免费视频淫片aa毛片_日韩高清在线亚洲专区vr_日韩大片免费观看视频播放_亚洲欧美国产精品完整版

　　一、問題、理論背景及分析框架

　　近年來(lái)，利用合同實(shí)施詐騙犯罪呈上升趨勢(shì)，[1]我國(guó)合同法雖對(duì)因欺詐而訂立的合同的效力有所規(guī)定，[2]但此類案件因涉及到公法因素( 侵犯公共利益的犯罪) ，故合同的私法效力究竟為何，審判實(shí)務(wù)上意見紛紜，莫衷一是; 最高人民法院雖對(duì)審判實(shí)務(wù)觀點(diǎn)有所總結(jié)，但迄今尚未表明自身立場(chǎng)，司法統(tǒng)一性的問題亟待解決。[3] 此一重要問題，理論界也鮮有討論，故有研究的必要。

　　此類民刑交叉案件之所以成為難題，很大程度上在于人們對(duì)于相關(guān)理論( 公法、私法區(qū)分理論) 缺乏深入理解。早在羅馬法時(shí)期，法律就被分為完全不同的兩類: 維護(hù)公共利益的公法和維護(hù)私人利益的私法。[4] 這種分類是針對(duì)法律的所有分類中最古老也是最重要的一種，時(shí)至今日，它仍然是大陸法系( 甚至在英國(guó)法理論上) 被廣泛接受的觀念。[5] 公法和私法區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)主要是調(diào)整對(duì)象( 橫向關(guān)系與縱向關(guān)系) 和調(diào)整目的( 個(gè)體利益或群體利益、總體利益) 的不同。[6] 此分類除具有理論上的意義外，其首要實(shí)益還在于: 對(duì)于調(diào)整個(gè)人和國(guó)家、行政機(jī)構(gòu)、公共集體之間關(guān)系的公法規(guī)則，和調(diào)整私人之間私法關(guān)系的私法規(guī)則，人們不能以同一方式來(lái)考慮。[7] 申言之，公、私法區(qū)分的實(shí)踐價(jià)值體現(xiàn)在程序性和實(shí)體性兩方面，前者決定了法官權(quán)限、訴訟程序、證明規(guī)則等方面的差異，后者決定了對(duì)于不同性質(zhì)的訟爭(zhēng)應(yīng)適用公法或私法的不同實(shí)體規(guī)則。[8] 這種必要的分而治之的觀念，由于各法律學(xué)科具有的自洽性( autonomie)而得以實(shí)現(xiàn)，并具有了正當(dāng)性。[9]

　　根據(jù)上述理論，當(dāng)同一行為同時(shí)引起公私法上的不同效果時(shí)，必須遵循公、私法原則上相互區(qū)分且各自自洽的基本理念，對(duì)公、私法問題分別依據(jù)不同規(guī)則予以裁斷。締約過(guò)程中的欺騙行為一方面可能侵害了社會(huì)財(cái)產(chǎn)秩序，引發(fā)作為公法之刑法上的效果; 另一方面，在私法上，它侵害了當(dāng)事人締約的意思形成自由，或造成了一方的經(jīng)濟(jì)損失，從而可在法律行為與民事責(zé)任范疇內(nèi)予以分析。

　　基于此，本文擬遵循下述分析框架: 首先，擬對(duì)兩組判例數(shù)據(jù)樣本進(jìn)行分析、歸納，并作類型化梳理，以界定討論范圍; 其次，在法律行為的范疇內(nèi)，對(duì)民刑交叉案件中因受欺詐而締結(jié)的合同之效力進(jìn)行分析，尤其對(duì)于司法實(shí)踐中影響廣泛的“當(dāng)然無(wú)效論”予以批駁; 再次，進(jìn)一步在法律行為的范疇內(nèi)，詳細(xì)探討受害人報(bào)案、有罪判決與合同撤銷權(quán)之間的關(guān)系，兼及法律行為之有效與刑事責(zé)任并存的妥當(dāng)性問題; 之后在民事責(zé)任范疇內(nèi)對(duì)詐騙人應(yīng)向受害人承擔(dān)的損害賠償責(zé)任展開討論; 最后為本文結(jié)論。

　　二、私法視角下涉合同詐騙的類型化

　　在我國(guó)《刑法》中，并非只有“合同詐騙罪”( 第224 條) 才涉及到合同詐騙，“騙取貸款罪”( 第175條) 與“貸款詐騙罪”( 第193 條) 也會(huì)涉及借貸合同，而在“詐騙罪”( 第266 條) 中也有大量利用合同( 含口頭合同) 方式達(dá)到詐騙目的的情形，如實(shí)踐中較常見的民間借貸詐騙。因此，合同詐騙罪與普通詐騙罪的區(qū)別不在于有無(wú)合同上，甚至也不在于合同是否“存在于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中”[10]，而在于詐騙對(duì)象和具體詐騙手法的差異，合同詐騙罪的被詐騙人“應(yīng)當(dāng)是從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的市場(chǎng)主體”[11]。用私法術(shù)語(yǔ)來(lái)表達(dá)即被詐騙人應(yīng)為商主體，合同詐騙罪所涉合同應(yīng)為商事合同( 商行為) 。[12]如此才能較好地解釋為什么合同詐騙罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)要較詐騙罪為輕，[13]因?yàn)樯讨黧w更富有商業(yè)經(jīng)驗(yàn)( 更易識(shí)破合同騙局) ，商事合同標(biāo)的額一般也更大。

　　涉合同詐騙[14]案件中的合同類型繁雜多樣，為使本文結(jié)論具有更強(qiáng)的包容性和針對(duì)性，本文首先對(duì)津滬兩地法院的兩組判例數(shù)據(jù)樣本，[15]從私法合同類型角度進(jìn)行分析和歸納，以便準(zhǔn)確界定討論范圍。

　　第一組樣本數(shù)據(jù)為天津市某區(qū)人民法院2008 年至2010 年審結(jié)的合同詐騙罪案例，以及同期審結(jié)的詐騙罪案例。在總共10 份合同詐騙罪判決中，涉及買賣合同的有8 份; 涉及租賃合同的1 份，涉及拆遷安置協(xié)議的1 份?？梢?，利用合同詐騙對(duì)方貨款或貨物，在合同詐騙罪中最為常見。在總共80 份詐騙罪判決中，涉及代找工作、代買“廉租房”、代辦“病退”等委托服務(wù)類合同的有32 份，涉及民間借貸或借用合同的有23 份，涉及聯(lián)營(yíng)承包類合同的有22 份，涉及其他類型的有3 份。

　　第二組樣本數(shù)據(jù)為上海市第一中級(jí)人民法院與第二中級(jí)人民法院2009 年與2010 年兩年審結(jié)的合同詐騙罪案例以及2010 年審結(jié)的詐騙罪案例。在總共16 份合同詐騙罪判決中，涉及買賣合同的有8份，承包或聯(lián)營(yíng)合同有4 份，保險(xiǎn)、拆遷補(bǔ)償?shù)绕渌惡贤? 份。在總共77 份詐騙罪判決中，涉及代找工作、代辦證、代為“撈人”、介紹工程等委托、服務(wù)類合同有31 份，涉及借貸合同的有16 份，買賣合同的有10 份，承包或聯(lián)營(yíng)類合同的有6 份，賭博詐騙、電信詐騙、冒名頂替等其他類型的有14 份。[16]

　　由以上統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)可知，合同詐騙罪中最常見的合同類型為買賣合同與聯(lián)營(yíng)合同，詐騙罪中最常見合同類型為委托服務(wù)類、買賣、借貸與聯(lián)營(yíng)合同。其中，委托服務(wù)類合同有許多合同內(nèi)容本身即違法，如代為“撈人”等，故案發(fā)后被詐騙人通常不會(huì)主張合同有效。承包聯(lián)營(yíng)類合同，因預(yù)期收益并不確定，履行利益難以確定，故合同效力爭(zhēng)議極少。實(shí)踐中被詐騙人欲主張合同有效從而獲得履行利益的，通常限于( 尤其是附擔(dān)保的) 借貸合同與買賣合同。

　　因此，基于實(shí)用性考慮，本文的討論將限定在涉及借貸合同的騙取貸款罪與貸款詐騙罪、涉及各類商事合同( 尤其是買賣合同) 的合同詐騙罪，以及涉及民間借貸合同的詐騙罪等領(lǐng)域。

　　三、所涉合同“當(dāng)然無(wú)效論”之批判

　　涉合同詐騙的民法規(guī)制首先體現(xiàn)在法律行為制度領(lǐng)域。對(duì)于所涉合同的效力，理論界討論較少。司法實(shí)務(wù)中主要有兩種見解，即無(wú)效與可撤銷，就筆者掌握的資料看，絕大多數(shù)的司法判決秉持“當(dāng)然無(wú)效論”。[17]本文認(rèn)為，此類合同原則上應(yīng)定性為可撤銷合同。以下首先厘清涉合同詐騙與合同欺詐的關(guān)系，[18]并提出相關(guān)民刑交叉案件中法律適用的基本原則，然后重點(diǎn)批駁合同無(wú)效論的法理依據(jù)———“侵害國(guó)家利益說(shuō)”，最后分析“當(dāng)然無(wú)效論“對(duì)擔(dān)保制度的危害。

　　( 一) 合同詐騙、欺詐及二者競(jìng)合時(shí)的法律適用原則

　　要判定涉合同罪中合同的效力，首先須厘清刑法的合同詐騙與民法的合同欺詐之間的關(guān)系。作為前提問題，應(yīng)當(dāng)區(qū)分兩對(duì)范疇: 刑事詐騙與民事欺詐，以及涉合同詐騙與合同欺詐。這兩組范疇，每一對(duì)僅僅是程度差別導(dǎo)致的定性不同，其內(nèi)部構(gòu)造相同。刑事詐騙并非都是涉合同詐騙，因?yàn)榇嬖谠S多并非通過(guò)誘使被詐騙人( 被欺詐人) 締約達(dá)到騙財(cái)目的的詐騙。[19]同理，民事欺詐亦并非都是合同欺詐。[20]

　　狹義的詐騙罪是指以非法占有為目的，使用欺騙方法，騙取數(shù)額較大公私財(cái)物的行為。從客觀層面看，其基本構(gòu)造為: 行為人實(shí)施欺騙行為———對(duì)方( 受騙者) 產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)———對(duì)方基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分財(cái)產(chǎn)( 此處分行為不限于民事法律行為) ———行為人或第三者取得財(cái)產(chǎn)———被害人遭受財(cái)產(chǎn)損害。[21]這種構(gòu)造模式與德國(guó)刑法上的詐騙罪完全相同。[22]涉合同詐騙罪的內(nèi)部構(gòu)造則可改寫為: 行為人實(shí)施欺騙行為———對(duì)方( 受騙者) 限于錯(cuò)誤———對(duì)方基于該錯(cuò)誤而締約并依約定處分財(cái)產(chǎn)( 法律行為) ———行為人或第三者取得財(cái)產(chǎn)———被害人遭受財(cái)產(chǎn)損害。

　　合同欺詐的內(nèi)部結(jié)構(gòu)為: 行為人實(shí)施欺騙行為———對(duì)方( 受騙者) 產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)———對(duì)方基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)為意思表示而締結(jié)合同。[23]兩相對(duì)比可知，涉合同詐騙行為比合同欺詐多了三項(xiàng)內(nèi)容，即受騙人依約處分財(cái)產(chǎn)、行為人取得該財(cái)產(chǎn)、受騙人受損。從客觀層面看，二者最關(guān)鍵的區(qū)別在于，合同欺詐不要求被騙人向詐騙人交付財(cái)物從而受損。不過(guò)，即使沒有后三項(xiàng)內(nèi)容，行為人也可能構(gòu)成詐騙未遂，[24]故缺此三項(xiàng)不影響刑事詐騙的本質(zhì)。[25]

　　在主觀層面上，故意是詐騙或欺詐的核心要件。合同欺詐的故意涉及到兩層內(nèi)容，第一，使對(duì)方陷于錯(cuò)誤的故意; 第二，使對(duì)方在此錯(cuò)誤基礎(chǔ)上為意思表示的故意。它既可表現(xiàn)為直接故意，也可以是間接故意。而涉合同詐騙的故意，其內(nèi)容不僅包含這兩層意義，而且還指向第三層意義: 不法占有被詐騙人財(cái)物之故意。[26]多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，詐騙罪中的故意只能是直接故意。[27]

　　另外，涉合同詐騙與合同欺詐在締約條件的方面或有不同。在前者，行為人本不擬履約，故其開出的締約條件可能對(duì)被詐騙人非常有利，典型者如“借款高息回報(bào)”; 在后者，欺詐人主要是利用合同正常履行來(lái)獲利，故締約條件常不利于被欺詐人。此差別僅影響履行利益的范圍。

　　總之，涉合同詐騙相對(duì)于合同欺詐而言，其要件更為嚴(yán)格，它涵括了合同欺詐的要件，符合前者必定符合后者，反之則不然。

　　當(dāng)締約人的一項(xiàng)欺騙行為同時(shí)構(gòu)成民事合同欺詐和刑事涉合同詐騙時(shí)，應(yīng)當(dāng)確立兩項(xiàng)法律適用原則: 第一，民事制裁和刑事制裁互不替代，二者不是擇一關(guān)系，而是相加關(guān)系。對(duì)于涉合同詐騙既要以刑法予以制裁，也可用民法加以規(guī)制。[28]第二，應(yīng)遵循法律部門各自自洽的原則，民事爭(zhēng)議和刑事爭(zhēng)議的解決，原則上只適用本法律部門內(nèi)的規(guī)則。一方面，刑法上詐騙罪名是否成立，不問所涉合同民事效力如何; [29]另一方面，合同是否有效，在體系上并不當(dāng)然、自動(dòng)地受到涉合同詐騙犯罪是否成立的影響。若非如此，民法自身的法規(guī)則秩序?qū)?huì)受到刑法過(guò)分且不當(dāng)?shù)母缮?，從而發(fā)生紊亂。[30]涉及一方締約人犯罪的合同一律絕對(duì)無(wú)效的做法，將會(huì)給合同安全帶來(lái)危害。誠(chéng)然，刑法會(huì)對(duì)民法產(chǎn)生影響，但是，必須區(qū)分這種影響是由作為合同有效要件之一的意思表示自由這方面而帶來(lái)的，還是由合同行為的其他方面( 如合同的標(biāo)的等) 帶來(lái)的。[31]

　　總之，同一行為上存在民刑疊合，并不意味著民法領(lǐng)域必然要接受刑法的入侵和干涉; 涉合同詐騙中合同的命運(yùn)理當(dāng)依據(jù)民法自身的原則來(lái)裁斷，一方締約人犯罪與否，不對(duì)合同效力產(chǎn)生決定性影響。

　　( 二) 所涉合同是否損害了國(guó)家利益或公共利益

　　對(duì)于受欺詐而為的法律行為，各國(guó)法律均將其定性為可撤銷，我國(guó)《合同法》第54 條亦同。然而，一種極具代表性的觀點(diǎn)認(rèn)為，涉合同詐騙中，因詐騙行為構(gòu)成刑事犯罪，損害了國(guó)家利益，故依《合同法》第52 條第1 項(xiàng)規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定合同為無(wú)效。[32]本文認(rèn)為，這種見解似是而非，其最根本的錯(cuò)誤，是將詐騙行為的社會(huì)危害性與合同行為的社會(huì)危害性混為一談。

　　首先，須強(qiáng)調(diào)的是，涉合同詐騙中的詐騙行為[33]與合同行為是兩個(gè)性質(zhì)截然不同的行為; 在民法上，前者屬不法行為，后者屬于適法行為中的法律行為。[34]涉合同詐騙中，詐騙行為是合同行為的前提、基礎(chǔ)和手段，前者是詐騙人在締約磋商階段單方實(shí)施的，后者是詐騙人與被詐騙人雙方共同實(shí)施的，二者性質(zhì)與內(nèi)容迥異。

　　其次，盡管一切犯罪行為均具有社會(huì)危害性，必然侵害國(guó)家利益或社會(huì)公共利益，但絕不意味著涉合同詐騙犯罪中的合同也具有同等性質(zhì)。評(píng)價(jià)合同效力時(shí)，評(píng)價(jià)對(duì)象是合同這種法律行為本身，而非其他。[35]合同本身侵害國(guó)家利益的例子很多，如利用合同破壞選舉，賄選合同即屬于侵害憲法秩序; 公務(wù)員受賄“辦事”，這種委托合同屬于侵害行政法秩序; 買賣合同雙方串通故意標(biāo)低售價(jià)，以圖逃稅，則屬于侵害稅法秩序; 旨在為投保人犯罪并遭到刑事罰金后提供“損害填補(bǔ)”的保險(xiǎn)合同則顯然侵害了刑法秩序。[36]這些例子無(wú)一例外地表明: 是否侵害國(guó)家利益，評(píng)價(jià)對(duì)象為合同本身( 標(biāo)的和內(nèi)容等) 。

　　再次，基于以上分析，《合同法》第52 條中的“一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益”，其后半句“損害國(guó)家利益”的主語(yǔ)只能是“該合同本身”。[37]換言之，只有當(dāng)基于欺詐訂立的合同( 倘若法律不主動(dòng)干預(yù)) ，將會(huì)直接侵害國(guó)家利益時(shí)，該合同才會(huì)被認(rèn)定為無(wú)效。涉合同詐騙中的合同，顯然并不當(dāng)然地具有損害國(guó)家利益的特質(zhì)。以典型的借貸合同詐騙為例，構(gòu)成犯罪的是借款人的詐騙行為，而非借貸合同; 借貸合同這種法律行為是否因違法而損害國(guó)家利益，應(yīng)當(dāng)依據(jù)其具體要素( 主體、標(biāo)的和內(nèi)容等等) 進(jìn)行個(gè)案評(píng)估，與詐騙人的詐騙行為構(gòu)成犯罪并無(wú)必然因果聯(lián)系。

　　最后，比較法上的經(jīng)驗(yàn)更為本文觀點(diǎn)提供了直接依據(jù)。德國(guó)法理論認(rèn)為，并非任何一個(gè)法律規(guī)定都是《德國(guó)民法典》第134 條意義上的禁止性規(guī)定[38]，“這種法律規(guī)范之違反必須達(dá)到十分嚴(yán)重的程度，以至于只能考慮將無(wú)效作為唯一的法律后果。例如，《德國(guó)刑法典》第263 條禁止詐騙( Betrug) ，但刑法典第263 條并非民法典第134 條意義上的法律禁止性規(guī)定，若非如此，受騙人依據(jù)《德國(guó)民法典》第123 條之規(guī)定享有的法律行為撤銷權(quán)就會(huì)失去意義?！盵39]顯然，德國(guó)法將涉合同詐騙中的合同仍舊定性為可撤銷合同。在深入研究民法意思瑕疵理論與刑法的關(guān)系后，法國(guó)學(xué)者Valoteau 指出，合同締結(jié)中即便有刑事犯罪的介入，也并非意味著該合同在體系上必然要承受絕對(duì)無(wú)效的結(jié)果。那種認(rèn)為締約中涉犯罪之合同自動(dòng)無(wú)效的觀點(diǎn)會(huì)導(dǎo)致思維混亂，是“對(duì)合同無(wú)效這種制裁方式給予了錯(cuò)誤對(duì)待，企圖將其機(jī)理按 照刑法之存在理由( 即維護(hù)總體利益) 而作削足適履式的扭曲改造”[40]。

　　此外，若被詐騙人是國(guó)有企業(yè)，則是否存在國(guó)有利益受侵害的情形? 本文認(rèn)為，一方面，此時(shí)仍存在詐騙行為與合同行為的區(qū)分問題，就此而言，合同本身并非當(dāng)然地不利于被詐騙人( 須審視締約條件的優(yōu)惠方向) 。另一方面，依通說(shuō)，國(guó)有企業(yè)利益并未被《合同法》第52 條中的“國(guó)家利益”所涵括。[41]因此，即便被詐騙人是國(guó)有企業(yè)，也不影響合同效力的定性。[42]

　　事實(shí)上，國(guó)家利益或公共利益( 即“總體利益”) 與私人利益之間的區(qū)分并不總是十分容易。因?yàn)樗械姆梢?guī)定，或多或少都會(huì)體現(xiàn)出保護(hù)總體利益的特性———若非如此，它就不會(huì)以法律的形式公布出來(lái)。[43]盡管如此，二者的界限大抵是清楚的。因?yàn)樗饺死媸軗p，往往體現(xiàn)為合同正義[44]的扭曲，即雙方當(dāng)事人利益的失衡; [45]而總體利益受損，往往體現(xiàn)為公共秩序被合同直接破壞。對(duì)于后者，法律不待當(dāng)事人主張，便主動(dòng)實(shí)施干預(yù)，認(rèn)定其為無(wú)效，將其徹底否定; 對(duì)于前者，法律出于對(duì)受害人利益的保護(hù)以及對(duì)其意志的尊重，會(huì)將合同效力的決定權(quán)交給該方當(dāng)事人，畢竟，每個(gè)人自己才是其利益最大化的最佳判斷者。[46]

　　綜上，涉合同詐騙中，不能僅僅因?yàn)樵p騙行為構(gòu)成犯罪就理所當(dāng)然地認(rèn)定所涉合同無(wú)效; 原則上，應(yīng)將其定性為可撤銷合同。當(dāng)然，若合同的具體要素( 標(biāo)的、內(nèi)容等) 違反強(qiáng)行法規(guī)定或違反公序良俗，則其無(wú)效殆無(wú)疑義。

　　( 三) “合同無(wú)效論”對(duì)擔(dān)保制度的妨害

　　涉合同詐騙罪必然導(dǎo)致合同無(wú)效這種理論，不僅在合同法理上站不住腳，而且會(huì)妨礙擔(dān)保制度功能的正常實(shí)現(xiàn)。在涉詐騙合同( 通常是借貸合同) 附有擔(dān)保合同時(shí)，依現(xiàn)行法，[47]擔(dān)保合同也會(huì)隨主合同無(wú)效而無(wú)效，[48]此時(shí)，依現(xiàn)行法，如果擔(dān)保合同因主合同無(wú)效而無(wú)效，此時(shí)若認(rèn)定擔(dān)保人也因受詐騙人欺詐而提供擔(dān)保從而有過(guò)錯(cuò)，則其責(zé)任也僅僅為不超過(guò)債務(wù)人不能清償部分的三分之一。[49]這種結(jié)果勢(shì)必使得主債權(quán)人( 即合同被詐騙人) 設(shè)定擔(dān)保的意圖完全落空，其權(quán)益會(huì)嚴(yán)重受損，明顯有違公平正義。

　　或有人辯稱，擔(dān)保人也受到犯罪人的欺詐才愿意提供擔(dān)保的，故與被詐騙人一樣也是受害人，為何令其擔(dān)責(zé)才算公平? 這是因?yàn)閾?dān)保制度的價(jià)值和目的，恰恰在于主債務(wù)人不能清償時(shí)擔(dān)保人代為清償， 擔(dān)保人提供擔(dān)保本身就是要承擔(dān)一定風(fēng)險(xiǎn)，這種風(fēng)險(xiǎn)包括擔(dān)保人對(duì)主債務(wù)人償債能力或誠(chéng)信的誤判。對(duì)于附擔(dān)保的涉合同詐騙而言，“合同無(wú)效論”將使非過(guò)錯(cuò)方的債權(quán)人喪失本可正當(dāng)預(yù)期和信賴的合同擔(dān)保利益，擔(dān)保制度的基礎(chǔ)會(huì)受到嚴(yán)重侵蝕和削弱。

　　出現(xiàn)此種不公平的原因并非擔(dān)保法解釋第8 條的規(guī)定有問題。有過(guò)錯(cuò)的擔(dān)保人在擔(dān)保合同隨主合同一并無(wú)效時(shí)，擔(dān)責(zé)部分不超過(guò)主債務(wù)人未清償部分的三分之一，此規(guī)定是有法理依據(jù)的。因?yàn)楹贤瑹o(wú)效一般是因?yàn)閮?nèi)容違反強(qiáng)行法或違背公序良俗，并且這種違法或悖俗通常是雙方當(dāng)事人的合意; 換言之，合同無(wú)效時(shí)，法律推定合同雙方當(dāng)事人都是有過(guò)錯(cuò)的。正因?yàn)槿绱?，合同無(wú)效制度，本質(zhì)上是對(duì)導(dǎo)致合同無(wú)效的原因制造者的一種“懲罰”。在主借貸合同無(wú)效而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o(wú)效的情形下，法律推定主借貸合同雙方均有過(guò)錯(cuò)，因此倘若擔(dān)保人也有過(guò)錯(cuò)，則三方當(dāng)事人對(duì)此均有過(guò)錯(cuò)，依據(jù)物權(quán)法規(guī)定，各方應(yīng)根據(jù)其過(guò)錯(cuò)比例( 法律推定三方過(guò)錯(cuò)比例相等) ，承擔(dān)受害人損失的三分之一。

　　排除了立法本身的妥當(dāng)性問題之后，問題的原因顯然是在于“涉詐騙合同無(wú)效論”。合同中一方當(dāng)事人欺詐性的法律行為，不能僅僅因存在非法占有他人財(cái)產(chǎn)意圖或因欺詐數(shù)額過(guò)高而觸犯了刑法，就使得該合同從可撤銷合同轉(zhuǎn)化為無(wú)效合同。因?yàn)槿缜八觯贤墼p本質(zhì)上違背的是合同正義，其可撤銷的性質(zhì)不應(yīng)有所改變。合同可撤銷制度是恢復(fù)合同衡平的救濟(jì)，法官應(yīng)當(dāng)考慮當(dāng)事人的行為、他們的合理預(yù)期、他們關(guān)系的性質(zhì)以及其中一方受到的損害。

　　因此，為避免對(duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)方合同當(dāng)事人不合理的“懲罰”，為維護(hù)無(wú)過(guò)錯(cuò)方對(duì)擔(dān)保制度的正當(dāng)信賴，為確保交易安全，立法者應(yīng)當(dāng)將決定合同效力命運(yùn)的選擇權(quán)繼續(xù)留給無(wú)過(guò)錯(cuò)的被詐騙人，即應(yīng)將系爭(zhēng)合同定性為可撤銷合同。

　　尚有疑問的是，擔(dān)保人能否以自己當(dāng)初提供擔(dān)保的意思表示也是因受借款人( 即詐騙人) 欺詐而作出為由，[50]主張撤銷擔(dān)保合同。對(duì)此，應(yīng)作否定回答。因?yàn)閾?dān)保合同是擔(dān)保人與擔(dān)保權(quán)人( 即借款合同中的貸款人) 之間的合同，對(duì)擔(dān)保合同而言，借款人( 即詐騙人) 屬于擔(dān)保合同之外的第三人。雖然擔(dān)保人也是因?yàn)槭艿浇杩钊说钠墼p才愿意提供擔(dān)保，但依其他國(guó)家( 地區(qū)) 立法例及民法理論通說(shuō)看，此時(shí)只有當(dāng)作為擔(dān)保合同的相對(duì)方( 即貸款人) “明知其事實(shí)或可得而知者為限”，擔(dān)保人才能撤銷擔(dān)保。[51]如此規(guī)定的理由在于維護(hù)交易安全。因此，只有在擔(dān)保權(quán)人明知或應(yīng)知借款人欺詐的時(shí)候，擔(dān)保人才可以主張撤銷。然而，事實(shí)上，擔(dān)保權(quán)人往往不可能知道借款人欺詐這一事實(shí)，否則不會(huì)甘愿被騙。

　　因此，單純從擔(dān)保合同應(yīng)維持有效這一角度出發(fā)，也應(yīng)當(dāng)拋棄所涉合同因詐騙行為構(gòu)成犯罪而當(dāng)然無(wú)效的立場(chǎng)。

　　四、“報(bào)案”、有罪判決與合同責(zé)任

　　前文分析了涉合同詐騙罪中的合同并非當(dāng)然無(wú)效，而是屬于可撤銷之合同。是否撤銷，取決于被詐騙人。在司法實(shí)務(wù)中，有一種見解認(rèn)為，被詐騙人向公安機(jī)關(guān)報(bào)案的行為，應(yīng)當(dāng)被解讀為撤銷合同的意思表示。[52]對(duì)此，有必要結(jié)合法律行為的撤銷權(quán)制度來(lái)進(jìn)行分析和檢視。本部分著重探討受害人報(bào)案以及刑事有罪判決、刑事追贓與撤銷權(quán)行使的關(guān)系，然后討論合同被認(rèn)定有效是否會(huì)引發(fā)合同責(zé)任與刑事責(zé)任不兼容的問題。

　　( 一) “報(bào)案”、有罪判決與合同撤銷

　　根據(jù)我國(guó)《刑事訴訟法》第84 條的規(guī)定，所謂“報(bào)案”，是指單位和個(gè)人將犯罪事實(shí)或犯罪嫌疑人報(bào)告給公安機(jī)關(guān)、人民檢察院或人民法院的行為。依據(jù)報(bào)案主體不同，報(bào)案可分為受害人報(bào)案和其他單位或個(gè)人報(bào)案，本文以下僅討論受害人報(bào)案。從行為內(nèi)容上說(shuō)，報(bào)案是受害人將有關(guān)針對(duì)自己人身或財(cái)產(chǎn)權(quán)益的犯罪事實(shí)或犯罪人的相關(guān)信息提供給有權(quán)機(jī)關(guān); 從行為目的上說(shuō)，受害人旨在借助國(guó)家公權(quán)力的強(qiáng)力介入打擊犯罪，維護(hù)自身權(quán)益; 從行為客體上說(shuō)，受害人報(bào)案針對(duì)的是刑事犯罪事實(shí)或犯罪嫌疑人;從行為請(qǐng)求對(duì)象上說(shuō)，受害人報(bào)案是向公檢法機(jī)關(guān)作出的。綜合以各方面可以說(shuō)，受害人報(bào)案不是一項(xiàng)民事法律行為，不是受害人啟動(dòng)的訴訟法律行為，它只是刑事偵查程序可能被啟動(dòng)的一個(gè)原因。因?yàn)閳?bào)案并不必然導(dǎo)致立案，而立案才是刑事程序真正意義上的第一步。

　　報(bào)案是否具有撤銷權(quán)人行使合同撤銷權(quán)的法律效果? 在德國(guó)民法，合同撤銷必須由撤銷權(quán)人向?qū)Ψ疆?dāng)事人為撤銷的意思表示。而我國(guó)現(xiàn)行法要求，撤銷權(quán)人必須采取訴訟的方式，請(qǐng)求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)撤銷( 《民法通則》第59 條，《合同法》第54 條) 。當(dāng)事人請(qǐng)求變更的，人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)予以變更，不得撤銷; 當(dāng)事人請(qǐng)求撤銷的，人民法院可以酌情予以變更或者撤銷( 《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見》第73 條第1 款) 。依據(jù)這些規(guī)定可知，在我國(guó)現(xiàn)行法上，合同撤銷必須首先要有撤銷權(quán)人的訴訟請(qǐng)求。其次，合同撤銷的最終決定權(quán)在法院或仲裁機(jī)構(gòu)，不在合同當(dāng)事人任何一方，也不在公安機(jī)關(guān)或檢察院，或者是其他任何組織或個(gè)人。因此，確定無(wú)疑的是，合同詐騙的受害人向公安機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)報(bào)案絕不可能自動(dòng)導(dǎo)致相關(guān)合同自動(dòng)被撤銷的法律效果，只有當(dāng)法院依據(jù)被詐騙人的訴請(qǐng)而作出撤銷合同的裁決時(shí)，才發(fā)生合同撤銷的法律效果。

　　至于報(bào)案是否具有撤銷權(quán)人行使合同撤銷權(quán)的意思表示，此問題顯然要基于具體報(bào)案內(nèi)容來(lái)作回答。但此問題并不重要，因?yàn)榧幢阌谐蜂N合同的意思表示，這樣的意思表示也不會(huì)當(dāng)然產(chǎn)生撤銷合同的法律效果。合同被詐騙人為達(dá)致撤銷目的，必須向人民法院作出意思表示并由后者依法作出裁決。

　　另外一個(gè)相關(guān)問題是，刑事法庭對(duì)涉合同詐騙犯罪的犯罪嫌疑人作出的有罪判決，是否可被解讀為法院對(duì)合同撤銷的肯定性判決? 本文認(rèn)為，答案是否定的。原因?yàn)? 第一，合同被詐騙人是否有向法院作出撤銷合同的意思表示，尚未可知。即便被詐騙人曾經(jīng)向公安機(jī)關(guān)表達(dá)過(guò)此種意思，也不能代替前者向法院請(qǐng)求撤銷合同的意思表示。若缺乏合乎程序、方式的撤銷意思表示( 應(yīng)以撤銷之訴的形式呈現(xiàn)[53]) ，法院也不可徑自撤銷合同。第二，更重要的是，刑事判決與民事判決在判決事項(xiàng)上涇渭分明，前者不可代替后者，即便是刑事附帶民事判決，也必須另外單獨(dú)制作判決書。第三，最重要的是，無(wú)論是刑事附帶民事判決，還是單獨(dú)的民事判決，法院如果決定撤銷合同，必須在判決書中明確寫明此項(xiàng)內(nèi)容。缺此內(nèi)容，不得推定法院有此裁決。因此，刑事上對(duì)合同詐騙人的有罪判決不能代替民事上的合同撤銷判決，不能依據(jù)刑事判決當(dāng)然地得出法院已批準(zhǔn)或認(rèn)可合同撤銷的結(jié)論。

　　附帶一提的是，刑事追贓、退贓程序的啟動(dòng)與完成，也不能視為合同已被撤銷的表征。因?yàn)樾淌伦汾E本質(zhì)上是一種刑事偵查措施，同時(shí)也是一種民事保全措施。就前者而言，它主要是為了固定犯罪證據(jù); 就后者來(lái)說(shuō)，它主要是為了確保受害人的民事權(quán)益得到有效維護(hù)。但無(wú)論如何，它是一種程序性措施，與實(shí)體權(quán)利無(wú)關(guān)。至于退贓，其性質(zhì)應(yīng)當(dāng)是民事責(zé)任方式“返還財(cái)產(chǎn)”( 《民法通則》第134 條) 的一種特殊形態(tài)，即它是有公權(quán)力機(jī)關(guān)主導(dǎo)進(jìn)行的; 是一種責(zé)任的具體承擔(dān)方式，實(shí)際上也不涉及當(dāng)事人之間在民法上的實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系，也談不上與合同撤銷有任何法律上的聯(lián)系。

　　( 二) 與詐騙罪并存的合同責(zé)任

　　同一基礎(chǔ)事實(shí)既涉及刑事訴訟又涉及民事訴訟時(shí)，法院一般采取“先刑后民”的原則，即在刑事判  決作出之前，中止民事案件的審理。[54]在涉合同詐騙的司法實(shí)踐中，法院往往也先裁斷詐騙犯罪嫌疑人的刑責(zé)問題，再解決民事爭(zhēng)議。此模式提出了一個(gè)問題: 當(dāng)合同詐騙犯罪嫌疑人被判決有罪時(shí)，被詐騙人能否要求前者繼續(xù)履行合同，或要求前者承擔(dān)違約賠償責(zé)任?

　　有人依據(jù)《最高人民法院關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》( 下簡(jiǎn)稱《刑附民賠償范圍解釋》) 第2 條認(rèn)為，涉合同詐騙犯罪案件中，被詐騙人只能就固有損失或/和信賴?yán)鎿p失( “實(shí)際損失”+“必然遭受的損失”) 索賠。本文認(rèn)為，被詐騙人可以要求詐騙人承擔(dān)以履行利益為限的合同責(zé)任，理由如下:

　　第一，從規(guī)范對(duì)象上分析，《刑附民賠償范圍解釋》針對(duì)的是犯罪行為同時(shí)作為侵權(quán)行為而給受害人造成損害時(shí)的賠償范圍，并不能以此排除合同被欺詐人在不撤銷合同時(shí)依據(jù)合同法要求欺詐人承擔(dān)違約責(zé)任的民事權(quán)利。

　　第二，從邏輯上說(shuō)，在合同詐騙犯罪中，合同既然并非當(dāng)然無(wú)效，而是屬于可撤銷合同，則當(dāng)事人若不撤銷合同，合同自然繼續(xù)有效。因此，被詐騙人可以要求詐騙人繼續(xù)履行合同，也可以在對(duì)方出現(xiàn)根本違約時(shí)解除合同，并要求履行利益的賠償。

　　第三，從比較法的經(jīng)驗(yàn)來(lái)觀察，存在賦予合同被欺詐人就履行利益請(qǐng)求欺詐人賠償?shù)牧⒎ɡ?。法?guó)最高法院的多項(xiàng)判例表明，合同欺詐受害人有權(quán)請(qǐng)求的損害賠償范圍是: 受害人依據(jù)合同正常締約條件原本可獲得的利潤(rùn)，減去其實(shí)際從合同中獲得的利潤(rùn)后的差額。[55]此種計(jì)算得出的差額顯然等于履行利益的賠償數(shù)額。

　　第四，從最高人民法院的立場(chǎng)來(lái)看，至少在單位合同詐騙中，刑事犯罪不應(yīng)對(duì)民事責(zé)任有任何減免性作用。最高人民法院在其( 1997) 404 號(hào)函與( 1997) 165 號(hào)函中認(rèn)為，單位負(fù)責(zé)人的職務(wù)行為涉嫌詐騙犯罪，不能代替或免除單位應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。[56]這里的民事責(zé)任顯然不限于侵權(quán)責(zé)任。

　　另外，涉合同詐騙中，詐騙人為誘使被詐騙人上當(dāng)往往愿意簽訂對(duì)后者極為有利的合同( 如高息借款) 。此時(shí)，是否應(yīng)當(dāng)允許被詐騙人基于這種十分有偏頗性的合同約定索賠履行利益? 本文認(rèn)為，只要約定內(nèi)容不違反法律或公序良俗而無(wú)效( 如高利貸條款) ，就應(yīng)當(dāng)允許被詐騙人基于該有效條款主張合同責(zé)任。

　　當(dāng)然，在各類詐騙罪實(shí)務(wù)中，因詐騙人常將贓款揮霍一空或挪作他用，導(dǎo)致受害人通常連信賴?yán)鎿p失都無(wú)法獲賠，因此，允許合同責(zé)任( 履行利益) 的損害賠償，其實(shí)際意義極為有限( 附擔(dān)保的情形除外) 。但是，在理論上，只要承認(rèn)系爭(zhēng)合同性質(zhì)為可撤銷的合同，并且承認(rèn)合同撤銷只能遵循民事訴訟的法定方式，就必須認(rèn)可合同責(zé)任可能與詐騙人的刑事責(zé)任并存; 這種合同責(zé)任在附擔(dān)保的涉合同詐騙中，意義重大。

　　五、損害賠償基礎(chǔ): 締約過(guò)失抑或侵權(quán)

　　涉合同詐騙在私法上的規(guī)制，不僅可在法律行為范疇內(nèi)展開，也能夠在民事責(zé)任范疇內(nèi)實(shí)現(xiàn)。被詐騙人不撤銷合同時(shí)，自然可主張違約責(zé)任。倘若被詐騙人選擇撤銷合同，則將會(huì)導(dǎo)致另外的法律情勢(shì)。[57]一般說(shuō)來(lái)，合同詐騙會(huì)給被詐騙人帶來(lái)實(shí)際損害，此種損害在民法上如何救濟(jì)? 本部分將重點(diǎn)分析詐騙人此種損害賠償責(zé)任的性質(zhì)，即被詐騙人損害賠償請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)，究竟是締約過(guò)失責(zé)任還是侵權(quán)責(zé)任，或是兼而有之? 在討論我國(guó)現(xiàn)行法規(guī)定之前，探尋一下羅馬法以及德、法兩國(guó)的相關(guān)法律制度無(wú)疑是有啟發(fā)意義的。

　　( 一) 法史及比較法上的經(jīng)驗(yàn)

　　1. 羅馬法: 作為侵權(quán)的欺詐在羅馬法上，拉貝奧( Labéon) 曾給欺詐( dolus) 下了一個(gè)很著名的定義: 欺詐指的是為了愚弄、欺騙或者逃避他人而采用的一切詭計(jì)、騙局或欺詐性手段。[58]羅馬法學(xué)家細(xì)分了兩種欺詐，設(shè)計(jì)了兩套不同規(guī)則: 一種是合同締結(jié)場(chǎng)合，此時(shí)欺詐是一方企圖誘使另一方締結(jié)合同; 第二種是損害他人財(cái)產(chǎn)或人身。對(duì)于前者可以提起合同之訴，保管人若有意弄丟( perte volontaire，即惡意欺詐dolus malus) 或因重大過(guò)錯(cuò)而弄丟寄托人交存的物品，依據(jù)寄托人提起的保管之訴( actio depositi) ，保管人須承擔(dān)賠償責(zé)任。[59]

　　就成文法而言，將欺詐作為侵權(quán)行為來(lái)處理最早可追溯至《十二表法》。該法第八表“私犯”第19條規(guī)定，“受寄人不忠實(shí)的，處以雙倍于所致?lián)p害的罰金?！薄八椒干系钠墼p是指行為人用欺騙手段使對(duì)方為或不為某種行為，與作為法律行為瑕疵的欺詐相比，范圍要更寬一些?！盵60]欺詐在羅馬法上確定無(wú)疑為一種侵權(quán)。[61]欺詐之訴( actio de dolo) 是一種侵權(quán)之訴。受害人可以就其遭受的損害獲得賠償。欺詐人將會(huì)被處以不名譽(yù)( ignominiosus) 之責(zé)，對(duì)其的譴責(zé)將會(huì)向公正市民宣告。不過(guò)，倘若欺詐人退回所騙得的錢財(cái)，則可以恢復(fù)原來(lái)的地位。此外，欺詐之訴是一種輔助性的救濟(jì)手段，即如果被騙人對(duì)欺詐人擁有其他的司法手段，則寄托人不能提起欺詐之訴。[62]

　　2. 德國(guó)法: 引發(fā)多重責(zé)任競(jìng)合的欺詐

　　德國(guó)法因堅(jiān)持物權(quán)行為理論，故債權(quán)合同因欺詐而被撤銷后，已發(fā)生移轉(zhuǎn)的物權(quán)并不當(dāng)然無(wú)效。此時(shí)，受害人對(duì)其已交付的物，有不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)。對(duì)于被欺詐人遭受的損害，其損害賠償請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)則有締約過(guò)失責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任兩種可能。

　　耶林于1861 年首創(chuàng)締約過(guò)失( culpa in contrahendo) 理論。[63]依該理論，合同雙方當(dāng)事人在締約時(shí)就默示同意，不損害對(duì)方利益。若一方當(dāng)事人欺詐引發(fā)合同無(wú)效，顯然違背了該承諾。被欺詐人可依締約過(guò)失責(zé)任之規(guī)定( 《德國(guó)民法典》第311 條第2 款) 請(qǐng)求損害賠償; 此時(shí)不要求有財(cái)產(chǎn)損害，因?yàn)榫喖s過(guò)失責(zé)任也保護(hù)純粹的利益( das blosse Interesse) 。[64]不過(guò)，德國(guó)聯(lián)邦最高法院因受法學(xué)文獻(xiàn)批評(píng)的影響，在最近若干判例中增加了有關(guān)財(cái)產(chǎn)損害的要件。但此種轉(zhuǎn)向也遭到了批判，因?yàn)闂l文本身并未如此限制，而且最高法院對(duì)財(cái)產(chǎn)損害的界定極其廣泛，甚至包括一項(xiàng)不合意的合同，更重要的是，按立法者的想法，第311 條第2 款不僅保護(hù)財(cái)產(chǎn)利益，而且還保護(hù)當(dāng)事人的締約決定自由權(quán)。[65]

　　至于被欺詐人的損害賠償請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，其中最主要的是《德國(guó)民法典》第826 條。[66]本條主要保護(hù)純粹的經(jīng)濟(jì)利益。為便利司法，法學(xué)家依審判實(shí)踐進(jìn)行了富有價(jià)值的類型化努力。在適用本條的各主要類型中，首要者即為“通過(guò)惡意欺詐的方式締約”。如果一方當(dāng)事人是因?qū)Ψ降钠墼p或脅迫而締約，則他可借助于民法典第123 條撤銷合同。如果該欺詐還伴有損害故意( 通常至少有間接故意) ，則受害人還可根據(jù)第826 條請(qǐng)求損害賠償。[67]

　　欺詐人的侵權(quán)責(zé)任，還可能基于民法典第823 條第2 款而發(fā)生。[68]本款將成熟的公法上的行為標(biāo)準(zhǔn)延伸進(jìn)入到民法中，對(duì)相關(guān)違法行為課予私法上損害賠償責(zé)任。[69]其適用的最核心問題莫過(guò)于保護(hù)性法規(guī)的甄別。依審判實(shí)踐和理論總結(jié)，保護(hù)性法規(guī)最重要的類別之一即眾多的刑法典條款。幾乎所有涉及侵犯私人利益的犯罪行為，都構(gòu)成了民法典第823 條第2 款的侵權(quán)。其中，刑法典第263 條( 詐騙) 、第264 條( 補(bǔ)助金詐騙) 、第264a 條( 投資詐騙) 毫無(wú)疑義位列其中。[70]

　　依通說(shuō)，本條款中過(guò)錯(cuò)評(píng)判的對(duì)象是保護(hù)性法規(guī)之違反，而非損害后果。如此區(qū)分辨析的實(shí)益主要體現(xiàn)在故意侵權(quán)中，因?yàn)楫?dāng)行為人發(fā)生違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤時(shí)，在刑法上仍然成立故意。[71]因?yàn)樾谭ê兔穹▽?duì)于故意判斷的標(biāo)準(zhǔn)不同，刑法采罪責(zé)說(shuō)( Schuldtheorie) ，民法采故意說(shuō)( Vorsatztheorie) 。[72]在本條款下，行為人究竟是否構(gòu)成故意，應(yīng)采用刑法標(biāo)準(zhǔn)，例如，當(dāng)依據(jù)民法典第823 條第2 款結(jié)合《德國(guó)刑法典》第263 條( 詐騙罪) 追究行為人侵權(quán)責(zé)任時(shí)，對(duì)故意要件的考察也是針對(duì)行為人是否故意為詐騙行為，而非針對(duì)行為人是否故意追求致害結(jié)果。[73]

　　至于損害賠償范圍，若以締約過(guò)失責(zé)任為基礎(chǔ)，則為信賴?yán)鎿p失，且不超過(guò)履行利益; 但若存在人身或財(cái)產(chǎn)損害，則轉(zhuǎn)而以維持利益損失為限。若損害賠償以侵權(quán)責(zé)任為基礎(chǔ)，則其賠償范圍為受害人遭受的實(shí)際損害。

　　3. 法國(guó)法: 構(gòu)成侵權(quán)的欺詐

　　耶林的締約過(guò)失理論在法國(guó)遭到了強(qiáng)有力的雙重質(zhì)疑。質(zhì)疑者認(rèn)為，一方面，所謂的默示約定( 不損害對(duì)方) 是臆想的; 另一方面，即便它是真實(shí)的，該約定仍然是無(wú)效的。因?yàn)榧热缓贤紵o(wú)效，那么附著在其上的不損害對(duì)方的約定自然也沒有效力，可見這事實(shí)上是一個(gè)循環(huán)論證。因此，法國(guó)法拒絕締約過(guò)失責(zé)任理論，他們?cè)谶@方面的責(zé)任理論要比耶林的締約過(guò)失理論更有限制性，法國(guó)法認(rèn)為該責(zé)任是一種侵權(quán)責(zé)任。[74]

　　當(dāng)相對(duì)無(wú)效的合同被撤銷后，合同將回溯性地消滅，并發(fā)生恢復(fù)原狀的法律效果，即雙方返還各自給付。[75]合同相對(duì)無(wú)效并非是對(duì)不符合法律規(guī)定的合同的唯一制裁方式，還有刑事的或民事的其他方式。合同一方若因?qū)Ψ狡墼p遭受損害時(shí)，民事責(zé)任規(guī)則的適用相當(dāng)普遍。[76]法國(guó)最高法院在1975 年的一個(gè)判例中指出: “基于《法國(guó)民法典》第1382 條，被欺詐人依據(jù)《法國(guó)民法典》第1116 條和第1117 條請(qǐng)求撤銷合同的權(quán)利，并不排除這種可能———欺詐行為的受害人向欺詐人提起侵權(quán)之訴，以便獲得損害賠償?！盵77]

　　合同無(wú)效請(qǐng)求權(quán)與侵權(quán)損害賠償請(qǐng)求權(quán)，這兩種制裁方式的訴訟時(shí)效均為5 年，可以疊加適用。受害人也可以只主張金錢賠償，而不要求撤銷合同。如此，受害人可以保有合同利益，而其中的經(jīng)濟(jì)失衡則可由損害賠償?shù)姆峙涠靡灾亟?。[78]在不撤銷合同時(shí)，合同責(zé)任之訴與侵權(quán)之訴可以合并，即簡(jiǎn)化為一個(gè)請(qǐng)求權(quán): ( 受害人作為買方可) 請(qǐng)求減少價(jià)金。[79]而在撤銷合同時(shí)，損害賠償可以補(bǔ)償被欺詐人為締結(jié)合同而投入的費(fèi)用;此外，還可以賠償受害人在該合同有效時(shí)正常情況下原本可以實(shí)現(xiàn)的盈利( bénéfice) 。[80]

　　( 二) 我國(guó)民法相關(guān)規(guī)定分析

　　1. 《合同法》第42 條與第58 條的關(guān)系辨析

　　涉合同詐騙中，當(dāng)受詐騙人選擇撤銷合同并尋求損害賠償時(shí)，《合同法》上的依據(jù)主要是第42 條和第58 條。第42 條一般被認(rèn)為是我國(guó)合同法上締約過(guò)失責(zé)任的一般條款。其中列舉的第二項(xiàng)“故意隱瞞與合同訂立相關(guān)的重要事實(shí)或提供虛假情況”，大體可以說(shuō)就是“欺詐”的同義語(yǔ)。因此，從文義解釋角度看，合同欺詐適用第42 條締約過(guò)失責(zé)任的一般條款沒有障礙。

　　第58 條第一個(gè)分句提供給合同欺詐受害人的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)是不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)或物上請(qǐng)求權(quán); [81]第二句則是針對(duì)被欺詐人存在損害的情形，該句提供的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，主流見解認(rèn)為是一種締約過(guò)失責(zé)任。[82]對(duì)此，有學(xué)者提出這樣一個(gè)觀點(diǎn)，當(dāng)受欺詐人撤銷合同并就其損失依據(jù)締約過(guò)失責(zé)任索賠時(shí)，只應(yīng)當(dāng)適用第58 條，而非第42 條，理由是第58 條與第42 條為特別規(guī)定與一般規(guī)定的關(guān)系，故應(yīng)優(yōu)先適用特別規(guī)定。[83]本文認(rèn)為，第42 條與第58 條并非單純的一般法與特別法的關(guān)系，因?yàn)槎咭?guī)范對(duì)象并不完全相同，從文義上看，前者確系締約過(guò)失責(zé)任一般條款，后者則涵括所有原因的合同無(wú)效與被撤銷后的法律后果。另外，從功能主義角度出發(fā)，只要承認(rèn)欺詐人的責(zé)任性質(zhì)為締約過(guò)失責(zé)任，則被詐騙人索賠的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)究竟為第42 條或第58 條，實(shí)際上并不重要。因?yàn)榫喖s過(guò)失責(zé)任的構(gòu)成要件相同，其損害賠償范圍亦同。從體系邏輯上看，若堅(jiān)持欺詐或其他締約過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致合同被撤銷后只能適用第58 條，則第42 條將淪為只適用于合同未成立或生效后未被撤銷時(shí)的締約過(guò)失責(zé)任，這顯然將會(huì)大大限縮第42 條作為締約過(guò)失責(zé)任一般條款的適用范圍，降低了其可能承載的意義，畢竟典型的締約過(guò)失責(zé)任主要還是合同未能生效時(shí)的責(zé)任。

　　2.《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定分析

　　我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第2 條第1 款規(guī)定: “侵害民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)依照本法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”其第2 款列舉了多項(xiàng)權(quán)益，并且使用了“……等人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益”的表述。顯然，這里的民事權(quán)益并不局限于絕對(duì)權(quán)，同時(shí)也不限于第2 款明文列舉的這幾項(xiàng)權(quán)益。[84]

　　由此，可以認(rèn)為，我國(guó)侵權(quán)責(zé)任法并沒有把純粹經(jīng)濟(jì)利益絕對(duì)地排除在侵權(quán)法保護(hù)范圍之外。換言之，合同欺詐導(dǎo)致被欺詐人遭受財(cái)產(chǎn)利益損害時(shí)，被欺詐人可以援用《侵權(quán)責(zé)任法》第2 條與第6 條第1款的規(guī)定，獲得賠償救濟(jì)。

　　另外，依據(jù)《刑附民賠償范圍解釋》第5 條，合同詐騙的受害人可以就其損失向法院起訴，要求損害賠償。此種訴因很顯然是侵權(quán)之訴。因此，該訴訟的賠償范圍是信賴?yán)?，非履行利益?/font>