《法學(xué)家》1998年第4期發(fā)表了齊文遠(yuǎn)、 劉代華兩先生的《論原因上自由行為》一文（以下簡稱齊文，另本文中引言未特別注釋者，都出自該文），讀后，頗受啟發(fā)，但也有不同看法，特此提出，以求教于學(xué)者、專家。

　　一、關(guān)于原因自由行為之主體

　　通說對原因自由行為的主體不作限制，即認(rèn)為一切達(dá)到刑事責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力的自然人，如果使自己陷入無責(zé)任能力或限制責(zé)任能力狀態(tài)，并在此狀態(tài)下實施了危害行為，都可以運(yùn)用原因自由行為理論來追究其責(zé)任。但齊文提出了新的觀點，認(rèn)為原因自由行為之主體范圍不應(yīng)被定義過寬，有兩類人不應(yīng)成為原因自由行為之適格主體。筆者認(rèn)為，此種觀點并不能成立。

　　首先，齊文認(rèn)為，負(fù)有業(yè)務(wù)、職務(wù)之人，不能成為原因自由行為之主體。理由是此類人“本應(yīng)恪盡職守，對其業(yè)務(wù)、職務(wù)之義務(wù)應(yīng)盡最大限度注意，并排除一切可以排除的因素的干擾來履行義務(wù)，履行義務(wù)是其法定職責(zé)。只要不是因為不可抗力或意外事件，其不履行義務(wù)之行為，情節(jié)嚴(yán)重的，就是不作為犯罪。”從表面上看，這種觀點似乎有理，但仔細(xì)分析，卻能發(fā)現(xiàn)其漏洞之處：第一，負(fù)有業(yè)務(wù)、職務(wù)義務(wù)的人，并非不履行義務(wù)并發(fā)生嚴(yán)重后果就必然構(gòu)成犯罪，要追究其刑事責(zé)任，還必須行為人主觀上有罪過即有故意或過失，這是我國刑法中主客觀相統(tǒng)一的定罪原則所決定的。如果僅僅根據(jù)客觀方面的行為及結(jié)果來認(rèn)定犯罪，那就如同英美刑法中的嚴(yán)格責(zé)任，是我國刑法所不取的。第二，一般情況下，只要不是由于不可抗力或意外事件，行為人不履行其義務(wù)主觀上都具有故意或過失。但如果行為人使自己陷入無責(zé)任能力或限制責(zé)任能力狀態(tài)，并由于此狀態(tài)而不履行其義務(wù)，這時行為人在行為時并無責(zé)任能力，根據(jù)“責(zé)任能力與實行行為同時存在”的原則，便不能追究行為人的刑事責(zé)任。而齊文則認(rèn)為這種情況下行為人的行為當(dāng)然構(gòu)成犯罪，理由何在呢？齊文沒有說明、也無法說明。因為這正是西方學(xué)者提出原因自由行為理論所力圖解決的問題，繞開了原因自由行為理論，自然無法作出合理的解釋。

　　其次，齊文認(rèn)為，有特殊身體素質(zhì)的人亦不應(yīng)成為原因自由行為之適格主體。特殊身體素質(zhì)最典型的情況便是病理性醉酒，因為這種人“一過量飲酒，便陷入病理性醉酒中，就必然對他人實施暴力加害行為，而行為人事先也知道這點。因此，他們應(yīng)避免使自己陷入無責(zé)任能力狀態(tài)，否則便是故意犯罪”。筆者認(rèn)為，這種觀點也是自相矛盾的。眾所周知，病理性醉酒屬精神病的一種。根據(jù)刑法第18條的規(guī)定：“精神病人在不能辯認(rèn)或者不能控制自己行為的時候造成危害結(jié)果，經(jīng)法定程序鑒定確認(rèn)的，不負(fù)刑事責(zé)任，……”病理性醉酒人既然喪失了辯認(rèn)或控制自己行為的能力，對其行為便不應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任。而齊文認(rèn)為，在行為人知道自己飲酒會陷入無責(zé)任能力狀態(tài)而仍然飲酒的情況下，行為人對其在無責(zé)任能力狀態(tài)下實施的行為就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。其原因何在呢？是如齊文所說，“原因行為前后心理聯(lián)系是一致的，至少是推定為一致的”嗎？顯然不是，因為認(rèn)為精神病人在精神正常時實施的行為與精神病發(fā)作時實施的行為之間有心理聯(lián)系的觀點在現(xiàn)代科學(xué)上是無法得到承認(rèn)和證明的。那究竟為什么要讓行為人對其病理性醉酒狀態(tài)下實施的行為承擔(dān)刑事責(zé)任呢？這仍然是原因自由行為理論所關(guān)心的問題。

　　綜上可知，追究上述兩種人在無責(zé)任能力或限制責(zé)任能力狀態(tài)下實施的危害行為的刑事責(zé)任，從表面上看是違背了“責(zé)任能力與實行行為同時存在”的法理的，其當(dāng)罰性的理論根據(jù)何在，是一個非常值得特別加以研究的問題，而并非如齊文所說“上述兩類人之行為，皆可在現(xiàn)行刑法理論中找到合理的處罰根據(jù)，故不必牽強(qiáng)附會，南轅北轍地套用原因上自由行為理論?！饼R文在論證時所列舉的理由，實際上都回避了問題的實質(zhì)，即只籠統(tǒng)地說其行為當(dāng)罰，而沒有論證為什么處罰無責(zé)任能力狀態(tài)下實施的行為不違背“責(zé)任能力與實行行為同時存在”的原則，顯然其結(jié)論是武斷和不科學(xué)的。

　　二、關(guān)于原因自由行為之主觀罪過形式

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　　通說認(rèn)為，原因自由行為是有刑事責(zé)任能力的行為人由于自己故意或過失的行為，導(dǎo)致自己陷入無責(zé)任能力的狀態(tài)，并在此狀態(tài)之中實施了符合犯罪構(gòu)成的事實。（注：陳興良、曲新久著：《案例刑法教程》（上卷），中國政法大學(xué)出版社1994年版，第174頁。）德國刑法第323條a第1項也規(guī)定：“故意或過失飲酒或用其他麻醉品使自己處于無責(zé)任能力之酩酊狀態(tài)下實施犯罪行為的……”。（注：徐久生譯：《德意志聯(lián)邦共和國刑法典》，中國政法大學(xué)出版社1991年版，第183頁。 ）這里都使用了“故意或過失”一詞，學(xué)術(shù)界對此一般也不存異議。但齊文對“故意或過失”的提法加以質(zhì)疑，認(rèn)為“故意、過失”的使用不僅錯誤而且無必要。理由是：“原因上自由行為之原因設(shè)定行為，本無故意或過失之分。或者說，不能將行為人導(dǎo)致自己陷入無責(zé)任能力狀態(tài)的行為的心理狀態(tài)和罪過形式之間劃等號?！薄肮室馀c過失這對刑法學(xué)上的概念，具有特定的含義”，不能將其不加區(qū)別地套用到現(xiàn)實生活中。如何看待這種觀點呢？筆者認(rèn)為：

　　第一，誠如齊文所言，故意、過失這對刑法學(xué)上的概念，有其特定含義，不能將行為人導(dǎo)致自己陷入無責(zé)任能力狀態(tài)的行為的心理狀態(tài)和罪過形式之間劃等號。但在理解原因自由行為中的“故意、過失”時，并不存在如齊文所說的誤解，反而是齊文自己誤解了“故意、過失”的含義。因為在我國刑法中，故意、過失都是指對危害結(jié)果的心理態(tài)度而非對行為本身的心理態(tài)度，因此不存在判斷陷入無責(zé)任能力行為本身有無故意或過失的問題。以齊文所舉之例而言，躺在床上哺乳之母親因入睡而使嬰兒窒息死亡，其入睡無所謂故意、過失，但母親在用乳房喂奶時，應(yīng)當(dāng)預(yù)見如果自行入睡而不將乳房移開嬰兒口鼻，則嬰兒有被窒息致死的危險。因此，基于這種預(yù)見而負(fù)有將乳房移開嬰兒口鼻的義務(wù)。但其授乳之際未能警惕，不先將乳房移開嬰兒口鼻，而竟然入睡，顯然是違反注意義務(wù)的過失不作為犯罪。

　　第二，關(guān)于故意、過失，真正值得探討的問題是：故意、過失是指設(shè)定原因自由行為的意思，還是指實施現(xiàn)實侵害行為時的罪過？對此，理論上有兩種觀點：其一，認(rèn)為是指設(shè)定原因自由行為時的意思。如日本1974年改正刑法草案第17條的解說指出：“關(guān)于成立故意犯情形之規(guī)定，即以在精神障礙之狀態(tài)，使發(fā)生相當(dāng)于故意犯之構(gòu)成要件之事實之意思，自行招致精神障礙，使發(fā)生基此狀態(tài)所預(yù)期的事實時，負(fù)故意犯之責(zé)任；……所謂‘因過失’，系指就‘使發(fā)生犯罪事實’有過失之義。”（注：陳樸生著：《刑法專題研究》，三民書局1983年版，第289—290頁。）根據(jù)此解說，原因自由行為的故意、過失， 乃是指基于自陷于精神障礙狀態(tài)以前所存在的，使犯罪事實發(fā)生的故意或過失。其二，認(rèn)為應(yīng)具體分析加以確定。因為原因自由行為包括自陷于無責(zé)任能力和限制責(zé)任能力兩種情況。前者，其故意或過失，應(yīng)以自陷于心神喪失狀態(tài)以前所存在的對于危害結(jié)果的態(tài)度來確定。后者，則只能以行為人實施現(xiàn)實侵害行為時的故意過失來確定。（注：喻偉主編：《刑法學(xué)專題研究》，武漢大學(xué)出版社1992年版，第70頁。）筆者贊同后一種觀點。

　?。ǘ┰蜃杂尚袨槭欠裰荒軜?gòu)成過失犯罪

　　齊文認(rèn)為，原因自由行為所構(gòu)成的犯罪只能是一種過失犯罪。筆者認(rèn)為，這也值得商榷：

　　首先，如前所述，負(fù)有業(yè)務(wù)、職務(wù)義務(wù)之人及有特殊身體素質(zhì)之人也能成為原因自由行為之適格主體，他們完全可以構(gòu)成故意犯罪。如鐵路扳道工意欲使兩車相撞，而有意使自己陷入酩酊昏睡狀態(tài)而不履行扳道義務(wù)，結(jié)果兩車相撞，這就是以不作為方式實施的故意犯罪。這一點連齊文也不予否定。

　　其次，就對危害結(jié)果的預(yù)見而言，間接故意是明知自己的行為發(fā)生危害結(jié)果的現(xiàn)實可能性，而過于自信的過失，則是預(yù)見到危害結(jié)果發(fā)生的假定可能性。（注：王作富著：《中國刑法研究》，中國人民大學(xué)出版社1988年版，第174—175頁。）這一點固然不錯，但齊文卻據(jù)此認(rèn)為，原因自由行為的行為人如預(yù)見到結(jié)果發(fā)生，那對于危害結(jié)果的發(fā)生，多持僥幸態(tài)度，認(rèn)為自己能幸免，因此是過于自信的過失。這一結(jié)論顯然錯誤。因為所謂“現(xiàn)實可能性”是行為人明知行為可能確實發(fā)生危害結(jié)果，卻沒有想到靠什么辦法來避免這種可能性變成現(xiàn)實性。而“假定可能性”則是行為人或者憑自己熟練的技巧、較強(qiáng)的體力，或者憑為避免結(jié)果所采取的積極行動，有一定理由認(rèn)為可以避免結(jié)果發(fā)生。原因自由行為的行為人既然如齊文所說的只是持一種“僥幸”態(tài)度，那當(dāng)然只能認(rèn)為主觀上是一種放任的心態(tài)，應(yīng)構(gòu)成間接故意犯罪。

　　再次，原因自由行為構(gòu)成的犯罪中的確有一部分是過失犯罪。如母親因入睡而使哺乳嬰兒窒息而死、燈塔看守因酒醉至高度酩酊，忘卻點燈時間，因未點燈使船舶觸礁沉沒等等。

　　最后，從各國刑事立法來看，也都沒有排除故意犯罪的成立。如意大利刑法第87條規(guī)定：“如果某人以實施犯罪或者為自己準(zhǔn)備借口為目的使自己處于無理解或意識能力的狀態(tài)，對該人不適用第85條前一部分的規(guī)定?！保ㄗⅲ狐S風(fēng)譯：《意大利刑法典》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第32頁。）顯然包括故意犯罪。

　　因此，認(rèn)為原因自由行為僅構(gòu)成過失犯罪的見解是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

　　綜上，筆者認(rèn)為，齊文給原因自由行為所下定義，即“普通行為人使自己置于無責(zé)任能力狀態(tài)，并在此狀態(tài)下導(dǎo)致了符合刑法犯罪構(gòu)成客觀方面之危害結(jié)果出現(xiàn)的行為”并不準(zhǔn)確。筆者認(rèn)為原因自由行為應(yīng)指有責(zé)任能力人故意或過失使自己陷入無責(zé)任能力狀態(tài)或限制責(zé)任的狀態(tài)，并在此狀態(tài)下導(dǎo)致了符合犯罪構(gòu)成客觀方面之危害結(jié)果出現(xiàn)的行為。（齊文將通說中“符合犯罪構(gòu)成的事實”改為“符合犯罪構(gòu)成客觀方面上危害結(jié)果出現(xiàn)的行為”，其論證科學(xué)、準(zhǔn)確，筆者深表贊同，故予以采納。）

　　三、關(guān)于我國刑法設(shè)立原因自由行為的立法建議

　　刑法理論一般認(rèn)為，刑法明文規(guī)定原因自由行為具有可罰性，“不僅能有力推動對該類行為的理論研究，而且也為及時準(zhǔn)確地打擊該類犯罪提供法律依據(jù)，因此是十分必要的?！保ㄗⅲ河鱾ブ骶帲骸缎谭▽W(xué)專題研究》，武漢大學(xué)出版社1992年版，第77頁。）縱觀世界各國關(guān)于原因自由行為的立法，大致有兩種規(guī)定方式。

　　1.作為獨立犯罪而在刑法分則中予以規(guī)定。典型的如德國刑法。

　　2.在刑法總則中設(shè)其明文規(guī)定。如瑞士刑法第12條規(guī)定：“行為人意圖犯罪，而自陷于意識重大阻礙或障礙之狀態(tài)中者，不適用本法第10條及第11條之規(guī)定?！保ǖ?0條規(guī)定的是無責(zé)任能力，第11條規(guī)定的是限制責(zé)任能力）

　　齊文認(rèn)為，“既然原因上自由行為是一種過失犯罪，本著法律條文應(yīng)簡潔、概括且便于適用的原則”，我國刑法如規(guī)定原因自由行為，“宜按德國模式將原因上自由行為作為一種獨立的罪單獨規(guī)定在刑法分則之中”。筆者認(rèn)為，這一主張不妥：第一，如前所述，原因自由行為并非一種過失犯罪。第二，退一步說，即使如齊文所言，原因自由行為是過失犯罪。那它所構(gòu)成的具體罪名也會因行為人行為方式的不同而有區(qū)別，如過失殺人的構(gòu)成過失致人死亡罪，過失引起火災(zāi)的構(gòu)成失火罪。如在分則中加以規(guī)定，那勢必會使條文瑣碎，使犯罪構(gòu)成變得模糊且易掛一漏萬。第三，原因自由行為實際上既有故意犯，又有過失犯，有作為也有不作為，而且其犯罪類型也多種多樣，因此，采用瑞士、意大利等國立法例，在總則中加以規(guī)定更為適合。

　　筆者建議，將我國刑法第18條第4款“醉酒的人犯罪， 應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”改為關(guān)于原因自由行為的規(guī)定，即“故意或過失使自己陷于無責(zé)任能力或限制責(zé)任能力狀態(tài)，并在此狀態(tài)下造成危害結(jié)果的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”。

　　責(zé)任編輯注：齊文遠(yuǎn)、劉代華兩先生的《論原因上自由行為》一文載于本專題1998年第10期上。

　　陳家林