作者：托馬斯· 魏根特著 樊文 譯
來源：網絡來源于正義網法律博客“悄悄法律人”。在微信的沖擊下，正義網法律博客已經關停。在導出數據時發(fā)現此文，再此推送。原文《論刑法與時代精神》 2005年1月10日 祝賀Jeschech教授90歲生日專題研討會上的演講原文載《刑事法評論》（第19卷）第283－306頁。
法律博客當時按：大師永遠是大師，經典永遠是經典。刑法學大師耶賽克先生已經于2009年9月27日駕鶴西去，享年94歲。各位看到的這篇文章是托馬斯. 魏根特在2005年1月10日祝賀耶賽克90歲生日專題研討會上的演講。這篇演講對于德國刑法學的發(fā)展歷程進行了明晰而簡潔的回顧，對刑法發(fā)展的現狀和未來走向進行了深刻的評述和預測。更多關于耶賽克的情況還可以參見烏爾里希.齊白所寫的《悼念漢斯—海因里希.耶賽克教授》一文（參見《刑法論叢》2010年第2卷）。另外眾所周知的耶賽克先生提出的著名口號“一個屋檐下的刑法學和犯罪學”，也可以參見《刑法論叢》2010年第2卷上耶賽克的文章《一個屋檐下的刑法學和犯罪學》。（文章原本有很多注釋，且以德文居多，在整理電子版時，注釋整理難度較大，因此這里沒有附注釋，敬請諒解）
漢斯一海因里希·耶賽克簡介：1915年1月10日出生一個律師和公證人家庭。在弗賴堡, 慕尼黑和哥廷根曉川大學法學院完成大學學業(yè)后的年通過了第一次國家司法考試, 1936年以關于法學教育的論文在蒂圖賓根大學取得博士學位。1937年, 在服役10年后從法國的戰(zhàn)俘營回到德國。1947年他完成了教授資格論文《國家的國際刑法責任》，1954年接替了英年早逝的阿道夫·徐恩克教授在弗賴堡飛大學的刑法和訴訟法教授教席。1962一63年任法—國家科學系主任,1965－66年任弗賴堡大學校長。拒絕了科隆大學和波恩大學的聘任而選擇了弗賴堡大學。同時他還曾是卡爾斯魯厄州高等法院法官。1954年取得,弗賴堡大學教席后, 他以極大的精力投入到50－60年代刑法改革的偉大工程。首先，他是那個時代由最負盛名和最有才華的刑法學巨子組成的聯(lián)邦大刑法委員會的最年輕成員。其次，他和他教席上的同事共同努力為改革中的大量具體問題提供了法律比較方面的意見。為了開展更為廣泛而深人的學術研究, 1966年他領導的以法律改革基金支持的教席研究所歸入馬普協(xié)會, 該協(xié)會為該研究所提供了堅實的人事和財政基礎。由于他的積極主張, 該所于1970年分為兩個小組, 組建了由京特·凱澤（ 著名犯罪學家）教授領導的犯罪學小組馬普所實行雙所長制, 權力平等。兩個所長下轄兩研究小組, 現任所長漢斯一約格· 阿爾布萊西特（德國著名犯罪學家）和烏爾里?！?西波爾仁（ 德國著名刑法學者）?；谒麖娏业氖聵I(yè)心, 德國馬普外國刑法與國際刑法研究所，如今已經擁有遠大于37萬冊涉及全世界所有國家刑法學和犯罪學及其他相關文獻的專業(yè)圖書, 從而成為歐洲最大的本專業(yè)圖書館, 并且也是當今全世界在“ 整體刑法科學”領域居于領先地位的科際合作研究機構。它是國內外刑法學學者和犯罪學學者心向往之的地方, 是國內國際刑法學和犯罪學對話、交流、合作與發(fā)展的學術平臺。教授的研究重點是刑法比較, 德國刑法學理的現代化, 德國刑法總論學理, 刑事政策, 刑法改革, 國際和歐洲刑法。
耶賽克教授不僅因為是放眼世界的法比較學家而成為德國刑法在國外的代表, 而且1969年年以來5次再版的《德國刑法教科書》總論, 以精辟、清晰并承載其個人學術信念的方式, 集中表達了他的德國刑法學一般理論, 取得了國內國際經典德國刑法學教科書的美譽。被譯成西班牙、中文、日文等多國文字。對于他的刑法學思想, 尤其是他的刑事政策理念來說, 決定性的是三個基本要素：理論和實踐相結合（直到年他仍兼職擔任州高等法院的法官）；接納犯罪學知識（建議創(chuàng)立犯罪學研究小組）；把刑法建立在人道性和人的尊嚴的價值基礎之上。由于學術上的成就和影響, 他獲得過聯(lián)邦德國大十字勛章, 西班牙司法榮譽章, 奧地利大榮譽金章，獲得了12個榮譽博士學位。他是日內瓦國際法學家委員會成員, 任期屆滿又被聘為榮譽成員.先后擔任國際比較法學會副主席和主席；在國際刑法學協(xié)會任主席一年；任《整體刑法學雜志》總主編, 直到1992年轉任外國刑法部分主編。就在90歲生日當天榮膺社會防衛(wèi)國際協(xié)會貝卡利亞金質獎章。他的作品目錄遠大于600個題日。
耶賽克教授是國際知名的德國刑法學家。
譯者按：這篇演講, 以回顧教授曲折的學術生涯及其非凡的學術貢獻和影響為線索, 以刻畫尤其是20世紀初以來德國刑法學和犯罪學研究的發(fā)展歷史、揭示德國刑法學和犯罪學研究重鎮(zhèn)——馬克斯一普朗克外國刑法與國際刑法研究所的創(chuàng)建、發(fā)展及其一系列有重大影響項目的研究歷程為背景, 字里行間展現了教授先生面對熱鬧非凡的時代場面，放眼世界的學術視野與抱負、冷靜敏銳的學術眼光，理性務實的學術氣魄, 卓越獨到的學術戰(zhàn)略，寬容審慎的學術情懷與胸襟, 良知為命的學術忠誠和堅貞。盡管教授本人強調這個研討會要時事不對人, 但是據我時他本人的觀察了解和別人對他的情操品評，以及研究工作中表現出的學術人格, 讓人不由自主地想大書特書。他從不隨波逐流而失去自持, 從不人云亦云而失去主見, 不“ 萬端取中” （是指折中主義的、缺少獨立思考因而毫無創(chuàng)見的、重組他人學術觀點的學術懶漢拼積木式的方法論）而失去創(chuàng)見, 不因時代精神而替代學術精神（由于政治而使得科學工具化）, 不因規(guī)范研究而無視經驗現實, 不因政治忌諱、規(guī)避學術使命與責任而禁聲失語, 不因學術批評而失和結怨, 不無視學術規(guī)范而刻竊抄襲（包括翻譯抄襲）, 不急功近利而作假大空謬之論, 不妄自口誅筆伐、嘩眾取寵而浪得虛名, 不無視學術倫理而傳文造假、欺世盜名, 不不懂裝懂而誤導后生, 不因貢獻巨大而居功自傲, 不因崖岸自高而盛氣凌人,不因學術背景而功名利祿（指終南捷徑）, 不因學術交流奔走國際而神氣十足, 不因學術頭街封神封圣而冠覓堂皇, 不因交往學術名流而借光賣弄, 不因供職國際而抉價邀功, 不因學術盛譽而裹足不前（90高齡仍筆耕不輟）, 不因本領域的成就而自以為其他學科也融會貫通,不因捧場之邀而得席就座、喧賓奪主而烏馬長槍作隔山之論。淡泊名利、虛懷若谷而不以大師自居, 潛心問學、求真務實而精誠于大師作為。這些彌足珍貴的操守與美德對于目前我們學術界不無重大的現實意義。
正文：
耶賽克教授在他的《刑法教科書》總論中寫道“ 犯罪學可以向刑法學家提供源自現實的對于刑法立法必要的經驗知識, 只有基于這種知識的法規(guī)范才可能是‘ 符合實際’ 而公正合理的。”這一論斷的背后是教授先生對作為廣泛的“ 整體刑法學” 一部分的刑法學的理解, 這樣的整體刑法學當然也把歷史、哲學、社會科學、甚至醫(yī)（法醫(yī)）學納人自己的視野并服務于自己的任務。對于現實來說, 刑法不應當是“ 盲目的”， 因而就需要作為“導盲和助視器具”的犯罪學。這句話不是弗賴堡馬普所這樣配置精良的研究機構的富麗門面, 而是一種現實的內在必要性。對此的解釋是刑法必須是“ 公正合理的” , 并且根據刑法規(guī)范做出的實體裁判必須從保護特定價值的目的中推導出來。但是“公正合理” 同樣也有“ 符合實際” 的意思, 也就是說, 刑法必須和我們能夠知道和認識到的關于我們社會的生存條件和人類精神的作用方式的情況相一致。在這個意義上, 刑法和所有的法一樣，與現實就有一種難分難解的相互關系，它塑造現實即使是在很有限的程度上, 同時它又受到現實的影響。忽視現實的刑法, 盡管或許是荒謬可笑的, 但肯定是不公正的。比如在一個社會中, 當婚姻上的忠誠/貞被看作是當事人的私事而不再是對共同體來說重要的財富時, 把通奸者像入室盜竊者一樣來處罰, 就是一種不合比例的、地地道道的根本不合于促進社會目標的殘酷。這個例子足以說明, 刑法之于現實的關系是何等的敏感。刑法還是否勝任它制裁無法容忍的、此時此地被人們認為是他們共同生活不可放棄的基本準則的行為規(guī)范的違反行為的任務, 并不取決于永恒的價值或者不變的認知觀點,而是取決于具體社會在具體時點（常常是很難探索到的）細致微妙的心理現狀。顯而易見, 刑法對現實的依賴性不僅在于刑法規(guī)范要反映生存的現實條件。當然，21世紀的刑法典肯定要禁止信息技術的濫用, 另一方面, 它不應包括涉及手工和使役牲畜勞作的低/無效率的規(guī)范。比這種刑法規(guī)范自然或多或少的適應人們可以借以損及他人的手段更為有趣的是這樣的問題:刑法和致力于這一法領域的科學是以什么樣的方式與它所處時代的思潮聯(lián)系在一起的（譯者注：這里您可能已經注意到, 作者已經私下轉換了視角從刑法規(guī)范對力求影響它的現實的依賴性轉向了刑法學對很難把握的所處時代精神氛圍的依賴性。這實際上是截然不同而又緊密相關的兩個問題。因為, 就像刑法科學關聯(lián)到它的根基并且另一方面伴隨著塑造或者無論如何應當如此該根基一樣,時代精神反映生存條件的變化而且同時塑造著這種變化。另外, 規(guī)范與現實的關系以及科學與時代精神的關系在這兩組關系的內在關系中, 同樣存在著兩個問題其一, 研究法律及其制定和改革的人們如何從他們處身其中的周圍現實中獲得知識其二, 他們以什么樣的方式并帶著什么樣的目的來處理這些信息）。這個問題自然也涉及刑法對于作為助視工具、面向經驗現實的犯罪學的關系, 對此我想在下面的評述中予以探討。探討刑法的研討和時代精神的關系, 我能夠和將要進行的, 不是探究它在哲學或者學術方針/科學政策上的底蘊, 而是局限于對于這一問題確實是很膚淺的思考刑法:研討的重點是否和如果有這種情況怎樣與過去幾十年(我想主要是限于這一時期)的思想流派和思想風格聯(lián)系在一起的。最后, 面對這樣的背景我想請大家和我一起思考可以預見的刑法的未來。
要把握刑法自第二次世界大戰(zhàn)以來的發(fā)展取向, 最好的方法莫過于回顧教授的學術著作。耶賽克教授所享有的盛譽并不是由于他的學術觀點以當時的時代精神為導——恰恰是因為耶賽克教授不趕時髦, 并且另一方面是因為他始終在刑法研究的中心在起作用, 所以他的著作就成了反映在特定階段（歷史時期）刑法已經和還要變動的可靠的測震儀。對于我簡短的介紹來說, 不可能對耶賽克教授先生所有的學術著作作一回顧，尤其是其大量的法比較和國際刑法的著作,這些確實構成了耶賽克著作的核心（必要時將會順便提及）。因為, 今天的主題安排, 根據耶賽克教授先生的明確意愿, 不對他的人格和他的著作進行評論, 而應僅僅是對事不對人的討論, 對此缺陷我表示遺憾。我想首先對第一次世界大戰(zhàn)后的幾十年刑法的狀況做一個簡要的回顧。這一時期的特征表現為：一方面是世紀之交刑事政策的“學派論爭”（關于以賓丁和畢克邁耶為中心的所謂“古典學派”與以李斯特為代表的現代學派之間的論戰(zhàn)）的影響, 另一方面是一種當時被認真對待的哲學辯論的取向。處于當時哲學討論中心的是新康德主和實體價值倫理兩極間關于實然和應然之間關系的論爭, 而這場辯論也決定了刑法學理的發(fā)展。當時的刑法學突出地進行了各種各樣的努力：在過去幾十年發(fā)展出的犯罪概念的形式范疇(行為、不法和罪責), 完全是在實體價值倫理的意義上, 要進行倫理上的轉嫁并且要與預先假定的人類存在的結構聯(lián)系起來。標志著該時期特征的是：圍繞眾所周知的行為概念一直到、50、60年代還在繼續(xù)的討淪和其間明顯表現出來的哲學學派論爭與刑法學理的結合。可以追溯到馮· 李斯特的、對形形色色的犯罪行為人所進行的機會偶然犯和不可救藥的習慣犯的犯罪學分類（類型化）（譯者注：根據李斯特犯罪行為人分類, 不同的類型有不同的再犯危險, 相應地為實現防止再犯就要給予不同的反應方式具體而言, 初犯和機會犯行為人的再犯危險很小, 給予訓誡性的警告這種反應對于防止繼續(xù)犯罪就已經足夠；需要并能夠矯正的再犯行為人有明顯的再犯危險, 應給予國家刑罰反應并輔以再社會化的矯正措施；不能矯正的習慣犯行為人有著最高的再犯預測危險, 給予不可緩刑或假設的國家自由刑反應外, 也應始終處于安全卿措施的監(jiān)控之下, 使其再沒有任何實施危害的機會—譯者注）, 還繼續(xù)影響著反映在個別改革法但主要是在驚人的大量而廣泛的改革草案中的刑事政策：一方面, 是擴大罰金刑的適用范圍和引入對于可以矯正的輕罪罪犯避免適用短期自由刑的有條件判決制度；另一方面, 在眾多不同的草案中對于有再犯危險的犯罪行為人都要求處以“ 保安措施” , 而且在這種情況下, 對于有再犯危險的行為人所處的這些措施不應取決于誘因犯罪行為的嚴重性。人們可以把這種發(fā)展解釋為發(fā)韌于19世紀的自然科學實證主義的一個遲到的勝種。對于作為社會病理學現象的犯罪應該進行理性而又預防性的斗爭。
民族社會主義的意識形態(tài)已經使一些在魏瑪時期就有的學理和刑事政策上的趨勢庸俗化、極端化并且按照他們的政治目標予以濫用, 而不是把許多對自身有革新意義的思想引進刑法的辯論。對此, 約阿希姆· 福格爾在拜羅伊特2003年刑法學者大會上他的報告中作了令人信服的闡述, 特別是關于刑法規(guī)范及其解釋的道德化和主觀化以及關于作為實現社會政策和種族政策目標手段的刑法適用的無限制膨脹和嚴厲化的論述。早先就已提出的“刑法不應保護自然主義所理解的法益而應當保護文化價值” 的命題（關于文化規(guī)范的發(fā)展和承認, 尤其參見M.E邁耶《法規(guī)范和文化規(guī)范》）, 被納粹分子用來對自由主義進行全面的批判，并且, 在把文化等同于德意志民族的價值的情況下, 該命題被用于對刑法進行使其符合保護“人民共同體” 工具目的的改造。另外, 兩次世界大戰(zhàn)之間的時期的特殊預防的刑事政策觀點在人民意識形態(tài)的意義上被重新解釋并被濫用于論證威權——鎮(zhèn)壓刑法的合法性上：“不忠誠的” 犯罪行為人（E.Wolf認為犯罪行為人是國家的公敵和人民共同體的叛徒）要被開除出人民共同體并最終要在肉體上予以消滅, 因為外在于人民共同體的人的存在不被承認。在這幾乎是絕無僅有的時代,刑法辯論的內容和形式是何等的依賴（這里打上了民族社會主義的語匯和思維方式烙印的）時代精神是再也清楚不過了——不過, 其原因也在于, 1933年后批判的聲音隨即遭到壓制而且無論如何不可能以印刷品的形式予以表達。
聯(lián)邦共和國建立后的戰(zhàn)后時期處于圍繞“ 刑法大改革” 而斗爭的氣氛中, 該改革——無論如何在這一點上當時人們的意見是一致的——應當徹底清除納粹時期引起災難的遺產并以一個現代的刑法立法取而代之。但是, 人們應該以什么樣的基本思想來對抗在暴政和蹂踴中墮落的納粹意識形態(tài), 當時還是有爭議的：一方主張采取謹慎的自由思想, 而另一方主張重新接續(xù)戰(zhàn)前的實體價值倫理或者聯(lián)系自然法的趨勢。該爭議體現在關于“ 人觀”——以完全典型的時代措辭方式——的辯論中, 而“ 人觀” 應當是建立新的刑法制度的基礎。這時, 我們第一次聽到了耶賽克的聲音, 他在《我們時代的人觀和刑法改革》（1957年）的文章中, 對于當時被看作刑法核心問題的個人意志自由、罪責和負責性（責任擔當）的一系列問題進行了仔細的思考, 權衡并斡旋于對立的原則立場之間, 最終表達了一個清晰的、建立在社會倫理基礎之上的立場：耶賽克寫道, 盡管我們不能說, 個體的犯罪行為人是否真的能夠選擇有別于他已經的作為而作為, 社會之所以可以讓他承擔他的行為所造成的責任, 是因為成人的、精神健康的行為人對自己行為的責任擔當, 是“ 我們的社會意識和道德意識不可懷疑的現實” 。好的刑事政策必須以這個“ 基本的社會心理事實” 為出發(fā)點。這肯定是一個實用的、現實主義的而且同時是以倫理為根據的立場, 基于這樣的立場, 耶賽克才沒有陷人當時流行的、最終對于解決具體現存的刑法問題沒有決定性意義的哲學的原則辯論。
在50、60年代關于刑事政策的討論中, 對過去的束縛是進行修補還是予以擺脫之間的一般政治沖突表現出了更多的理性和寬容。當時,主宰德國社會和因此也主宰直到60年代中期政治的是這樣的需求：納粹統(tǒng)治的恐怖和戰(zhàn)爭的災難之后, 在意識形態(tài)上要堅持遺留下來的熟悉的價值取向以保障經濟的復蘇——“ 不要實驗” 是當時家喻戶曉的成功的選舉口號/標語。在刑法政策上, 該沖突充分體現在保守的《1962年草案》（注：分則部分，1954－1958年, 刑法委員會根據刑法學理和法比較研究成果, 制定了一部草案, 該草案經過各州少許修改后, 被聯(lián)邦政府作1962年草案提交聯(lián)邦議會。該草案的優(yōu)點是, 在總則中對可罰性的先決條件作了詳細的規(guī)定, 對分則中的犯罪構成要件作了準確的描述。但其中的刑事制裁制度部分, 不久便成了眾矢之的, 因為該草案從根本上說, 沒有擺脫以自由刑為基礎的被理解為壓制性法律的舊草案的案臼。）和《教授選擇草案》（考夫曼等14名刑法學學者起草的1966年選擇草案,試圖把對1962年草案的諸多批評集中在統(tǒng)一的基礎之上并提出自己的觀點。該選擇草案1968年由自由民主黨提交聯(lián)邦議會, 與1962年草案一起討論。選擇草案對于刑罰和保安處分的改革提出了堅定的建議。）的互相對立衛(wèi)，從這些草案衍生出來的《1966年的刑法總則草案》在刑事政策上產生了最大的影響。簡而言之, 一方是相當保守的報應刑法的追隨、支持和擁護者, 另一方是以理性的、人道的、盡可能輕的干預程度的以犯罪預防為目標的自由主義的刑法學者,之間的對立。現行《德國刑法典》第46條第1款的妥協(xié)形式說明了, 立法者是如何試圖最終通過不確定意識形態(tài)而以務實理性的方式解決該沖突的。而且, 在這些要比如今年輕的法律人能夠想象到時還要激烈的震撼人心的辯論中, 我們看到了我們的耶賽克教授先生所持的適度而公允的立場。作為大刑法改革委員會最年輕的成員, 加之在軍事司法上的切身實踐經驗, 很多問題上他更是代表了自由主義的立場擠?？傮w上, 他是在捍衛(wèi)《1962年草案》的學理理念, 在他看來, 該理念為刑法改革提供了一個考慮得更為成熟的模型。另外, 在刑事政策上, 熱心研究當時的進步趨勢并通過法比較的著作給該趨勢以更多的重視, 比如接受了馬克· 安塞爾《新防衛(wèi)社會思想》一書中人道的、個體預防的觀點。當時在制裁法上的重要改革, 完全得到了的支持, 而在該改革中,《選擇草案》的理念至少事實上得到了很大程度上的接受, 具體表現為輕微犯罪的非犯罪化, 罰金刑體系的堅定不移地擴大和個別化, 寬容的緩刑考驗制度的引入, 以教育思想為原則的少年刑法和同樣以再社會化思想為義務的刑罰執(zhí)行法的法律制度的創(chuàng)立。
經過大量的準備工作之后,耶賽克在1969年把學理上和刑事政策上對刑法改革的辯論的總體情況寫進了他大部頭的刑法總論教科書,該教科書——就像他在該書的前言中提到的——應該架起了迄今的現行法和改革法之間的橋梁。他以令人印象特別深刻的方式實現了該意圖, 貢獻于該方式的是自己清楚的、從不以政治意識形態(tài)為立場的、同時總是值得稱道的明晰的表達方式。眾所周知, 60年代后期, 突出的是社會和政治領域的巨大變革。在世界上極不相同的地方, 從芝加哥到柏林, 從布拉格到巴黎, 遺留下來的威權體制受到了徹底的懷疑。由于美國在越南越戰(zhàn)的災難和東歐共產主義體制的僵化以及德國對于民族社會主義的道德災難缺少清理和論爭, 在許多人的眼里,統(tǒng)治者已經失去了他們的道德上的正統(tǒng)性, 這導致“ 現存的國家權力結構” 的合法性首先遭到了根本的否定。
作為鎮(zhèn)壓性統(tǒng)治工具代表的刑法不是沒有受到這些沖擊。根本性的批判是針對國家的刑法機構, 該機構為了安慰由于普遍存在的毀滅欲而已經變壞的良知和保障穩(wěn)固的權力, 根據當時流行的命題, 把“ 犯罪人” 僅僅當作社會的替罪羊來對待。這樣的觀點那時在以現實批判安身立命的犯罪學上導致對犯罪行為人及其人格的興趣和對他的越軌行為的原因以及對他的治療手段可能性的興趣漸漸消失了——作為個體的犯罪行為人, 幾乎不再引起研究的興趣, 而且從人變成了單純的代號。如果說這種趨勢得以加強, 是由于早先在英美地區(qū)進行的矯正計劃方案的實證研究暴露出了在方法論上的欠缺，由此人們當時馬上得出對犯罪行為人進行“ 治療”的努力, 不管采用何種方式, 都是無效果的結論, 以至于估計肯定是好意的形形色色的再社會化方案變成了巧妙掩蓋對被定義為犯罪行為人的人員進行標簽化、鎮(zhèn)壓和邊緣化的工具。與威權批判的時代精神相一致的是標簽化/污點化的觀點, 該觀點把著眼點從越軌者的人格指向了把他定義為犯罪行為人的程序；警察、檢察院和司法機關成了犯罪學研究的焦點。標志那個時代轉變的是社會治療機構和那時耶賽克也贊成的保安處分的失敗, 在該轉變中,《選擇草案》及其支持者展現了對最明顯的、具有特別困難的當事人在社會治療上的推動力。最后, 雖然對于保安處分和社會治療機構的刑法典上的規(guī)定沒有生效來說, 決定性的是國庫的財政原因, 但是, 不能忽視的是刑事政策的風向已經發(fā)生了轉變, 并且在70年代強勁流行的個體特殊預防措施比起70年代以前對治療的狂熱, 引起人們更大的疑慮。
了解熟悉耶賽克教授先生的人不會認為, 他可能已經站在了60年代后期當時刑法批判運動的頂峰。不同于他同時代的一些刑法學者, 耶賽克沒有把對于刑法的懷疑問題簡單地當作被誤導的年輕人非理性反叛【無知、狂妄】的標志而予以忽視, 而是認真對待并予以回答。在此他并沒有放棄自己的立場, 而是始終堅持刑法和刑罰對于保護不可放棄的社會和個體價值的必要性。但是, 這一時期, 他同時也很敏銳地注意到了對于刑罰的前提、后果和效應的實證經驗知識的匱乏，為了彌補這一缺陷, 他把京特· 凱澤領導的犯罪學組以權利平等的地位接納進由他創(chuàng)建的馬普所——由于耶賽克的激勵和推推動, 犯罪學組也致力于研究針對現實問題的項目, 特別是對刑法機構——警察和檢察機關——的工作條件和必備知識進行了研究。同時刑法學研究組據說也對刑事訴訟程序中的參與人進行了法比較研究；遺憾的是這一大規(guī)模的項目只是在個別方面——尤其是在檢察機關方面——得以成功結項。 犯罪學研究組也沒有局限于刑法機構的研究, 除此之外, 在大量的研究中對“ 無效果” 命題進行了檢驗, 并且至少獲得了這樣的結論：當時流行的“所有再社會化努力一律無效” 的論斷在很大程度上是相對的。而這一時期耶賽克自己的工作和由他領導的刑法學研究組的一班人則集中于制裁法的研究。不能忘記的是——除了由耶賽克和Justus共同主持的至少在題目上相近的對于未決羈押的研究項目——對于罰金刑與（很遺憾如此早就去世的Gebing合作）和自由刑的大量法比較著作。在所有的這些計劃中首要的是認為, 其他法律制度的思想和經驗財富要用于德國刑法制裁體系的理論與實踐的繼續(xù)改革, 尤其是要擴充切實可行的自由刑替代上的理論和知識儲備, 并由此克服他自己在1979年的一篇重要文章中所描述的“ 刑事政策危機”.。
今天看來也值得欽佩的是, 耶賽克教授借助于什么樣的精神活力和力量解決了來自60年代后期和70年代前期討論的部分破壞性顛覆刑法的不滿并把它轉成了建設性的正面力量。沒有以任何方式去巴結屈就當時時髦的論證形式或論證主題, 他以雪亮的洞察力看清了傳統(tǒng)刑法學事實上所顯示出“ 盲點” 的地方, 并馬上致力于擬定獨到的研究計劃去彌補這些缺陷。與當時也是由著名作者所寫的許多著作相反, 他的這些論著的結論在30年后的今天還依舊站得住, 而且基于他的法比較研究針對自由刑替代提出的絕大多數建議有著持續(xù)的現實針對性并且還在期待著立法者的現實轉化。
在隨后的年代出現的不是刑法批判方向上所預期的刑法緊縮, 而恰恰相反, 是刑法的膨脹。由于20世紀和70－80年代的經濟、技術進步在社會內部產生了各種不同的但能夠正常運作的制度之間的相互依賴性和必要性；同等程度升高的是社會和個體的易受傷害和易受攻擊性, 這些個人在他們的要求上變得更加刁奸和詭詐并在他們的恐懼感上變得更加過敏與脆弱（注：在社會學上, 這個結論早被歸結為“ 風險危險社會既” 的概念）。在不同的歐洲國家以災難方式所實施的恐怖主義襲擊和環(huán)境災難, 讓人們注意到了現代社會的安全危險與威脅和有時的無助與無奈。除了別的途徑, 人們試圖這樣考慮這些現實情況要采取制定新的針對襲擊的刑法規(guī)范的方法來保護現代社會的功能運轉條件。這種趨勢的特征表現在在訴訟法上擴大調查犯罪行為的法律干預手段, 也包括尤其是調查對象不可能注意到的方法,比如警察秘密竊聽談話和使用臥底偵探和線人；在實體法上表現為這一時期經濟刑法“和環(huán)境刑法以及之后的計算機刑法的膨脹, 也表現在作為防止由于毒品依賴而導致社會運轉自我癱瘓手段之一的麻醉品刑法所顯示的日益重要性。在此, 由于被保護的錯綜復雜的法益的具體明顯的損害是不可或很難證明的,立法者越來越多地依重抽象危險犯的工具：根據經驗, 或者只有它的大量出現, 可能導致機能障礙的, 單單行為的實施就可處以刑罰, 而不取決于對人的任一具體危險的證據（法益保護的早期化——轉載者注）。
與此相聯(lián)系的刑法的膨脹（擴張）受到了迫切現代化的一些呼聲的贊同。刑法只有適應源自20世紀的生存條件和生存危險——比如貝爾恩德· 許訥曼如此寫道——才能充分保障公民免遭諸如環(huán)境犯罪對這些生存條件不可恢復地永久破壞。另外, 只有把刑事可罰性延伸到中上階層典型的行為方式, 才能清除傳統(tǒng)刑法的階級偏見也是被提到的理由。對此, 尤其是善于辭令的以溫弗里德· 哈塞默爾、克勞斯· 呂德爾森租和沃爾夫岡· 瑙克為代表的所謂的法蘭克福學派持有對立的立場, 他們批判刑法的過度延伸并與此相伴而來的對個體自由的限制, 許多生活領域的過度調整和主要是刑法的通貨膨脹, 該膨脹以有害的方式減少了刑罰的分量（貶值）。這就是說, 如果人們想把刑法作為萬靈藥應用于根本不同的時代的社會或者技術問題, 那么,本身并不封閉的“ 法蘭克福學派” 的共同觀解，就是苛求于刑法。
橫貫刑事政策前沿的是一個尤其以京特· 雅各布斯的著作引發(fā)的關于犯罪行為系統(tǒng)的功能化及其概念的激烈討論。根據雅各布斯和他的學生的觀點, 與刑法靈活運用于眾多的社會和經濟利益的保護相協(xié)調, 學理的基本理念應該喪失它們傳承下來的、明顯確定的輪廓而完全適應于這一具有決定性的目的：通過積極的一般預防實現達到對于犯罪行為人當時有效的社會規(guī)范的承認, 并且反事實地證明其對于社會的持續(xù)有效性。這樣直到20世紀50年代可以看到的不法的倫理化和實質化（具體化、實體化）趨勢被徹底轉了過來；違反規(guī)范是應該受處罰的, 也就是說之所以處罰, 是因為違反規(guī)范說明行為人對于公認規(guī)范的不順從；而是否應該使用刑罰手段的問題, 要根據當時社會的刑事政策的行為需要來決定。耶賽克以適度的語氣、但事實上果斷地表達了對這種走向極端的刑法功能化的反對，并著重強調了傳統(tǒng)罪責概念保護自由的特征。根據他——與大多數一致的——觀點, 只有當對于行為人因他的不法思想意識而不依賴于可能的社會歸責需要可以對其予以倫理非難之時, 才允許提起作為刑罰根據的罪責非難。
這樣, 穿越距今最近的刑法史, 我們的急行軍至此已經接近當代。與社會辯論和社會偏好的后現代的任意性相應, 這段歷史的特征在刑法學中表現為：某種折中/折衷主義, 研究觀點和重點的四分五裂與分散破碎, 以前所形成的“ 學派” 和學術等級的——已經由于參加討論的人和出版機構數目的急劇擴大不可避免地——解體（瓦解, 分解）。90年代在犯罪學中存在的是相對并不相互關聯(lián)的截然不同的研究興趣和思考方向, 其范圍從社群主義和轉處經由被害人中心和損害恢復延伸到犯罪預防和治理的私營化。
自羅納德· 里根總統(tǒng)任期以來, 美國轉向保守的影響, 刑事政策采取的確實是鎮(zhèn)壓的方向。給人以恐怖前景的有組織犯罪和毒品犯罪對這種鎮(zhèn)壓取向提供了合法性,拋棄了治療思想同時給打擊犯罪的這一策略掃清了道路：該策略寄望于威懾和嚴厲而把人道地對待違法者在某種程度上看作是過時的次要美德。如果聽任多數社會中的這種趨勢, 在該社會中許多犯罪行為人可能已經由于他們的種族的、宗教的或者文化的歸屬被打上了“ 局外人’,的特征, 從中人們就不再能夠期待到多數人交往規(guī)則的基本共識。那樣, 就像在關塔那摩灣（美軍設在古巴的基地監(jiān)獄）或者阿布格萊布（美軍在伊拉克關押對其襲擊者的監(jiān)獄）那里一樣,距離借助“ 敵人刑法’的驅逐和它本身的不人道對待也就不遠了。（關于敵人刑法的概念來源于雅各布斯，當時該概念被用于意在批評立法趨勢的地方，他在《千禧年前對于德國刑法學的回顧與前瞻》一文中對該概念作了肯定的表達“凡想被作為具有人格的人來對待的人, 就他本人而言, 他必須保證他將作為具有人格的人而行為。如果這一保證出現缺位或者這一保證甚至遭到拒絕, 刑法就會從社會對其成員行為的反應轉變?yōu)閷橙说姆磻?。?也可參見許玉秀《刑法和刑事程序法的基礎和界限》） 但是, 對于距今最近的歷史的結論有時也不是一維的。相對于刑事政策氣候的明顯冷卻, 在刑法和主要在刑事訴訟法的討論中, 人權尤其是人的尊嚴不可忽視地日漸重要起來。聯(lián)邦憲法法院的實務見解〕和歐洲層面的歐洲人權法院的司法實踐以明 確的言詞和大膽的判例先行一步, 學術發(fā)展也緊隨這種趨勢。在過去的20年,遠遠超出德國領域, 可以看到的是, 對于歐洲人權公約及其對國內刑事訴訟制度的影響的討論是意想不到的活躍。而這只是刑法學國際化的一部分——國際化或許是過去20年最突出的特征。超越國界的刑法, 不管是跨國刑法適用法, 還是歐盟內部的刑法, 以及國際刑法的驚人的全盛時期的出現, 不僅是對帶來很多變化的經濟全球化的適應, 也是對于國界在我們日常生活中喪失普遍意義的適應。耶賽克的生命之作就這樣完成了：與其他學者不同的是, 他在其輝煌的學術生涯伊始就關注國際化問題, 和其他學者不同的還有, 他現在已能看到他的學術工作在法現實中日益成熟的成果。這自然首先是指國際刑法。這里, 已經在1949年提交的《國家機構的國際刑法責任》的教授資格論中就已確立了適用國際刑法的標準——這些標準, 是一個他在自己最近關于紐倫堡法庭的《倫敦規(guī)約》和50年后的《國際刑事法院羅馬規(guī)約》之間的類似和區(qū)別的論文中在內容上能夠天衣無縫地聯(lián)系起來的標準。在對紐倫堡程序進行具體批判的同時, 一開始就肯定了戰(zhàn)爭犯罪的個人國際刑法責任, 而且通過一個常設的刑事法院統(tǒng)一實施國際刑法始終是他過去深為關切的事情——即使由于國際社會的關系破裂, 這一目標的實現看來似乎遙遙無期的那些時候。即使耶賽克現在可以親眼見證如此輝煌的國際刑事法院,令他憂慮的依然是國際刑事法院還沒有取得全體大國的政治支持。
另外, 已經在很早的時候耶賽克教授就開始研究歐洲共同體的刑法問題, 即與50年代所計劃的歐洲防衛(wèi)共同體的關系.但是, 無論如何, 今天把彼此可以匹敵的并植根于民族文化的國內刑法制度通過廣泛集中而形成布魯塞爾的刑罰權, 在這個間題上耶賽克確實是站在了持懷疑態(tài)度的人的方面。不過, 2000年通過的歐洲憲法草案，在這一點上已經授予了歐洲機構以廣泛的全權——人們只能心底里不贊成這種全權而違心地寄希望于這種全權得到適度而保守地使用。
在此, 我已經把最終的思考視角投向刑法的未來。這個視角并不讓人充滿太多的信心。引起我擔憂的, 一方面是刑法的日益工具化, 另一方面是—隨之而來的——刑法的邊緣化。在此, 我只想提及幾個關鍵點。被工具化的刑法是指, 刑法被作為威脅的姿態(tài), 作為單純的附屬物運用于任意的調整與規(guī)范內容之中——最近, 沒有細胞捐獻者的同意進行父親的遺傳基因檢測的入罪化建議只是眾多例子中特別明顯的一個適例（轉載者注：中國的欠薪入罪有何嘗不是）。如果沒有慎重考慮并直覺反射似地把刑事威懾作為明顯節(jié)省成本的實現任意行政目的或者福利目的的政治上廉價工具加以濫用, 那么刑罰就失去了它的特效性, 即應該是對于個體或者社會利益特別不能容忍的、道德上卑鄙的損害或者具體危險的反應?，F在, 人們可能要問, 像“ 道德上的卑鄙性” , “ 倫理上的非價評判” ,或者“ 公開反對’這些字眼, 在我們當今這個日益去倫理化、功能化的世界, 除了有傳統(tǒng)意識的刑法學家這個小圈子, 究竟是否還有超越個體之上能被人理解的意義。說明這一點的首先是這樣的環(huán)境, 美國的全球主流文化——有突出宗教特征的社會就像傳統(tǒng)的伊斯蘭國家除外——一些年來顯示出引人注目的公共和私人討論的再道德化。但是, 在我們當代中歐社會, 人們不應受到由于主要在年輕人中流行的粗野的行為舉止（表達方式）而對此的蒙蔽：絕大多數人作出對他重要的決定最終只是根據相對簡單的、更多的是感覺到的而不是已被理性表達的道德標準。如果刑法僅僅限于把社會倫理上的有害行為規(guī)定為犯罪, 那么刑法就能夠有力的促進公眾的道德取向。而對于社會倫理上有害行為方式的判斷, 刑法能夠提供必要的道德權威性。在當代, 刑法并沒有表現出提供道德權威性這種特性, 而是被無例外地應用于那些國家想更有效地實現行政法倫理上中性（立）的規(guī)范的地方。在美國, 刑法制裁與民事責任之間甚至被看作是可以轉換的, 并且在德國存在效仿這種混淆刑法與民法界限的危險。如果人們作如此效仿并把刑法作在所有可能的領域控制公民的行為之用, 那么就會濫用刑法特別的道德權威性。
另外, 對于概括其發(fā)展結果、容易理解的所謂刑法邊緣化, 有許多獨立的標志性特征。其中之一就是在法學教育中刑法失去了重要性, 這種意義的失卻無疑在未來的幾年還將繼續(xù)下去。鑒于年輕的法律人選擇職業(yè)的職業(yè)領域的統(tǒng)計分布, 以及鑒于在民法和公法中必要的核心知識的急劇增長的范圍和規(guī)模, 在法學教育中民法、刑法和公法三足鼎立、平分天下的傳統(tǒng)說法自然很難能夠自圓其論。但是令人擔憂的是, 伴隨著在法學教育中刑法和刑事訴訟法對于大多數法律人在職業(yè)上的不重要性無關緊 要, 就像我所提到的, 這些學科不可放棄的方法論上的法倫理——基本原則上的價值取向馬上就會在蘭科專業(yè)的儲藏室中消失。
被擠向邊緣的也包括作為學術的刑法, 也就是說很遺憾的恰恰是它應該發(fā)揮其作用的地方, 即在刑法問題的實務處理中。推動這一過程的首先是在部分學生優(yōu)選的教學文獻中對刑法持續(xù)的簡單化和庸俗化, 由于這些教育文獻中的內容事實上畢竟只是以粗糙的、不完全的形式出現在許多年輕的刑法實務者眼前, 此后自然也是以這種形式運用于實務討論中（轉載者注：這一點更加值得中國的反思）。其次是實務中程序“ 解決” 的協(xié)商形式的傾向起了重要的作用, 因為能夠適用于程序的全部或部分不起訴和判決協(xié)商, 可以節(jié)省慎重澄清畢竟是很重要的法律問題的氣力。從最近的過去馬上就能想到許多突出的例子。像討厭的障礙一樣的法律問題如果可以毫無顧忌地以遠離法律的協(xié)商予以清除, 以此人們可以不用努力達到目的, 那么,在程序中涉及的僅僅是有效率的、也就是說省氣力的案件解決, 也就不再涉及真實和甚至已經不再涉及到刑罰公正性。
我不想以悲觀主義的論斷作為結語, 而想以展望未來的刑事政策作為結束。在此, 首先仍然是矛盾的任務, 一方面要對個體和集體利益的新的損害形式用適當的、現代化的刑法規(guī)范予以反應；另一方面刑法要限制在絕對不再能夠容忍的行為方式的領域范圍并要避免它的濫用。始終處于制裁政策日程上的是在適當的情況下以建設性的選擇實現自由刑的替化, 比如公益勞動, 接著是對如今形式的罰金刑和緩刑的效果的檢驗。要補充說明的是, 在過去幾年, 不能低估的任務是, 要用理性制裁政策在國內就像在國際層面所取得的成就來反對平民主義嚴厲刑罰甚至恢復死刑的要求。這些要求主要來自許多人事實上感覺到的、之前由一些媒體煽起的對犯罪和犯罪人的恐懼。與此相對, 耐心地確定個人受犯罪行為事實上確實微小的威脅以及犯罪行為人常常令人同情的個人背景的已知, 這是犯罪學的重要任務。就此我們的思考圓滿結束。耶賽克主張人道的、理性的和現實主義的刑事政策, 而他以“ 一個屋頂下的刑法和犯罪學” 的理念把這種主張變成了在德國唯一的研究機構, 保持、促進和繼續(xù)推進該機構是一個責任重大的任務。祝愿您, 親愛的、尊敬的教授先生長壽, 繼續(xù)積極地關心“ 您的” 研究所的工作, 祝愿您從這些工作中獲得歡欣和喜悅。
