前田雅英 著
賴正直 譯
第I節(jié) 刑法學(xué)與刑事政策
一、最近刑法學(xué)的傾向
（一）從教義學(xué)脫離——向刑事政策接近
最近，從60年代開始的我國刑法學(xué)的變化，正在變得更加顯著。其中一個(gè)變化，就是單純的介紹和輸入外國特別是德國的研究已經(jīng)難以獲得良好的評(píng)價(jià)了，這也是很重要的。根據(jù)我國的判例和學(xué)說的積累，旨在解決我國問題的刑法理論，這一認(rèn)識(shí)在70年代穩(wěn)固地確立起來了。但是，比這更重要的地方，在于最近刑法理論內(nèi)容的變化。用標(biāo)語化語言來表達(dá)這種變化，就是“重視實(shí)證的討論，從教義學(xué)脫離”，從另一個(gè)角度來看，也可以說是“刑法學(xué)向刑事政策接近”。
這一變化，首先直接表現(xiàn)為重視犯罪原因和對(duì)策的刑法教科書登場(chǎng)。福田和大塚兩教授認(rèn)為，沒有政策論的刑罰論是空洞的，重視理論與政策的有機(jī)結(jié)合。
但是，關(guān)于刑法學(xué)與刑事政策的聯(lián)系，更重要的是，犯罪論自身的內(nèi)容如果脫離刑罰效果的視角就無法討論。
（二）違法論與責(zé)任論的實(shí)質(zhì)化
在違法論領(lǐng)域，這是決定處罰范圍的標(biāo)準(zhǔn)之一，既然如此，在形式上討論有無“違反法律規(guī)范”或“違反法律秩序”都是沒有意義的。最終要確定的，是需要刑罰這一嚴(yán)厲制裁的程度的違法性存在與否，這一認(rèn)識(shí)已經(jīng)基本確立了。最近，“可罰的違法性”這一概念在實(shí)務(wù)中幾乎已經(jīng)銷聲匿跡，但違法性判斷和刑罰效果的密切聯(lián)系依然沒有變化。甚至，“不值得處罰的一般違法性的存否”與“可罰的違法性的存否”這種違法判斷中的二重構(gòu)造的消失，更加明確了犯罪論上使用的違法性本來就內(nèi)在于“值得處罰”這一觀點(diǎn)之中。
在責(zé)任領(lǐng)域，與過去的以“非難可能性”為核心的規(guī)范責(zé)任概念相對(duì)，考慮了預(yù)防效果的“實(shí)質(zhì)責(zé)任概念”乃至“可罰的責(zé)任概念”逐漸確立。進(jìn)而，如果基于刑罰的法益保護(hù)不能發(fā)揮作用，并且行為人的再社會(huì)化也不需要，即使是可能實(shí)施其他行為的場(chǎng)合，也應(yīng)當(dāng)否定責(zé)任，這一見解在實(shí)踐中已經(jīng)得到主張?！跋蛐淌抡叩慕咏币呀?jīng)深入到了犯罪論的內(nèi)部。
所謂刑事政策，一般大多與以犯罪現(xiàn)象和犯罪原因?yàn)閷?duì)象的社會(huì)學(xué)和心理學(xué)為中心的研究的“犯罪學(xué)”明確相區(qū)別，僅指對(duì)犯罪的對(duì)策活動(dòng)，但是，近來也逐漸把兩者統(tǒng)合起來了。在此，以這種廣義的刑事政策為前提進(jìn)行討論。
二、過去的刑法學(xué)與刑事政策的關(guān)系
（一）規(guī)范學(xué)與事實(shí)學(xué)
在刑法學(xué)中，刑罰論自不必說，犯罪論也是值得處以刑罰的行為，也就是合理確定犯罪行為范圍的理論，既然如此，對(duì)犯罪現(xiàn)象本身以及包含法院在內(nèi)的司法機(jī)關(guān)的應(yīng)對(duì)的實(shí)證研究就具有重要意義，這是任何人也不會(huì)否定的。因此，整體刑法學(xué)的必要性歷來在理念上得到高唱。并且，刑法學(xué)者同時(shí)也研究刑事政策。
但是，盡管如此，廣義上的刑事政策學(xué)和刑法學(xué)的有機(jī)聯(lián)系未必是很充分的，其有意識(shí)的展開也是最近的事情。甚至，在過去，刑法學(xué)與刑事政策學(xué)的關(guān)系被理解為規(guī)范學(xué)與事實(shí)學(xué)的關(guān)系，屬于異質(zhì)的學(xué)問，雖然不是毫無關(guān)系但完全被作為不同的事物來對(duì)待。
支撐著兩者的這種關(guān)系的有若干情況。首先，伴隨著鄰接諸學(xué)科對(duì)犯罪現(xiàn)象和刑罰效果的研究的進(jìn)步，犯罪學(xué)和刑事政策學(xué)的專業(yè)分化也在推進(jìn)。結(jié)果，刑法解釋學(xué)者不但不直接進(jìn)行社會(huì)學(xué)和心理學(xué)的研究，而且除一部分學(xué)者外，還存在不重視這些研究成果，不打算將其納入自己的犯罪論中的傾向。在屬于德國型的刑事法學(xué)框架中，刑事政策學(xué)最終只是刑法學(xué)的“輔助學(xué)科”，只是被作為一種小規(guī)模的存在來對(duì)待，而且，這種傾向正在加劇。
當(dāng)然，我國的刑事政策學(xué)也受到了美國犯罪社會(huì)學(xué)的強(qiáng)烈影響。在與這種犯罪社會(huì)學(xué)的關(guān)系上，刑法學(xué)不得不保持一定距離。因?yàn)橹x林和薩瑟蘭所代表的犯罪學(xué)理論將犯罪的定義完全從刑法和刑罰中解放了出來。確實(shí)，關(guān)于未觸犯刑法規(guī)范的逸脫行為的社會(huì)學(xué)分析的意義是不能否定的。但是，刑法學(xué)最終的問題是可以科處刑罰的行為，因此不能不產(chǎn)生分歧。
（二）刑法是刑事政策不可逾越的防線
將刑法學(xué)和刑事政策進(jìn)行分離，并且區(qū)別開來論述，具有積極的價(jià)值。最近經(jīng)常被引用的李斯特的名言“刑法是刑事政策不可逾越的防線”就是象征。李斯特認(rèn)為，刑事政策受到根據(jù)經(jīng)驗(yàn)科學(xué)如何有效防止犯罪行為以及如何對(duì)待犯罪人等目的性的支配，這種刑事政策與在體系上、概念上整理犯罪成立要件并使其明確化的刑法學(xué)是完全對(duì)立的。過度考慮前者，將會(huì)產(chǎn)生人權(quán)侵害，要通過后者來加以防止，將刑法確立為犯罪人的人權(quán)壁壘，展開客觀主義犯罪論。正如其所言，刑法是犯罪人的大憲章。
但是，這一理論在我國并未得到正面的主張。牧野博士和李斯特一樣主張根據(jù)合目的性充分考慮刑事政策的刑罰理論，但和李斯特不同，牧野博士的犯罪論是與刑事政策直接聯(lián)系的，也就是貫徹了徹底的主觀主義刑法理論。在他那里看不到用刑法理論來限定刑事政策的過度前行。
戰(zhàn)后我國刑事法的整體狀況，接近于李斯特所描繪的構(gòu)圖。也就是在刑法理論領(lǐng)域，牧野博士的主觀主義理論沒有得到多少支持，與報(bào)應(yīng)刑論相聯(lián)系而主張的客觀主義犯罪理論在學(xué)說上占據(jù)壓倒性的優(yōu)勢(shì)。在以行刑實(shí)務(wù)為中心的刑罰理論和刑事政策領(lǐng)域，牧野博士和正木博士的目的刑論不斷浸透，而客觀主義的報(bào)應(yīng)刑論失去了支持。這種犯罪論與刑事政策的跛行關(guān)系，結(jié)果是很不自然，但同時(shí)也和李斯特的“刑法理論與刑事政策的對(duì)置”形成了平行關(guān)系。至少可以說，不包含犯罪防止和被告人的再社會(huì)化等實(shí)質(zhì)考慮在內(nèi)的客觀的犯罪概念對(duì)犯罪人來說具有一定的保障機(jī)能。
三、刑法學(xué)與刑事政策接近的意義
（一）刑事法研究者的任務(wù)分擔(dān)的變化
那么，最近刑法學(xué)與刑事政策的接近存在著怎樣的背景呢？并且，對(duì)其應(yīng)該如何評(píng)價(jià)？
首先應(yīng)當(dāng)確認(rèn)一點(diǎn)，在刑法總論中的刑罰理論領(lǐng)域，實(shí)際上很早以前刑法和刑事政策的界線就已經(jīng)消滅了。以犯罪人處遇論為中心的刑事政策學(xué)的積累，逐漸令人感到形式的刑罰論的內(nèi)容空洞。作為刑法總論，越是詳細(xì)地寫刑罰論，與刑事政策教科書的重復(fù)就越多。如果將前述的福田、大塚編的《刑法總論》與新近出版的柳本正春的《刑事政策讀本》相互比較就知道了。在上述《刑法總論》的筆者中，就有很多以犯罪學(xué)為主要研究領(lǐng)域的學(xué)者以及具有矯正實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)的人。
作為大學(xué)講義的刑法與刑事政策的關(guān)系，刑法總論框架內(nèi)詳細(xì)地講解刑罰論幾乎是不可能的?，F(xiàn)狀上這一部分只能委之于刑事政策學(xué)的講義。于是，這一情況與其說是刑法學(xué)與刑事政策學(xué)的接近，不如說是刑事法研究者內(nèi)部的任務(wù)分工的變化。這一時(shí)期，我們應(yīng)當(dāng)自覺地意識(shí)到，我們既要謙虛地接受學(xué)問進(jìn)步和發(fā)展帶來的專業(yè)分化，同時(shí)也需要貪婪且合理地吸收各領(lǐng)域的成果。
（二）刑事政策限定處罰范圍
在犯罪論領(lǐng)域又如何呢？當(dāng)然，在我國的犯罪論中，也存在著法律解釋學(xué)爭論的影響，在戰(zhàn)后早期，占據(jù)著大部分刑法解釋論的形而上學(xué)的討論以及“自我目的化的藝術(shù)式教義學(xué)”的空洞性得到反省。并且，實(shí)證性討論的必要性也被意識(shí)到了。但是，能夠直接有用于刑法解釋論的實(shí)證研究成果不是一朝一夕就可以取得的。而且，只要以既已確立的傳統(tǒng)解釋學(xué)的犯罪論體系為前提，即使采納了實(shí)證的成果，也不會(huì)取得特別豐富的果實(shí)。
而且，說到實(shí)證研究，確實(shí)有很多是“將現(xiàn)實(shí)的斷片套入僵硬的公式，用無法想象是人類所寫的難以理解的表述和圖表，在科學(xué)的名義之下大肆宣揚(yáng)意識(shí)形態(tài)化的狹隘見解。”
但是，犯罪論體系并不是要解明犯罪的本質(zhì)，只是為了合理確定犯罪也就是需要處以刑罰的行為的工具。刑罰效果的分析是必須的。刑法解釋論進(jìn)行的是值得處罰的行為的甄別工作。如果脫離刑罰的效果，也就是通過防止犯罪來保護(hù)國民利益，使犯罪人再社會(huì)化的效果，就不可能討論是否值得處罰的問題。
因此，不論外觀形式上怎樣符合犯罪要件，只要是不具有科處刑罰的實(shí)質(zhì)必要性的行為，就不應(yīng)處罰。犯罪論也應(yīng)該根據(jù)這種形式進(jìn)行修正。雖然作為教育刑來說明，但刑罰對(duì)犯罪人來說是重大害惡，對(duì)社會(huì)來說也是必要的惡。在將實(shí)質(zhì)觀點(diǎn)導(dǎo)入犯罪論之際，不妨把李斯特的刑法是刑事政策的防線的說法反過來，認(rèn)為把刑事政策視角理解為對(duì)根據(jù)形式犯罪論解釋的不必要的處罰化的防線。
（三）標(biāo)簽理論
與刑法解釋論向刑事政策接近相對(duì)，標(biāo)簽理論成為刑事政策學(xué)向犯罪論接近的最重要契機(jī)。這一理論在60年代盛行于美國，席卷了近來我國的狹義犯罪學(xué)，其主張犯罪是針對(duì)越軌行為的社會(huì)反作用，也就是通過適用刑法貼上標(biāo)簽所作出的定義。結(jié)果，犯罪就是以刑法為核心的司法機(jī)關(guān)的活動(dòng)所創(chuàng)造的，受到司法機(jī)關(guān)活動(dòng)量的左右。也就是說，犯罪的定義由刑法決定。這樣，就填補(bǔ)了犯罪論與犯罪學(xué)中犯罪定義的裂痕。
更重要的是，從標(biāo)簽理論出發(fā)的具體研究，對(duì)刑法解釋學(xué)具有相當(dāng)程度的直接影響。也就是按照標(biāo)簽理論，犯罪學(xué)的研究對(duì)象是有關(guān)刑法的司法機(jī)關(guān)的全部活動(dòng)，結(jié)果，刑法運(yùn)用的全部過程就都納入了視野之內(nèi)。
四、犯罪論與實(shí)質(zhì)化
（一）形式犯罪論的界限
刑法解釋學(xué)正在向?qū)⑿淌抡呒{入視野的實(shí)質(zhì)化方向發(fā)展，此時(shí)，不免讓人產(chǎn)生疑問是否會(huì)失去李斯特所主張的“用刑法理論來阻止犯罪防止等刑事政策的一意孤行”的機(jī)能？在我國，如前所述，作為限制過于追求犯罪防止目的的客觀犯罪理論并沒有像李斯特所主張的那樣得到自覺的展開，考慮到這一點(diǎn)，在犯罪論中輕率地導(dǎo)入刑罰效果的視角就更加危險(xiǎn)了。
但是，如果不考慮實(shí)質(zhì)論，建構(gòu)出形式上沒有矛盾的犯罪論體系，就能防止過度的處罰化嗎？并且，將一定的行為論設(shè)定為公理，根據(jù)由這一公理在邏輯上演繹出來的理論體系，能防止過度處罰嗎？答案是否定的。正如前面反復(fù)提到的，犯罪論只是確定處罰范圍的工具，既然如此，一概脫離效果的反饋來討論犯罪成立要件就存在無理之處。進(jìn)而言之，既然將犯罪定義為“可能科處刑罰的行為”，李斯特所主張的“完全獨(dú)立于刑事政策的刑法理論”這一觀念本身就可以說只是一種幻想。
認(rèn)為如果追求刑事政策效果就存在無限擴(kuò)大處罰范圍的危險(xiǎn)，這一前提本身也有問題。這忽略了犯罪防止也只能在對(duì)社會(huì)秩序的維持和穩(wěn)定的范圍內(nèi)進(jìn)行。刑罰本身是重大害惡，如果可以不科處就盡量不科處，這一要求一直在發(fā)揮著作用。并且，科處刑罰的場(chǎng)合也不見得就會(huì)有一般預(yù)防和特別預(yù)防的效果。加重處罰也不見得就能提升效果。如果沒有國民的規(guī)范意識(shí)作保障，效果就會(huì)減少，甚至沒有效果。從這里可以導(dǎo)出正義、罪刑均衡的要求。違反這些要求的刑罰，將會(huì)導(dǎo)致國民對(duì)刑罰制度的不信任。
（二）可罰性判斷的重要性
這種限定在犯罪論中發(fā)揮著特別重要的作用。首先，構(gòu)成要件的機(jī)能在于“甄別值得處罰的法益侵害行為”，這最終不能超過法律事先規(guī)定的范圍。即使存在重大的法益侵害，如果對(duì)沒有事先在目錄中加以規(guī)定的行為進(jìn)行處罰，就會(huì)損害國民的行動(dòng)自由和行動(dòng)時(shí)的安心感，一般認(rèn)為這一害惡比放任相關(guān)的法益侵害行為還要大。
違法論的機(jī)能，就是在法益侵害行為具有一定價(jià)值的場(chǎng)合，也就是價(jià)值沖突的場(chǎng)合進(jìn)行調(diào)整。但不是積極地判定行為是否正當(dāng)，而是斟酌行為是否達(dá)到要用刑罰來禁止的程度。
責(zé)任論的主要問題，是對(duì)一個(gè)人科處刑罰能不能達(dá)成刑事政策效果。在這里，實(shí)質(zhì)的犯罪概念似乎包含一些問題。也就是，只要有效果，即使違反責(zé)任主義也要科處刑罰，對(duì)此有一種不安。
但是，違反責(zé)任主義的處罰，例如對(duì)無過失行為的處罰，其效果具有三重意義上的疑問。第一，即使處罰這個(gè)人，也不能對(duì)行為的回避產(chǎn)生動(dòng)機(jī)，其本人也會(huì)想“只是因?yàn)椴蛔哌\(yùn)才受到處罰的”。第二，因?yàn)樘幜P了不值得非難的行為，就會(huì)使一般人行動(dòng)時(shí)失去預(yù)測(cè)可能性，從而也就失去了一般預(yù)防效果。第三，處罰了不可能非難的人，不會(huì)得到國民對(duì)刑罰制度的信賴。這一點(diǎn)，在不能實(shí)施其他合法行為的場(chǎng)合也大體相同。但是，雖說是刑事政策的考慮，卻未必能夠得到實(shí)證。刑事政策的效果已經(jīng)得到了廣泛的討論，但實(shí)際上，我們所掌握的可靠的實(shí)證成果并不多。這一點(diǎn)必須謙虛地承認(rèn)。對(duì)此，必須努力擴(kuò)大成果，對(duì)現(xiàn)狀進(jìn)行合理的說明，考慮妥當(dāng)?shù)奶幜P范圍。此時(shí)，最重要的指針是，在效果不可能實(shí)證的領(lǐng)域，進(jìn)行走向處罰方向的討論必須保持十二分的慎重。當(dāng)然，如果認(rèn)為既然效果完全不能實(shí)證，就一概不能加以處罰的話，刑事制度就無法維持了，社會(huì)也將陷入混亂。這仍然需要在與過去刑事政策上的成果不相抵觸的范圍內(nèi)，以符合國民規(guī)范意識(shí)的形式，將用刑罰來保護(hù)國民利益作為目標(biāo)。此時(shí)，必須時(shí)刻將刑罰的負(fù)面效果置于念頭，追求將刑罰抑制到最低限度的解釋理論。
第Ⅱ節(jié) 刑事訴訟法與刑法學(xué)
一、通過刑事訴訟實(shí)現(xiàn)刑法目的
刑事訴訟法是實(shí)現(xiàn)實(shí)體刑法的手段。作為一般理論，手段是由目的決定的。實(shí)體刑法的目的，是防止犯罪對(duì)國民權(quán)利和利益的重大侵害，使犯罪人回歸社會(huì)，使社會(huì)安定，由此實(shí)現(xiàn)更好的國民生活。關(guān)于刑法目的和機(jī)能的詳細(xì)含義，在刑法學(xué)中存在激烈的對(duì)立，但幾乎所有的學(xué)說都考慮了一般預(yù)防和特別預(yù)防，這一點(diǎn)沒有爭議。如果這樣認(rèn)為，對(duì)刑法目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)來說，刑事訴訟法也應(yīng)該符合這一目標(biāo)。對(duì)犯罪防止的課題而言，最必要的是迅速而廣泛地揭發(fā)犯罪，準(zhǔn)確地進(jìn)行處罰。而且，這種處罰應(yīng)該采用盡量有利于犯罪人回歸社會(huì)的形態(tài)。
但是，在刑事訴訟法中，對(duì)“程序正義”的重視超過了上述所說的目標(biāo)。強(qiáng)調(diào)的是“包含犯罪人在內(nèi)的國民的人權(quán)不能在犯罪防止的名義之下遭到不必要的蹂躪”這一要求。但是，這一點(diǎn)實(shí)際上可以作為“刑法目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)”的一部分來說明。沒有造成法益侵害的無辜者不應(yīng)受到處罰，這是理所當(dāng)然的。為了迅速地發(fā)現(xiàn)和處罰犯罪而在刑事程序中發(fā)生不合理的人權(quán)侵害，這也不可能實(shí)現(xiàn)“更好的國民生活”。雖然犯罪很少，但國民的行動(dòng)經(jīng)常處于秘密警察監(jiān)控之下的社會(huì)也不是良好的社會(huì)。另外，“是否是犯罪人，只有神才能作出終極判斷”這一觀點(diǎn)也不能忽視。在刑事司法制度中必須慎重對(duì)待犯罪嫌疑人和被告人。在刑事訴訟中，以犯罪防止為中心的“犯罪防止要求”，和以國民的人權(quán)保護(hù)為中心的“正當(dāng)程序要求”之間存在著矛盾。
二、法院的刑事訴訟理論
過去的觀點(diǎn)認(rèn)為，基于社會(huì)防衛(wèi)論的新派刑法學(xué)對(duì)危險(xiǎn)犯罪人無一遺漏地進(jìn)行處罰的意識(shí)很強(qiáng)，采取了只重視犯罪防止要求的糾問主義刑事訴訟法觀，相反，基于報(bào)應(yīng)刑論的舊派刑法學(xué)與當(dāng)事人主義相聯(lián)系。但這只是簡單的公式化，在現(xiàn)在可以說沒有太大意義?，F(xiàn)在刑法學(xué)中新舊對(duì)立的形勢(shì)已經(jīng)發(fā)生巨大變化，即使采用目的刑論和社會(huì)防衛(wèi)論，也是在不會(huì)導(dǎo)致不當(dāng)?shù)娜藱?quán)侵害的范圍內(nèi)進(jìn)行犯罪抑止。至于如何在“犯罪防止”和“正當(dāng)程序”之間保持平衡，與刑法理論沒有直接聯(lián)系。
這種存在于刑事訴訟法基礎(chǔ)之中的平行的緊張關(guān)系，以“具體妥當(dāng)性（處罰的必要性）和法的安定性（罪刑法定主義）”的形式也存在于實(shí)體刑法領(lǐng)域。只是，對(duì)這種緊張關(guān)系的應(yīng)對(duì)方式，刑法學(xué)和刑事訴訟法學(xué)之間有相當(dāng)大的差異。刑法學(xué)試圖探求“最合理的調(diào)和點(diǎn)”，而刑事訴訟法學(xué)考慮的是“更重視哪一個(gè)要求”。當(dāng)然，兩者之間的差異是相對(duì)的。差異是由兩法的基礎(chǔ)部分所產(chǎn)生的。在現(xiàn)在的我國，當(dāng)事人主義刑事訴訟法下，不存在一種正確的刑事訴訟法解釋，而是有“檢察的刑訴理論”、“律師的刑訴理論”、“法院的刑訴理論”，分別存在微妙的差異。檢察的刑訴理論追求以犯罪抑止為目的的合理處罰，律師的刑訴理論首先考慮的是嫌疑人和被告人的權(quán)利保護(hù)，并且必須如此。相對(duì)而言，刑法理論通?？梢哉f是意味著“站在法院的視角來判斷犯罪是否成立”。
三、刑事訴訟與判例
確實(shí)，刑事訴訟程序包含著濫用的危險(xiǎn)，這是經(jīng)驗(yàn)事實(shí)，不論時(shí)代和體制如何均是如此。刑事訴訟法學(xué)說特別重視正當(dāng)程序，可以說是理所當(dāng)然的。但也不能否定“法官探求緊張關(guān)系的調(diào)和點(diǎn)的刑訴理論”的存在。于是，體現(xiàn)了“法官的刑訴理論”的判例，就構(gòu)成了現(xiàn)實(shí)的鮮活的刑事訴訟法實(shí)體。但因此也可能產(chǎn)生刑訴學(xué)說與判例乖離的現(xiàn)象。
我國刑事訴訟法的實(shí)體，可以說在于由判例對(duì)刑事訴訟法規(guī)定的框架進(jìn)行了極大的充實(shí)。今后，判例的重要性還會(huì)越來越大。此時(shí)也就需要追問刑事訴訟法學(xué)說的作用與機(jī)能。判例中的法律解釋，本身是法律制定機(jī)關(guān)內(nèi)部的法律生成過程，學(xué)說中的法律解釋，是從外部對(duì)這種生成過程進(jìn)行批判的活動(dòng)，如果不把推動(dòng)判例納入射程距離，這一工作至少可以說沒有現(xiàn)實(shí)意義。因此，學(xué)說或進(jìn)一步，或退一步，必須具有引導(dǎo)判例的力量。但是，這是一個(gè)越來越困難的課題。
四、刑法學(xué)與刑事訴訟法學(xué)的相互關(guān)系
戰(zhàn)后刑法學(xué)在很多地方意識(shí)到了刑事訴訟程序，并對(duì)理論進(jìn)行了修正和發(fā)展。例如，刑事審判所處理的犯罪，只是犯罪中的一部分，這一點(diǎn)在實(shí)體法領(lǐng)域已經(jīng)得到充分的意識(shí)，值得處罰的程度這一視角對(duì)違法論和責(zé)任論來說也是不可避免的。并且，在犯罪理論中導(dǎo)入認(rèn)定論的視角，認(rèn)為構(gòu)成要件應(yīng)從刑事訴訟中對(duì)“構(gòu)成犯罪的事實(shí)”的處理來逆推形成的主張也變得更加強(qiáng)有力。過失犯的實(shí)行行為的內(nèi)容，訴訟中對(duì)訴因的理解也具有重要意義。
對(duì)此，廣義刑法理論對(duì)刑訴法的影響，例如強(qiáng)調(diào)特別預(yù)防，在行刑階段徹底采用治療教育模式，調(diào)查被告人人格和環(huán)境的必要性增加，徹底的當(dāng)事人主義訴訟構(gòu)造也不得不進(jìn)行修正。但是，犯罪論對(duì)刑事訴訟法理論的重大影響并不多。當(dāng)然，實(shí)體刑法中有一些刑事訴訟的規(guī)定也是正常的。令狀必須記載犯罪事實(shí)，起訴狀必須明確記載訴因和公訴事實(shí)。在審判過程中訴因的重要性也是不言而喻的。但是，實(shí)體刑法理論的變動(dòng)對(duì)刑事訴訟理論的影響確實(shí)是非常少。雖然有“刑法理論客觀化，證據(jù)法中自白的價(jià)值定位應(yīng)當(dāng)降低”之類的討論，但很少。相反，“根據(jù)戰(zhàn)后刑事訴訟的變化，實(shí)體刑法的主觀要件應(yīng)當(dāng)客觀化”之類的討論倒是不時(shí)散見。
五、精密刑事司法與精密刑法
因此，可以說刑法學(xué)受到了刑事訴訟法學(xué)的巨大影響。在這一意義上，現(xiàn)行刑事訴訟法的修改，具有給刑法學(xué)帶來巨大沖擊的可能性。受德國刑法學(xué)影響的精致的刑法理論，是與奉德國刑訴法為規(guī)范的舊刑訴理論相對(duì)應(yīng)而發(fā)展起來的。但現(xiàn)行刑訴法受美國影響更強(qiáng)，刑法解釋也不得不有所變化。打個(gè)比方，德國式的“寶石匠的精細(xì)活兒”，要靠美國式的“石匠的大錘”來完成，那是很困難的。
但是，戰(zhàn)后刑事訴訟法的修改并沒有給實(shí)體刑法理論帶來巨大的沖擊。刑法學(xué)基本上繼承了戰(zhàn)前的理論，繼續(xù)發(fā)展德國式的精致刑法理論。之所以出現(xiàn)這一狀況，是因?yàn)椤皩?shí)際上，戰(zhàn)后的刑事訴訟，雖然理念上接受了美國法，但幾乎沒有浸透到現(xiàn)實(shí)中?！比毡緫?zhàn)后40多年間，發(fā)展了與德國不完全相同的獨(dú)特的精密刑事訴訟實(shí)務(wù)和理論。在刑事訴訟法的英美法化之際，沒有導(dǎo)入陪審制，這一點(diǎn)是特別重要的〔在預(yù)想全部由國民參與的陪審制中，就像為了讓從沒工作過的學(xué)生也能做好快餐店的工作一樣，詳細(xì)地制定從業(yè)人員手冊(cè)，形式上連鞠躬的角度和站在壁爐前雙腳的位置也要細(xì)致地規(guī)定好，卻有不太重視內(nèi)容之嫌。這樣一來，或許可以提供口味均質(zhì)的面包，但也可能無法期待職業(yè)廚師的美味大餐了。選擇哪一種方式，還是應(yīng)該由國民來決定〕。對(duì)實(shí)體刑法理論來說，具有實(shí)質(zhì)影響的“英美法因素”就是陪審制。
在這一意義上，最近最高法院關(guān)于導(dǎo)入陪審制度的動(dòng)向，從實(shí)體刑法的觀點(diǎn)來看也值得給予重大關(guān)注。晚近不斷得到明確意識(shí)的“脫離德國影響的、在獨(dú)特的實(shí)務(wù)和理論基礎(chǔ)上構(gòu)筑的我國刑法理論”得到了素質(zhì)非常高的專業(yè)實(shí)務(wù)家的支持。當(dāng)然，刑法解釋最終必須扎根于國民的規(guī)范意識(shí)，對(duì)國民參與審判的期待，是任何人也不能否定的。但是，陪審制度的導(dǎo)入，需要從包含對(duì)實(shí)體刑法的影響在內(nèi)的各種觀點(diǎn)出發(fā)，進(jìn)行慎重的模擬實(shí)驗(yàn)。從實(shí)體刑法的角度來說，這也可以說是重新評(píng)價(jià)德國式“精密刑法”功罪的絕好機(jī)會(huì)。
（2004年，日本國會(huì)通過了《關(guān)于裁判員參與刑事審判的法律》，即《裁判員法》，于2009年施行，建立了日本特色的參審制度。這在很大程度上也是前田雅英“國民的規(guī)范意識(shí)”、“國民參與審判”等理論主張的一種現(xiàn)實(shí)化。）
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