冉克平：華中科技大學(xué)法學(xué)院副教授、法學(xué)博士
近年來，行為人假冒他人處分不動產(chǎn)的案件屢見不鮮。由此引起的法律問題，不僅涉及行為人的刑事責任（涉嫌合同詐騙罪）與登記機構(gòu)行政行為的效力問題，更為復(fù)雜的是該不動產(chǎn)物權(quán)的歸屬及相應(yīng)的責任承擔。針對冒名處分不動產(chǎn)的行為，2008年最高人民法院在《關(guān)于審理房屋登記行政案件中發(fā)現(xiàn)涉嫌刑事犯罪問題應(yīng)如何處理的答復(fù)》中認為，以其是否構(gòu)成善意取得作為法律適用的依據(jù)，進而依此認定被冒名者與第三人之間的利益關(guān)系。然而，民法理論界與實務(wù)界對不動產(chǎn)冒名處分行為的法律適用見解紛紜，使之成為最近以來學(xué)者與法官熱烈討論的焦點問題。
冒名處分他人不動產(chǎn)的案件，可以將這類行為的特征歸納如下：第一，行為人假扮不動產(chǎn)所有權(quán)人，并偽造其簽章；第二，行為人假冒不動產(chǎn)所有權(quán)人出售或抵押被冒名者的不動產(chǎn)；第三，交易相對人不知道行為人系假冒，而且通常已支付合理的代價；第四，冒名行為騙過了登記機構(gòu)審查而進行了不動產(chǎn)變更登記。冒名處分他人的不動產(chǎn)的行為與無權(quán)代理、無權(quán)處分非常相似。無權(quán)代理是以被代理人的名義實施法律行為，無權(quán)處分則是以自己的名義處分他人權(quán)利。但是，三者的差別在于：無權(quán)代理是行為人以被代理人的名義，行為人制造的“權(quán)利外觀”是使第三人相信其有代理權(quán)；無權(quán)處分是行為人以自己的名義，行為人制造的“權(quán)利外觀”是使第三人相信其有處分權(quán)；而冒名處分行為是行為人以權(quán)利人（或名義載體）的名義，行為人制造的“權(quán)利外觀”是使第三人相信其就是權(quán)利人（或名義載體）。由此可見，冒名行為并非無權(quán)代理或者無權(quán)處分，或者至少不屬于無權(quán)代理或無權(quán)處分的典型類型。
不動產(chǎn)冒名處分應(yīng)發(fā)生何種私法上的效果，學(xué)說上具有代表性的觀點如下：第一，在代理制度的框架內(nèi)解決冒名處分行為。如果相對人善意且有理由地相信冒名人就是被冒名者，那么相對人可主張類推適用關(guān)于表見代理的規(guī)定，使冒名行為對被冒名者發(fā)生效力。第二，冒名處分行為應(yīng)適用善意取得。關(guān)于善意取得的法律適用又有兩種不同的意見：一是認為冒名處分行為應(yīng)適用《物權(quán)法》第106條的規(guī)定。二是認為冒名處分行為應(yīng)適用贓物善意取得的規(guī)定。第三，冒名處分行為既可適用善意取得、也可以類推適用無權(quán)代理。從維護市場交易安全秩序角度考慮，對冒名處分行為，表見代理制度可同善意取得制度競合適用，買受人可以選擇其中一項制度來尋求保護。第四，不動產(chǎn)冒名處分屬于詐騙行為，只涉及登記機構(gòu)的賠償責任，不發(fā)生物權(quán)的變動。就前述爭議觀點比較而言：（1）主張無權(quán)代理的學(xué)者，主要從冒名者（行為人）與被冒名者（名義載體）的意愿、相對人的意愿及是否善意等因素予以綜合考察，分析冒名行為類推適用無權(quán)代理或者表見代理規(guī)定的可能性；（2）主張善意取得的學(xué)說，認為不動產(chǎn)冒名行為本身屬于無權(quán)處分，因此應(yīng)直接適用《物權(quán)法》第106條，或者考慮到不動產(chǎn)具有贓物的屬性，可以類推適用《物權(quán)法》第107條；（3）主張既不適用善意取得也不適用表見代理的學(xué)說，則主張以登記錯誤解決當事人之間的利益關(guān)系。
我國《物權(quán)法》第106條將不動產(chǎn)與動產(chǎn)善意取得制度統(tǒng)一規(guī)定在同一個條文之中，這明顯有別于前述國家或地區(qū)的立法例。這一形式上的變化，直接影響到學(xué)說上有關(guān)《物權(quán)法》第106條的法律適用。關(guān)于不動產(chǎn)善意取得制度的前提條件，理論上有兩種不同的意見：一是無權(quán)處分說。該說認為，所謂無權(quán)處分，是指沒有處分權(quán)而處分他人的財產(chǎn)。二是不動產(chǎn)登記簿錯誤說。該說認為，應(yīng)當以“登記簿錯誤”作為適用不動產(chǎn)善意取得制度的前提條件，這既符合作為不動產(chǎn)善意取得理論基礎(chǔ)的“權(quán)利外觀原則”也與《物權(quán)法》第16 條第 1 句確立的登記簿推定效力更加契合。顯然，如果認為不動產(chǎn)善意取得的適用前提是無權(quán)處分，則不動產(chǎn)冒名行為本身屬于無權(quán)處分的范疇；反之，若是認為不動產(chǎn)善意取得的適用前提是登記錯誤，由于在不動產(chǎn)冒名行為中，登記本身為正確，只是冒名人假扮登記名義人，自然不能適用不動產(chǎn)善意取得。
《物權(quán)法》第106條雖將不動產(chǎn)善意取得與動產(chǎn)善意取得統(tǒng)合在一個條文之中，使兩者在形式與法律效果上大體相同。但是在解釋上，不應(yīng)因此掩蓋動產(chǎn)善意取得與不動產(chǎn)登記簿的公信力（善意取得）之間本質(zhì)上的差異。不動產(chǎn)登記簿的公信力與善意取得制度均適用于交易行為并發(fā)生善意取得的效果，但二者在理論根據(jù)、構(gòu)成要件、保護范圍等方面卻存在明顯的差異。如果忽略不動產(chǎn)登記簿的公信力與動產(chǎn)善意取得之間的不同，以善意取得規(guī)范涵攝不動產(chǎn)冒名行為，至少在形式上，可以得出后者符合前者構(gòu)成要件的結(jié)論：在不動產(chǎn)冒名行為之中，冒名者屬于無權(quán)處分，冒名者通過偽造身份證件等形成了“外觀事實”，相對人相信冒名者是真實權(quán)利人并支付了合理的對價，登記機構(gòu)也已辦理登記。但是，仔細斟酌之下可以發(fā)現(xiàn)，不動產(chǎn)冒名行為并不能直接適用不動產(chǎn)善意取得制度。主要理由如下：（1）在不動產(chǎn)冒名行為的登記簿本身正確，且身份錯誤并不屬于具有登記能力的權(quán)利事項。在不動產(chǎn)冒名處分行為中，假冒身份偽造簽章所形成的外觀并非“權(quán)利外觀”，而是“權(quán)利主體（身份）的外觀”。（2）將冒名處分他人不動產(chǎn)的行為適用善意取得，變更登記與異議登記制度將難以發(fā)揮應(yīng)有的糾錯功能。在冒名處分他人不動產(chǎn)的情形，由于登記信息正確，因此真實權(quán)利人無法采取變更登記或者異議登記措施以阻卻第三人的善意取得。這就是說，若是將不動產(chǎn)冒名行為適用于不動產(chǎn)登記簿公信力，登記制度應(yīng)有的糾錯制度將會失靈，這對于那些毫無過錯的不動產(chǎn)所有權(quán)人來說，未免過于嚴苛。（3）冒名處分行為的效力嚴重違法，屬于無效行為，不符合善意取得的構(gòu)成要件。對于不動產(chǎn)冒名行為來說，該合同漏洞百出：冒名者系假扮被冒名者與第三人訂立合同，被冒名者根本未作出任何意思表示，因此在被冒名者與相對人之間并不存在法律行為；當事人的簽章又系偽造，形式上存在重大缺陷，而且違反強制性規(guī)范，被冒名者可以輕易地否認該合同的效力而使之歸于絕對無效?？傊?，如果將冒名處分行為直接適用不動產(chǎn)善意取得，僅僅憑借所謂的“虛假的外觀”以及相對人的善意，就無限制的、無條件地適用善意取得，顯然過于偏重交易的安全而對于不動產(chǎn)所有權(quán)的損害過于巨大，有失公允。
從不動產(chǎn)冒名行為的法律要素來看，該行為接近于無權(quán)代理。冒名處分他人的不動產(chǎn)與無權(quán)代理處分他人的不動產(chǎn)相比，兩者在行為人與所有權(quán)人的關(guān)系、行為的名義、約定的法律效果、相對人是否知情、相對人的意愿以及所有權(quán)人的損失方面，具有很大的相似性（如圖顯示）。差別僅在于：在前者，冒名者偽造身份證明等，聲稱是所有權(quán)人，權(quán)利外觀的形成是基于交易相對人對行為人的主體身份判斷有誤；在后者，無權(quán)代理人偽造授權(quán)書等，聲稱具有代理權(quán)，權(quán)利外觀的形成是基于交易相對人對行為人的代理資格判斷有誤。如果說無權(quán)代理是代理權(quán)的“名”與“實”不符，冒名處分他人不動產(chǎn)的行為則是主體的“名”與“實”不符，無權(quán)代理人可以稱為“冒名”代理人。如果無權(quán)代理人盜竊本人的身份證、印章與相對人從事法律行為，則其與冒名處分他人不動產(chǎn)的行為具有更大的相似性。如果將不動產(chǎn)冒名行為類推適用于狹義無權(quán)代理，依據(jù)《民法通則》第66條第1款和《合同法》第48條，其效果包括：（1）如果本人予以追認，則無權(quán)代理行為在本人與相對人之間發(fā)生效力；（2）相對人在本人追認之前有權(quán)催告，善意相對人在本人追認之前有權(quán)撤回其意思表示；（3）如果本人不予追認，由無權(quán)代理人對相對人承擔責任。
對于不動產(chǎn)冒名行為是否可以類推適用表見代理，必須回答三個詰問：（1）不動產(chǎn)冒名行為中善意相對人的積極信賴，是否具有保護的正當性？（2）如果相對人的積極信賴值得保護，為何類推適用表見代理而放棄不動產(chǎn)善意取得？（3）在行為人涉嫌犯罪的情形，還能否構(gòu)成表見代理？具體而言：其一，不動產(chǎn)冒名行為形成了“權(quán)利外觀”，完全排斥善意相對人的積極信賴，有違民法保護交易安全的價值理念；其二，雖然不動產(chǎn)善意取得與表見代理均屬于信賴保護原則的具體表現(xiàn)，但是前者屬于純粹的權(quán)利外觀責任，而后者需要考慮可歸責性問題，從而可以更好地調(diào)和所有權(quán)人與善意相對人的利益；其三，表見代理的判斷根本無須處理該無權(quán)代理行為在與本人之內(nèi)部關(guān)系上，是否合法的問題，即不應(yīng)以表見代理行為是否為不法行為的抽象概念為判斷依據(jù)。
綜合以上論述，在行為人冒名處分（出售或抵押）他人不動產(chǎn)的情形，具體的法律適用如下：（1）相對人屬于惡意即明知行為人系假冒的，該行為無效。被假冒者可以要求不動產(chǎn)登記機構(gòu)撤銷錯誤登記，恢復(fù)原有的物權(quán)狀態(tài)；（2）被冒名者對于冒名外觀的發(fā)生具有可歸責性，而且相對人對于冒名外觀具有信賴的合理性，可以類推適用表見代理（《合同法》第49條）。善意相對人可以取得不動產(chǎn)物權(quán)，被冒名者可以要求冒名者返還財產(chǎn)、賠償損失，登記機構(gòu)也應(yīng)承擔相應(yīng)的賠償責任（《物權(quán)法》第21條）；（3）被冒名者對于冒名外觀的發(fā)生不具有可歸責性，或者相對人對于冒名外觀不具有信賴的合理性，可以類推適用狹義無權(quán)代理（《合同法》第48條）。該行為無效，除非被冒名者予以追認。被冒名者可以要求不動產(chǎn)登記機構(gòu)撤銷錯誤登記，恢復(fù)原來的物權(quán)狀態(tài)；相對人可以要求冒名者人返還財產(chǎn)、賠償損失。對于被冒名者的可歸責性與相對人的信賴合理性，應(yīng)當進行比較、權(quán)衡而作出綜合判斷。
不動產(chǎn)冒名行為雖然形成了某種外觀事實，但其既不屬于無權(quán)處分，也不屬于無權(quán)代理。意欲實現(xiàn)信賴保護的目的，在解釋上面臨究竟是選擇善意取得還是表見代理的問題。選擇無權(quán)代理/表見代理而非無權(quán)處分/善意取得作為不動產(chǎn)冒名行為的適用規(guī)范，不僅因為該行為不符合不動產(chǎn)善意取得的構(gòu)成要件，而且因為不動產(chǎn)登記簿的公信力屬于純粹形式上的權(quán)利外觀責任，很容易導(dǎo)致對相對人的信賴保護過于有利而忽略被冒名者所有權(quán)的結(jié)果。相反，由于表見代理包含有被代理人可歸責性的因素，可以透過被冒名者的可歸責性與相對人信賴的合理性這兩個要素的比較、權(quán)衡來評價不動產(chǎn)冒名行為，從而在保障交易安全的同時，兼顧所有權(quán)人的利益。
文摘來源：《中國法學(xué)》2015年第1期
