發(fā)布日期：2003-11-21 文章來源： 互聯(lián)網(wǎng)
從語義上考察，“模式”一詞有兩個(gè)基本涵義：其一，是指簡單的事物與另一復(fù)雜的事物在結(jié)構(gòu)和關(guān)系上具有相似性和同構(gòu)性，因此，可以用簡單的事物來解釋復(fù)雜的事物，例如，把政治看作游戲，把法及其運(yùn)行比作系統(tǒng)，用生物進(jìn)化解釋社會(huì)進(jìn)化等；其二，是指簡化了的形式——要素或元素，或者說一個(gè)整體的組成部分，如法的模式，就是法這種社會(huì)現(xiàn)象的簡化或抽象化的形式，是人們?yōu)榱苏f明或解釋法是什么或由什么元素構(gòu)成而使用的概念。[1]偵查程序的模式（也被稱為“偵查構(gòu)造”），主要是在第二層涵義上使用“模式”一詞的，它指的是構(gòu)成偵查程序的標(biāo)準(zhǔn)元素（程序主體）及其結(jié)構(gòu)、組合樣式，即偵查程序中各個(gè)程序主體之間的地位、組織及其相互關(guān)系?！八^偵查的構(gòu)造，換句話說，就是各個(gè)程序主體之間的相互關(guān)系。檢察官、司法警察職員、法官、辯護(hù)人以及犯罪嫌疑人自身，各自均有一定的權(quán)限。偵查程序就是上述程序參與人行使各自的權(quán)限，為了實(shí)現(xiàn)起訴或不起訴，或?yàn)榱诉M(jìn)入審判程序而進(jìn)行的活動(dòng)。”[2]偵查模式理論涉及的主要是偵查體制問題，即偵查程序中主體的權(quán)力（利）配置問題，在不同的偵查模式下，將會(huì)形成不同的權(quán)力（利）配置方案，使偵查程序中的權(quán)力（利）沖突以完全不同的方式得以解決。這樣，偵查模式的定位就直接關(guān)系到對偵查機(jī)關(guān)權(quán)力的約制和對犯罪嫌疑人人權(quán)的保障，也使得對偵查模式展開深入研究具有重要的理論價(jià)值和現(xiàn)實(shí)意義。正如日本學(xué)者田口守一指出的，由于“偵查與國民的人權(quán)有密切關(guān)系，必須注意偵查時(shí)不得非法侵犯人權(quán)。因此，要研究的課題是采取怎樣的偵查體制才能既保護(hù)人權(quán)又能查明事實(shí)真相?！盵3]
一、對抗式模式與職權(quán)式模式
偵查模式的研究受到刑事訴訟模式研究的深刻影響，現(xiàn)有的關(guān)于偵查模式的分類研究，都是以既有的刑事訴訟模式理論為基礎(chǔ)的。從刑事訴訟模式的分類理論出發(fā)，對抗式偵查模式與職權(quán)式偵查模式是一組被廣泛接受的分類理論。但是，應(yīng)當(dāng)指出的是，關(guān)于對抗式偵查模式和職權(quán)式偵查模式的特征和區(qū)別，我國理論界存在著一些誤識(shí)，在此有必要加以澄清：
（一）是否賦予嫌疑人沉默權(quán)不是對抗式偵查模式與職權(quán)式偵查模式的主要區(qū)別之一
我國有學(xué)者認(rèn)為，對抗式偵查模式與職權(quán)式偵查模式的主要區(qū)別在于是否賦予嫌疑人沉默權(quán)，認(rèn)為在審問式（職權(quán)式）模式中，“在偵查階段否認(rèn)被告人沉默權(quán)，并對其沉默權(quán)作不利評價(jià)和處置?！爆F(xiàn)在看來，這一認(rèn)識(shí)值得商榷，因?yàn)榉▏?、德國等大陸法系國家的職?quán)式偵查模式實(shí)際上也賦予了嫌疑人沉默權(quán)。如法國刑事訴訟法第116條規(guī)定：“預(yù)審法官應(yīng)當(dāng)告知被審查人，未經(jīng)其本人同意，不得對他進(jìn)行訊問?！边@項(xiàng)權(quán)利適用于一切司法程序。德國刑事訴訟法第136條規(guī)定，德國的嫌疑人（不論是否受到拘留或逮捕）和被告人在整個(gè)訴訟過程中都享有“不受限制的沉默權(quán)”。從歷史來看，沉默權(quán)起源于英國。與大陸法國家不同，英國傳統(tǒng)上實(shí)行的是彈劾式訴訟，但是15世紀(jì)晚期，為適應(yīng)加強(qiáng)王權(quán)的需要，英國在亨利七世時(shí)通過法令，建立了“星法院”這個(gè)特殊法院，主要管轄刑事案件。星法院實(shí)際上是一種不采用普通法程序的刑事衡平法院。從本質(zhì)上說，星法院采取的是一種糾問式程序，在整個(gè)訴訟過程中，原告和被告不再是平等的當(dāng)事人，原告僅僅提供案件的有關(guān)情況，充當(dāng)案件的情報(bào)人，也不在法庭上與被告面對面地進(jìn)行對質(zhì)辯論。星法院根據(jù)首席檢察官的申訴和原告的告發(fā)狀開始訴訟活動(dòng)，而不是根據(jù)令狀。被告必須對這種申訴和告發(fā)作出回答，法院可以向證人主動(dòng)收集證據(jù)，也可以強(qiáng)迫被告宣誓交待被指控的事實(shí)真相，而且只要法院認(rèn)為適合也可以直接援用原告提供的情況來進(jìn)行審判。證人對自己提供的證據(jù)必須宣誓，被告對此無權(quán)查閱。必要時(shí)，法院對被告和證人都可以予以刑訊拷問，這種作法甚至有時(shí)是他們受傷致殘，極大地侵害公民人權(quán)。[4]因此，1641年以英國議會(huì)下院裁決星宮法院對李爾本案的有罪判決違法并予以撤銷為契機(jī)，封建星宮法院和宗教法庭被廢除，隨著律師對刑事訴訟的廣泛參與，到了18世紀(jì)中后期，彈劾主義以及以此為基礎(chǔ)的沉默權(quán)在英國逐步得到確立。歐洲大陸中世紀(jì)后期曾長期采行封建糾問式訴訟，將供述義務(wù)強(qiáng)加給被告人，對于保持沉默或拒不供述罪行的被告人允許進(jìn)行拷問。這種狀況在法國大革命后得到了改觀。法國大革命導(dǎo)致了糾問式訴訟被控辯式訴訟所取代，1789年公布的法律效仿英國法廢除了對被告人要求宣誓后進(jìn)行詢問的規(guī)定。1897年法國通過新的法律，要求在預(yù)審法官訊問嫌疑人時(shí)必須告知其沉默權(quán)和律師在場權(quán)。這樣，沉默權(quán)制度就在法國得到了正式確立。同為大陸法系的德國在1848年之后導(dǎo)入了法國式的“經(jīng)過改革的刑事訴訟法”，規(guī)定被告人是當(dāng)事人，因而在法律上不再有“供述義務(wù)”。[5]可見，沉默權(quán)與大陸職權(quán)主義訴訟模式幾乎是同步產(chǎn)生的，因?yàn)榇箨懧殭?quán)主義訴訟模式本來就是法、德等歐洲大陸國家在借鑒英國法內(nèi)容的基礎(chǔ)上形成的，沉默權(quán)可以說就是借鑒的內(nèi)容之一，因此，沉默權(quán)本身就是大陸職權(quán)主義訴訟模式的基本特征。因此，將是否賦予嫌疑人沉默權(quán)視為是當(dāng)事人主義訴訟與職權(quán)主義訴訟以及對抗式偵查模式與職權(quán)式偵查模式的區(qū)別的觀點(diǎn)是不恰當(dāng)?shù)摹Ｃ鞔_這一點(diǎn)，對我國的理論研究和司法實(shí)踐具有重要意義。它提示我們，尊重嫌疑人的主體尊嚴(yán)、賦予嫌疑人在偵查中的自由的自我決定權(quán)，已是近代以來世界各國不論是英美法國家，還是大陸法國家的共同選擇。相反，在我國目前，理論界還在羞羞答答地爭論，在我國這樣一個(gè)大陸職權(quán)主義訴訟傳統(tǒng)深厚的國家是否應(yīng)當(dāng)建立沉默權(quán)制度、賦予嫌疑人沉默權(quán)。上面的考察實(shí)際上已經(jīng)證明了這一命題的虛偽性。
（二）是否由法官對偵查機(jī)關(guān)的強(qiáng)制偵查行為進(jìn)行司法審查不是職權(quán)式偵查模式與對抗式偵查模式的重要區(qū)別
有學(xué)者認(rèn)為，對抗式偵查模式與職權(quán)式偵查模式的一個(gè)重要區(qū)別在于是否有法官作為第三者介入，監(jiān)督、制約偵查活動(dòng)的開展。在對抗式偵查模式中，在逮捕、搜查、扣押等強(qiáng)制偵查手段和竊聽、監(jiān)控等秘密偵查手段的采用上，法官擁有廣泛的控制和決定權(quán)；而在職權(quán)式偵查模式中，檢察官主持偵查程序，擁有與法官同樣的權(quán)限，可以進(jìn)行強(qiáng)制處分，因而除法律領(lǐng)有規(guī)定外，法院一般無從介入。應(yīng)當(dāng)說，這一認(rèn)識(shí)也是值得商榷的，因?yàn)榉ü俳槿雮刹椤刹闄C(jī)關(guān)的強(qiáng)制偵查行為實(shí)行司法審查已是現(xiàn)代法治國家的基本要求，不論是英美法國家還是大陸法國家，都遵循著自身的司法邏輯演繹、發(fā)展出了相似的司法審查機(jī)制。從英美法國家來看，偵查中的法官介入、司法審查起源于英國普通法上的令狀制度。令狀制度最初是在英國中央集權(quán)化過程中產(chǎn)生的，是英王試圖控制司法管轄權(quán)的產(chǎn)物，當(dāng)時(shí)令狀主要有兩項(xiàng)功能：一是法院的訴訟授權(quán)書，只有獲得王室法院的令狀，地方的法院才能進(jìn)行審理，在這里，令狀的功能主要是限制地方的司法管轄權(quán)；二是保證被告出庭應(yīng)訴。[6]后來，隨著英國司法制度的發(fā)展演變，尤其是隨著人權(quán)保障觀念在刑事司法領(lǐng)域中的興起，令狀在刑事司法領(lǐng)域中的功能逐漸由保證被告人出庭應(yīng)訴，轉(zhuǎn)變?yōu)楸Ｕ媳桓嫒说幕救藱?quán)。1676年英國頒布《人身保護(hù)法》，對人身保護(hù)令狀作出了專門規(guī)定，作為保障人身自由、防止濫施逮捕和超期羈押的重要措施。根據(jù)人身保護(hù)令程序，未經(jīng)正當(dāng)?shù)姆沙绦?，對任何人不得加以任意逮捕、拘禁或放逐。?jù)此，偵查機(jī)關(guān)采用逮捕、拘留等限制人身自由的強(qiáng)制偵查行為，必須獲得法院的授權(quán)。而在大陸法國家，傳統(tǒng)的糾問式訴訟模式強(qiáng)調(diào)的是法官主持偵查，偵查活動(dòng)開展和實(shí)施完全由法官控制和決定。在糾問式訴訟為控辯式訴訟所取代后，基于訴訟職能區(qū)分的原則，大陸法國家實(shí)行了庭審法官與預(yù)審法官（或偵查法官）相分離的改革，庭審法官退出偵查程序?qū)Ｋ緦徟兄?zé)，偵查職能則由預(yù)審法官（或偵查法官）承擔(dān)。法國1808年的刑事訴訟法專門規(guī)定了預(yù)審法官的職權(quán)，除了作為偵查活動(dòng)的實(shí)施者和指揮者直接進(jìn)行犯罪證據(jù)的收集工作以外，預(yù)審法官還作為偵查程序的監(jiān)督、控制者，有權(quán)決定采取所有涉及對公民自由、財(cái)產(chǎn)、隱私等權(quán)益加以限制和剝奪的強(qiáng)制性偵查措施，如逮捕、羈押、司法管制、搜查、扣押、通訊截留等，為此，預(yù)審法官可以依職權(quán)自行或者根據(jù)司法警察或檢察官的申請，發(fā)布有關(guān)上述措施的許可令狀。法國的這種預(yù)審法官制度隨著拿破侖對歐洲的征服而傳播到歐洲各國，到了19世紀(jì)中后期，幾乎所有歐洲大陸國家都確立了這種預(yù)審法官制度。其后，隨著訴訟功能進(jìn)一步分化的需要，預(yù)審法官集偵查實(shí)施權(quán)和偵查控制權(quán)于一身的現(xiàn)象遭到了人們抨擊，人們要求將預(yù)審法官的偵查實(shí)施權(quán)移交給檢察官或司法警察機(jī)關(guān)而只保留司法審查權(quán)。德國于1975年廢除了偵查法官制度，將法官的偵查權(quán)幾乎全部移交給檢察官；意大利1988年刑事訴訟法典的通過，也使得意大利的預(yù)審法官不再擁有偵查權(quán)。在法國，不少學(xué)者也呼吁廢除預(yù)審法官制度，將偵查實(shí)施權(quán)移交給檢察官和司法警察，使法官在偵查階段只擁有司法審查權(quán)。[7]盡管預(yù)審法官制度發(fā)生了這樣的變化，但是，由法官控制偵查、對強(qiáng)制偵查行為實(shí)行司法審查的傳統(tǒng)卻保留了下來?？梢姡深A(yù)審法官控制偵查、實(shí)行司法審查的機(jī)制，是由大陸法國家沿用的糾問式訴訟模式演化而來的，是大陸職權(quán)主義訴訟以及職權(quán)式偵查模式的基本內(nèi)容。明確了這一點(diǎn)，有利于使我們認(rèn)識(shí)到，建立偵查程序的司法審查機(jī)制，已是現(xiàn)代法治國家的內(nèi)在要求，這是超越了政治經(jīng)濟(jì)制度、社會(huì)文化背景的普適性經(jīng)驗(yàn)，值得我國借鑒。
我們認(rèn)為，對抗式偵查模式與職權(quán)式偵查模式的主要區(qū)別或者說分類依據(jù)在于：是否將犯罪嫌疑人視為與偵查機(jī)關(guān)地位平等的程序主體，關(guān)鍵是是否賦予犯罪嫌疑人及其辯護(hù)律師獨(dú)立的辯護(hù)調(diào)查權(quán)。如前所述，對抗式偵查模式的基本特征是程序的平等性和對抗性。在對抗制偵查模式下，偵查并非國家專屬的固有權(quán)利，犯罪嫌疑人及其辯護(hù)律師也行使著調(diào)查取證的偵查權(quán)。在偵查過程中，控辯雙方都有權(quán)各自獨(dú)立收集證據(jù)，不僅國家偵查機(jī)關(guān)作為控訴方有權(quán)展開罪案調(diào)查，辯護(hù)律師也可以聘請某些專門人員（一般為私人偵探和民間鑒定人員）作為辯護(hù)方展開辯護(hù)調(diào)查。而且辯護(hù)方的辯護(hù)性調(diào)查與偵控方的罪案調(diào)查往往同時(shí)進(jìn)行并相互制約。掉從時(shí)段上看，辯護(hù)方的辯護(hù)性調(diào)查與控訴方的罪案調(diào)查同時(shí)展開并相互制約。與此相反，職權(quán)式偵查模式的突出特征是程序運(yùn)作的單向性、職權(quán)性。在職權(quán)式偵查模式中，偵查權(quán)為國家偵查機(jī)關(guān)所獨(dú)享，所謂偵查，就是偵查機(jī)關(guān)為了收集證據(jù)、揭露犯罪事實(shí)，查明和證實(shí)犯罪人，而單方面進(jìn)行的調(diào)查活動(dòng)。在整個(gè)偵查階段，犯罪嫌疑人及其辯護(hù)律師只有權(quán)利用偵查機(jī)關(guān)偵查的結(jié)果（即有權(quán)查閱偵控方的案卷），而不允許辯護(hù)方進(jìn)行偵查；證據(jù)的收集只能由偵查機(jī)關(guān)依職權(quán)進(jìn)行，律師只具有收集證據(jù)的申請權(quán)，而不能進(jìn)行證據(jù)收集。法國的辯護(hù)人雖然有權(quán)在訊問被告人時(shí)在場，有權(quán)在預(yù)審前閱卷以及經(jīng)預(yù)審法官同意進(jìn)行提問、發(fā)言，但無權(quán)進(jìn)行個(gè)人偵查。根據(jù)德國刑事訴訟法，雖然被告人有權(quán)在偵查程序中委托辯護(hù)律師，但是被告人及其辯護(hù)人并沒有與偵查、檢察機(jī)關(guān)相應(yīng)的訴訟權(quán)利，只有申請調(diào)取證據(jù)的權(quán)利，而不能自行調(diào)查、直接收集證據(jù)。據(jù)此，在對抗式偵查模式中，偵、辯雙方同時(shí)展開調(diào)查并相互對抗，因此稱為“對抗式”偵查；而在職權(quán)式偵查模式中，偵查機(jī)關(guān)依職權(quán)單方面展開調(diào)查，因此稱之為“職權(quán)式”偵查。
獨(dú)特的偵查模式的形成必然與該國司法傳統(tǒng)和社會(huì)文化背景密切相關(guān)。分析不同的偵查模式的形成原因，可以發(fā)現(xiàn)：對抗式偵查模式與英美法國家獨(dú)特的司法傳統(tǒng)和社會(huì)文化觀念密不可分，而職權(quán)式偵查模式則與大陸法國家獨(dú)有的訴訟價(jià)值觀和司法制度存在著某種內(nèi)生關(guān)系。一般認(rèn)為，大陸法有著更為深厚的國家主義傳統(tǒng)，在歷史和現(xiàn)實(shí)中公共權(quán)力比較強(qiáng)大，政府的作用廣泛而積極，國民對國家權(quán)力也比較信任。刑事訴訟的重點(diǎn)在于找出事實(shí)真相，而在這方面作為國家公權(quán)力代表的司法機(jī)關(guān)顯然比當(dāng)事人更客觀，更適合作為公正的調(diào)查人，因此，在職權(quán)式偵查模式中，偵查權(quán)被視為國家偵查機(jī)關(guān)專有的權(quán)力，私人對偵查權(quán)的分享遭到拒絕，偵查程序由公正、客觀的偵查官員主導(dǎo)進(jìn)行。作為權(quán)力自律的象征，偵查官員被賦予客觀公正義務(wù)，要求他們在查明事實(shí)、收集證據(jù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分關(guān)注嫌疑人的利益，不僅應(yīng)當(dāng)收集收集與定罪有關(guān)的證據(jù)，對于有利于嫌疑人的無罪證據(jù)也應(yīng)當(dāng)加以收集。由于法律規(guī)定，偵查機(jī)關(guān)已經(jīng)查明的事實(shí)和收集的所有證據(jù)包括有罪證據(jù)和無罪證據(jù)，都將在訴訟的某個(gè)階段向嫌疑人及其辯護(hù)人開示，因此，嫌疑人及其辯護(hù)律師被認(rèn)為沒有必要再親自進(jìn)行偵查，它只需利用偵查機(jī)關(guān)的偵查結(jié)果即可達(dá)到有效辯護(hù)的目的。與大陸法國家不同的是，英美法國家有著傳統(tǒng)的個(gè)人主義精神，“普通法產(chǎn)生于控制君主專橫權(quán)力的努力。大陸法制度首先關(guān)注的是主權(quán)者的特權(quán)，而普通法制度首先關(guān)注的是個(gè)人權(quán)利。它的技術(shù)上的核心部分是人身保護(hù)法和自由大憲章，而不是一個(gè)最高立法者的意志。”[8]基于對個(gè)人自由和權(quán)利的關(guān)注，英美法國家的國民對國家權(quán)力存在著一種根深蒂固的懷疑和不信任，“正像極大懷疑官員從事間諜活動(dòng)和對全體居民進(jìn)行監(jiān)視一樣，也極大關(guān)注國家侵入公民生活的潛在性。公民個(gè)人被視為社會(huì)最重要的單元，并被賦予最大限度的自由，只是在例外的情況和具有正當(dāng)理由的情況下，自由的行使才得以被中斷。當(dāng)這種干預(yù)具有懲罰性質(zhì)時(shí)，例如，對于刑事犯罪，尤其如此。”[9]為了保障個(gè)人自由，國家權(quán)力的行使受到較多限制，除了對權(quán)力加以分立、制衡外，更為注重通過“權(quán)利制約權(quán)力”和“程序制約權(quán)力”，英美法國家實(shí)行的當(dāng)事人主義訴訟的出發(fā)點(diǎn)就被認(rèn)為是給個(gè)人提供強(qiáng)有力的抵制國家權(quán)力侵害的武器。在當(dāng)事人主義訴訟模式中，基于對國家偵查機(jī)關(guān)及其權(quán)力的不信任，并不寄希望于偵查機(jī)關(guān)的自律，因此法律上并沒有賦予偵查機(jī)關(guān)客觀公正義務(wù)，“偵查機(jī)關(guān)在偵查過程中只需收集與定罪有關(guān)的證據(jù)，以期通過審判獲得有罪判決。對于有利于嫌疑人的無罪證據(jù)，英美的警察在法律上沒有義務(wù)予以收集——盡管出于核實(shí)有罪證據(jù)的考慮，警察事實(shí)上也不可能不收集無罪證據(jù)?！盵10]而是注重通過實(shí)現(xiàn)程序?qū)够瘉順?gòu)建“以權(quán)利制約權(quán)力”的機(jī)制。在對抗式偵查中，偵查權(quán)并非國家機(jī)關(guān)的專屬權(quán)力，當(dāng)事人（嫌疑人及其辯護(hù)人）也行使著調(diào)查取證的偵查權(quán)，在偵查過程中，偵、辯雙方都有權(quán)各自獨(dú)立收集證據(jù)，不僅國家偵查機(jī)關(guān)作為控訴方有權(quán)展開罪案調(diào)查，辯護(hù)律師也可以聘請某些專門人員展開辯護(hù)性調(diào)查，偵查機(jī)關(guān)的罪案調(diào)查與辯護(hù)方的辯護(hù)調(diào)查同時(shí)展開并相互制約。
二、司法型模式與行政型模式
根據(jù)分類研究的原理，對同一事物可以從不同的角度予以認(rèn)識(shí)，依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)可以對同一事物作出不同的定位從而形成不同的模式理論。對于偵查程序，除了可以根據(jù)偵、辯雙方在程序中的地位和關(guān)系將其劃分為對抗式偵查模式和職權(quán)式偵查模式之外，還可以根據(jù)偵、辯、審三方的關(guān)系即偵查程序是否受法院即司法的控制，而將其區(qū)分為司法型偵查模式與行政型偵查模式。受司法控制的偵查程序，稱之為司法型偵查模式；而不受司法控制，由偵查機(jī)關(guān)自行決定的偵查程序則稱之為行政型偵查模式。大體上，西方國家包括英美法國家和大陸法國家都采用司法型偵查模式，而以前蘇聯(lián)為代表的社會(huì)主義國家則普遍采用行政型偵查模式。
（一）司法型模式
盡管由于司法傳統(tǒng)和社會(huì)文化上的差異，英美法國家與大陸法國家在具體的訴訟制度上存在著差別，例如在偵查程序的設(shè)計(jì)上，在律師介入偵查的力度上，以及犯罪嫌疑人的權(quán)利受保護(hù)程度方面，大陸法國家與英美法國家相比存在著明顯的差距。但是，同作為西方現(xiàn)代法治傳統(tǒng)的承襲者，它們在訴訟理念和訴訟體制上也表現(xiàn)出了基本的相似性，不論是英美法國家，還是大陸法國家，在偵查程序的整體架構(gòu)上，都堅(jiān)持了一種偵、辯、審三方組合、由法官監(jiān)督、控制偵查的司法型偵查體制。
在英國，通過令狀制度歷史上很早就確立了較為完善的針對偵查程序的司法審查機(jī)制。1953年《治安法院法》第1條規(guī)定：簽發(fā)逮捕證的權(quán)力屬于治安法官。如果警察在偵查中認(rèn)為需要對犯罪嫌疑人進(jìn)行逮捕時(shí)，必須先向治安法官申請簽發(fā)逮捕證。根據(jù)英國法律的規(guī)定，搜查、扣押等強(qiáng)制處分也需要經(jīng)過治安法官審查批準(zhǔn)。一般而言，除了那些法律允許采用“無證逮捕”或“無證搜查”的情況以外，警察對任何公民實(shí)施的逮捕或者對任何公民實(shí)施的搜查和扣押行為，都必須事先向治安法官提出申請，只有在治安法官經(jīng)過審查發(fā)布許可逮捕或搜查的令狀之后，警察才能實(shí)施具體的逮捕、搜查、扣押行為。警察對任何公民逮捕后的羈押一般不得超過24小時(shí)，但經(jīng)具有較高警銜的警官批準(zhǔn)，可以講這一期間延長12小時(shí)。警察在上述期間之外如果還要延長兌現(xiàn)宜人的羈押期間，就必須取得治安法院或者其他法院的合法授權(quán)。當(dāng)然，即使經(jīng)過法院的授權(quán)，警察逮捕后的羈押期間一般也不得超過96小時(shí)。在此之后，警察必須將嫌疑人提交給治安法官。后者將就是否對嫌疑人進(jìn)行羈押作出裁決。在偵查期間，在押的嫌疑人有權(quán)向羈押警察直接請求保釋，如遭到拒絕，則可以向治安法院提出請求。治安法院將就是否保釋問題舉行聽審，屆時(shí)警察和嫌疑人及其律師作為控辯雙方，到庭陳述意見并進(jìn)行辯論，法官將就此作出裁斷。如果有關(guān)保釋的申請仍然遭到拒絕，或者治安法官確定的保釋條件過于苛刻，嫌疑人可以將此程序性問題上訴到高等法院。此外，在偵查階段遭受不當(dāng)或非法羈押的嫌疑人，還可以向高等法院王室法庭申請人身保護(hù)令。而高等法院王室法庭一旦接受這種申請，就將專門就羈押的合法性和正當(dāng)性舉行由控辯雙方同時(shí)參與的法庭審理活動(dòng)，并作出裁決。[11]可見，在英國，治安法官或其他法官作為“中立的第三方”介入偵查，對偵查機(jī)關(guān)采用的強(qiáng)制偵查措施如逮捕、搜查、扣押以及保釋等，從合法性和合理性的角度加以審查，并作出批準(zhǔn)與否的裁決，這就為遭到國家權(quán)力強(qiáng)制侵犯的公民提供了獲得司法救濟(jì)的途徑，也使整個(gè)偵查程序成為具有控、辯、審三方組合的司法型結(jié)構(gòu)，而法官正居于這一結(jié)構(gòu)的頂端。
在美國秉承英國普通法的思想，也建立了偵查程序的司法審查機(jī)制。根據(jù)美國憲法的規(guī)定，未經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財(cái)產(chǎn)。按照美國最高法院的觀點(diǎn)，所謂“正當(dāng)法律程序”，就包含著對限制個(gè)人自由的政府行為加以司法審查的要求，它意味著“一種著重審查政府行為方式的程序?qū)彶?。程序性正?dāng)程序保證政府施加限制和懲罰的方式的公正性。它要求，在任何剝奪自由或財(cái)產(chǎn)的行為發(fā)生之前，必須給人以正式通知并提供獲得公正審判的機(jī)會(huì)?！盵12]據(jù)此，在美國，公民的人身、住所權(quán)利受憲法保護(hù)，逮捕的條件有嚴(yán)格限制。一般情況下，有證逮捕由治安法官根據(jù)控告或者偵查人員提交的經(jīng)宣誓的提請簽發(fā)令狀申請書，經(jīng)審查確認(rèn)存在合理根據(jù)而簽發(fā)逮捕令，由警察或其他執(zhí)法人員執(zhí)行。根據(jù)憲法第四條修正案的要求，除非具有“合理根據(jù)（Probable Cause）”，否則法官不得簽發(fā)逮捕令。根據(jù)聯(lián)邦最高法院有關(guān)判例和法律學(xué)者的一般解釋，所謂“合理根據(jù)”是指執(zhí)法人員所了解的事實(shí)和情況或者所得到的可以合理信賴的信息，足以使一個(gè)正常而謹(jǐn)慎的人相信犯罪正在發(fā)生或者已經(jīng)發(fā)生。嫌疑人被逮捕后，應(yīng)當(dāng)將被捕者無不必要延誤地解送至地方法官或治安法官面前接受訊問。根據(jù)聯(lián)邦和大多數(shù)州的規(guī)定，如果超過六小時(shí)仍未能將被捕人解送至法官前接受訊問，是考慮被告人認(rèn)罪交待是否自愿的一個(gè)重要因素。經(jīng)過初次聆訊，被指控犯有重罪的被告人有權(quán)要求在近期內(nèi)舉行預(yù)審，預(yù)審的主要目的是審查是否存在合理根據(jù)以支持對被告人提出的指控，以確定是否交付審判，保護(hù)被告人名譽(yù)及其他合法利益不受損害。預(yù)審在地區(qū)法院進(jìn)行，采取“訴訟”的形式，檢察官和被告人均應(yīng)到庭，辯護(hù)律師也可以出庭。證人需要出庭作證，被告人可以對控方證人進(jìn)行交叉訊問。根據(jù)美國刑事訴訟法的規(guī)定，預(yù)審對被控以重罪的被告人而言是一項(xiàng)權(quán)利，但并非刑事訴訟中的必經(jīng)程序，被告人可以放棄預(yù)審而直接進(jìn)入審判階段。[13]另據(jù)美國1968年《綜合犯罪控制和街道安全條例》的規(guī)定，因涉及當(dāng)事人隱私權(quán)保護(hù)，偵查機(jī)關(guān)采用通訊監(jiān)聽等秘密偵查措施，也必須在事前獲得法官的搜查令狀?？梢?，在美國刑事偵查程序中，針對偵查機(jī)關(guān)的強(qiáng)制偵查行為也建立了嚴(yán)格的司法審查機(jī)制，作為公民權(quán)利救濟(jì)的重要途徑。
在法國，廣義的偵查程序分為初步偵查和預(yù)審。根據(jù)法國刑事訴訟法的規(guī)定，有權(quán)對現(xiàn)行重罪、輕罪進(jìn)行初步偵查活動(dòng)者為司法警官、檢察官以及預(yù)審法官。司法警官在檢察官和預(yù)審法官均未到達(dá)犯罪現(xiàn)場以前有權(quán)獨(dú)立進(jìn)行偵查；檢察官在預(yù)審法官未到達(dá)犯罪現(xiàn)場以前也有權(quán)進(jìn)行偵查；一旦預(yù)審到場，檢察官和司法警官都失去全部偵查權(quán)力。但是，由于預(yù)審法官只是在法定特殊情形下才會(huì)介入初步偵查，因此，初步偵查實(shí)際上主要是司法警官在檢察官的指揮、監(jiān)督下進(jìn)行的程序，缺乏一個(gè)中立的司法審查機(jī)制，這對嫌疑人的權(quán)利保障顯然是非常不利的，為資補(bǔ)救，法國法規(guī)定初步偵查結(jié)束后，檢察官根據(jù)偵查案卷中載明的情況，對于重罪和大多數(shù)輕罪案件還必須提起預(yù)審程序，案件由此進(jìn)入正式偵查即預(yù)審階段。預(yù)審階段由預(yù)審法官控制，貫徹了司法審查原則。根據(jù)法國刑事訴訟法的規(guī)定，“為了查明犯罪情節(jié)與犯罪人性格這樣的棘手任務(wù)，預(yù)審法官享有采取多種措施的權(quán)力。這些措施中，有一些措施包含有對個(gè)人自由的明顯限制。”[14]預(yù)審法官可以親自進(jìn)行訊問嫌疑人、詢問證人等偵查活動(dòng)；也有權(quán)決定搜查、扣押、逮捕嫌疑人；如果嫌疑人當(dāng)處監(jiān)禁刑或更重的刑罰，預(yù)審法官可以決定對其適用司法監(jiān)督，強(qiáng)制其遵守限制其行動(dòng)自由的某些特定義務(wù)；如果嫌疑人當(dāng)處2年貨2年以上的監(jiān)禁刑，或者嫌疑人故意不遵守司法監(jiān)督義務(wù)的，預(yù)審法官可以決定先行拘押，剝奪嫌疑人的自由。法國的預(yù)審法官集偵查實(shí)施權(quán)與偵查控制權(quán)于一身，在預(yù)審法官親自進(jìn)行偵查活動(dòng)時(shí)，他是偵查官；而在他依職權(quán)或依檢察官、司法警官的申請而發(fā)布強(qiáng)制偵查措施的許可令狀時(shí)，他又是中立的法官，這時(shí)的預(yù)審程序就是一個(gè)司法程序。
根據(jù)德國基本法第19條第4款的規(guī)定，其權(quán)利受到公共權(quán)力侵犯的任何人，都可以要求法院對侵犯進(jìn)行審查。作為這一精神的實(shí)現(xiàn)，德國刑事訴訟法規(guī)定，強(qiáng)制性侵犯公民權(quán)利的強(qiáng)制性措施，包括沒收、搜查、待審羈押、暫時(shí)逮捕以及通訊監(jiān)控等秘密偵查措施，都必須接受法院的審查，以使公民在國家權(quán)力的強(qiáng)制性措施面前得到司法保護(hù)。[15]德國的司法審查程序具體表現(xiàn)為兩種：一是事前的審查批準(zhǔn)程序。根據(jù)德國刑事訴訟法的規(guī)定，偵查機(jī)關(guān)采用侵犯公民權(quán)利的強(qiáng)制性措施，包括沒收、搜查、待審羈押、暫時(shí)逮捕以及通訊監(jiān)控等秘密偵查措施之前，必須向管轄法院的法官提出申請，只有獲得法官批準(zhǔn)，才能加以實(shí)施，在緊急情況下，如在延誤就有危險(xiǎn)的情況下，取得檢察院同意的也可實(shí)施，但必須及時(shí)向法官補(bǔ)報(bào)，如果在三日內(nèi)不能得到法官的確認(rèn)，就必須停止措施。如德國刑事訴訟法第100條b項(xiàng)規(guī)定，對電訊往來是否監(jiān)視、錄制，只允許由法官?zèng)Q定。在延誤就有危險(xiǎn)時(shí)也可以有檢察院決定。檢察院的命令如果在三日內(nèi)未獲得法官確認(rèn)的，失去效力。德國司法審查程序的另一種形式是事后的復(fù)查程序。如德國刑事訴訟法第117條規(guī)定了羈押復(fù)查制度，由法官定期對羈押后的情況進(jìn)行審查。在待審羈押期間，被指控人可以隨時(shí)申請法院復(fù)查是否應(yīng)當(dāng)撤消逮捕令，或者延期執(zhí)行逮捕令。法官可以命令調(diào)查對以后裁判是否維持待審羈押時(shí)具有意義的一些情況，可以在實(shí)施這些調(diào)查后進(jìn)行新的復(fù)查。待審羈押已經(jīng)執(zhí)行了3個(gè)月，被指控人在這期間既未申請羈押復(fù)查也未對羈押提起抗告的，應(yīng)當(dāng)依職權(quán)進(jìn)行羈押復(fù)查，但被指控人如果有辯護(hù)人時(shí)除外。同法第120條規(guī)定，一旦待審羈押的前提條件不再成立，或者情況表明繼續(xù)待審羈押與案件的重大程度和可能的刑罰或者矯正及保安處分不相稱時(shí)，要撤消逮捕令。如果判決被指控人無罪，或者法院拒絕開始審判程序，或者并非暫時(shí)性地停止程序的，更應(yīng)當(dāng)撤消逮捕令。不允許因?yàn)樘崞鹆朔删葷?jì)訴訟活動(dòng)而推遲釋放被指控人。這樣就為公民的權(quán)力救濟(jì)提供更為立體的保護(hù)體系。
在意大利，1988年在引進(jìn)英美法系當(dāng)事人主義訴訟制度的基礎(chǔ)上意大利對本國刑事訴訟法進(jìn)行了重大修改。修改后的新刑訴法典有兩個(gè)重要變化：一是訴訟職能的分離，即舊法規(guī)定的由預(yù)審法官負(fù)責(zé)進(jìn)行的偵查和預(yù)審，新法改為偵查由檢察官負(fù)責(zé)，預(yù)審法官只負(fù)責(zé)對偵查行為進(jìn)行司法審查。二是訴訟階段的分離，即舊法規(guī)定的普通程序中的預(yù)審和審判兩大階段，新法改為初期偵查、初步庭審和審判三個(gè)階段。[16]根據(jù)意大利新刑訴法的規(guī)定，在訴訟的第一階段，即初期偵查階段，由檢察官領(lǐng)導(dǎo)偵查工作并且直接調(diào)動(dòng)司法警察。初期偵查分為初步偵查和正式偵查兩個(gè)階段。初步偵查有司法警察負(fù)責(zé)，司法警察在發(fā)現(xiàn)犯罪發(fā)生或接到發(fā)生犯罪的報(bào)告后，應(yīng)當(dāng)在48小時(shí)之內(nèi)進(jìn)行初步偵查，包括勘驗(yàn)現(xiàn)場、訊問嫌疑人、詢問證人，在情況緊急時(shí)還可以直接對嫌疑人進(jìn)行逮捕、搜查、扣押、查封等強(qiáng)制偵查措施。司法警察必須在48小時(shí)之內(nèi)向檢察官提出報(bào)告，并且將初步偵查所收集的材料移送檢察官。檢察官要在犯罪消息登記播種予以記載，隨即開始正式偵查。正式偵查由檢察官負(fù)責(zé)指揮司法警察進(jìn)行。偵查期間一般為6個(gè)月，負(fù)責(zé)初期偵查的法官有權(quán)決定延長6個(gè)月，如果案情特別復(fù)雜也不得超過18個(gè)月。在整個(gè)初期偵查階段，偵查活動(dòng)由檢察官在司法警察的輔助下進(jìn)行，法官不進(jìn)行偵查活動(dòng)，但是法官仍負(fù)責(zé)對檢察官和司法警察的偵查活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督，檢察官和司法警察采取的所用強(qiáng)制偵查措施，一般都必須獲得法官的事前批準(zhǔn)。法官有權(quán)決定是否羈押，批準(zhǔn)可否采用通訊竊聽等。
根據(jù)《日本國憲法》第31條的規(guī)定，“任何人，未經(jīng)法律規(guī)定的程序，不得剝奪其生命、自由或者科處其他刑罰。”據(jù)此，日本刑事訴訟法規(guī)定了強(qiáng)制偵查令狀原則，即偵查機(jī)關(guān)采用不受被偵查人意思約束而強(qiáng)制進(jìn)行的處分行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)法官簽發(fā)的令狀而實(shí)施。[17]日本刑事訴訟法規(guī)定的強(qiáng)制偵查方法包括逮捕、羈押、查封、搜查、勘驗(yàn)、鑒定處分、詢問證人等。根據(jù)規(guī)定，偵查機(jī)關(guān)采用上述強(qiáng)制偵查行為，必須在事前獲得法官簽發(fā)的令狀，在情況緊急而來不及請求法官簽發(fā)令狀的，可以先予執(zhí)行，但必須立即向法官申請，如果法官不予簽發(fā)令狀的，必須停止執(zhí)行。另外，根據(jù)《關(guān)于犯罪偵查中監(jiān)聽通訊的法律》的規(guī)定，未經(jīng)通訊雙方當(dāng)事人任何一方的同意而實(shí)施的通訊監(jiān)聽也屬于強(qiáng)制偵查，因此也必須依據(jù)法官簽發(fā)的令狀進(jìn)行。
深入考察，西方各國在偵查程序中確立司法審查機(jī)制主要是基于以下原因：一是經(jīng)由自然法思想、社會(huì)契約論演化而來的現(xiàn)代法治國家理念。現(xiàn)代法治國家也被稱為“司法國家”或“裁判國家”，這是對現(xiàn)代社會(huì)生活中司法權(quán)的重要性的形象描述，“司法國家”的典型特征和核心要素是司法審查原則的確立，即法院充分發(fā)揮司法的能動(dòng)作用，對國家強(qiáng)制權(quán)的合法性進(jìn)行審查，以保障個(gè)人的權(quán)益，防止國家強(qiáng)制權(quán)的違法侵害。法治國家理念濫殤于自然法思想，強(qiáng)調(diào)人人享有天賦的自然權(quán)利，個(gè)人權(quán)利并非國家賜予的禮物，它們是固有的，先于國家而存在，國家必須尊重和保護(hù)這些先在的權(quán)利。因此，雖然基于保障社會(huì)秩序和安全的需要，國家權(quán)力有其存在的合法性（人們通過廣泛的社會(huì)契約的達(dá)成認(rèn)諾了國家權(quán)力的這種合法性），在必要的情況下，允許國家權(quán)力強(qiáng)制性侵犯公民的權(quán)利，但是由于國家權(quán)力具有擴(kuò)張的本性，為防止國家權(quán)力過度擴(kuò)張導(dǎo)致對公民個(gè)人權(quán)利的侵害，國家權(quán)力的行使必須依照法定的程序進(jìn)行，必須由相對中立的司法機(jī)關(guān)來對國家的強(qiáng)制處分行為進(jìn)行審查，使公民由此享受到有效的法律保障。[18] 現(xiàn)代法治國家在觀念上認(rèn)為，國家（在一定程度上由政府代表）與個(gè)人之間時(shí)刻存在發(fā)生沖突的可能，在發(fā)生沖突時(shí)，為防止國家權(quán)力的專橫擅斷，必須由中立的司法機(jī)關(guān)即法院來進(jìn)行審判、裁斷，以防止國家權(quán)力對個(gè)人權(quán)利的擴(kuò)張、侵蝕。法院在現(xiàn)代社會(huì)常被視為是制衡國家權(quán)力、保障公民權(quán)利的最強(qiáng)有力也是最后的手段，國家對公民重大權(quán)益進(jìn)行強(qiáng)制性處分，必須由法院經(jīng)過正當(dāng)?shù)某绦驅(qū)彶楹蟛拍茏鞒觥?div style="height:15px;">
二是分權(quán)制衡的權(quán)力結(jié)構(gòu)。法治國家也是強(qiáng)調(diào)權(quán)力分立制衡的憲政國家?；凇敖^對權(quán)力絕對導(dǎo)致腐敗”的歷史經(jīng)驗(yàn)認(rèn)識(shí)，為保障權(quán)力的合法運(yùn)作，關(guān)鍵的是必須對國家權(quán)力的強(qiáng)制權(quán)明確地予以劃分與限制，使國家權(quán)力只能在各自的范圍內(nèi)合法地運(yùn)作，同時(shí)使分立的各種權(quán)力互相制約，以保持權(quán)力之間的互動(dòng)平衡。偵查權(quán)在傳統(tǒng)上被視為行政權(quán)即一項(xiàng)政府權(quán)力，基于立法、行政、司法三權(quán)分立制衡的憲政結(jié)構(gòu)要求，由司法權(quán)制約偵查權(quán)是其題中應(yīng)有之意。在刑事訴訟中，檢察機(jī)關(guān)作為社會(huì)的代表在訴訟中也是作為控方參與訴訟的，在本質(zhì)上與警察機(jī)關(guān)具有同一性，檢察機(jī)關(guān)對警察機(jī)關(guān)的監(jiān)督在性質(zhì)上是一種同體監(jiān)督（俗話說，“再快的刀刃也不能砍到刀背上”），其權(quán)力制約效果與法院作為中立的第三方介入偵查、進(jìn)行司法審查的效果是不可同日而語的，因此，不宜由檢察官來控制偵查，而必須由法官來監(jiān)督控制偵查。 “司法令狀的目的，是在警察和其將被搜查、扣押、逮捕的主體之間，設(shè)置一個(gè)由中立和獨(dú)立的地方法官作出的判決。換言之，憲法第四修正案給予法院某些監(jiān)督警察的權(quán)力?！盵19]司法制約為偵查權(quán)的行使規(guī)范了合理的軌道，有利于保障偵查程序的法治化。
（二）行政型模式
行政型模式為前蘇聯(lián)以及深受前蘇聯(lián)法律體制影響的東歐各國所采用。前蘇聯(lián)的法律體制實(shí)際上是經(jīng)由大陸法系演變而來的，在法律理念以及諸多制度設(shè)計(jì)上與大陸法系國家極為近似。但由于缺乏西方國家包括大陸法系國家根深蒂固的法治國家理念和分權(quán)制衡的憲政結(jié)構(gòu)，前蘇聯(lián)的法律體制又在許多方面區(qū)別于大陸法系國家，而呈現(xiàn)出自身的特色。在偵查程序的設(shè)計(jì)上拋棄大陸法國家的司法型模式轉(zhuǎn)而采用行政型模式就是一例。現(xiàn)在蘇聯(lián)作為一個(gè)國家已不復(fù)存在，而經(jīng)歷了巨變的東歐國家在政治體制也大多已轉(zhuǎn)向西方國家，但是，對于這樣一個(gè)在歷史上曾經(jīng)發(fā)揮了重要影響的法律體制，我們卻不能就此加以忽略，作為一種法律現(xiàn)象，前蘇聯(lián)的法制實(shí)踐為人類社會(huì)提供了另一種“知識(shí)”和經(jīng)驗(yàn)。
區(qū)別于司法型偵查模式，前蘇聯(lián)等國奉行的行政型偵查模式的重要特征就是，偵查程序由偵查機(jī)關(guān)（檢察機(jī)關(guān)）自行控制，法官不介入偵查，強(qiáng)制偵查措施的采用也由偵查機(jī)關(guān)自由裁量決定，由于缺乏一個(gè)中立的司法裁判者來對偵查機(jī)關(guān)的行為加以制約，這就使得整個(gè)偵查程序缺乏一種控、辯、審三方組合的司法型結(jié)構(gòu)，而呈現(xiàn)出一種行政性型結(jié)構(gòu)，即由偵查機(jī)關(guān)及其相對人構(gòu)成的兩方組合。根據(jù)前蘇聯(lián)刑事訴訟法第168條規(guī)定，搜查應(yīng)當(dāng)由偵查人員作出說明理由的決定，報(bào)請檢察長批準(zhǔn)之后，方可實(shí)行。但是，遇有迫不及待的情形，可以不經(jīng)檢察長批準(zhǔn)而進(jìn)行，不過，要在一晝夜的期限內(nèi)將所實(shí)行的搜查事項(xiàng)報(bào)告檢察長。羅馬尼亞刑事訴訟法第104條也有類似的規(guī)定。前蘇聯(lián)刑事訴訟法第174條還規(guī)定，在郵局、所扣押和提取的郵件、電報(bào)，只有取得檢察長的許可或者依照法院的裁定或決定才能執(zhí)行。對于必須扣押的郵件和電報(bào)，偵察員應(yīng)當(dāng)作出說明理由的決定，在檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)該項(xiàng)決定之后，偵察員即將決定送交該管的郵電局、所，命令扣押郵件、電報(bào)，并通知自己前往檢查和提取扣留的郵件、電報(bào)的時(shí)間。逮捕的決定權(quán)也在檢察機(jī)關(guān)。前蘇聯(lián)刑事訴訟法還第11條規(guī)定，任何人非依法院決定，或檢察長批準(zhǔn)不受逮捕。[20]羅馬尼亞刑事訴訟法第146條規(guī)定：“檢察長根據(jù)公訴或檢察機(jī)關(guān)的報(bào)告，如果認(rèn)為在追究刑事責(zé)任中需要?jiǎng)儕Z犯罪嫌疑人的自由時(shí)，有權(quán)決定逮捕嫌疑人并簽發(fā)逮捕證?！贝逗蟮牧b押期限需要延長的，也是由檢察機(jī)關(guān)決定，前蘇聯(lián)刑事訴訟法第97條規(guī)定：“在對案件進(jìn)行偵查時(shí)羈押期限不得超過兩個(gè)月。這種期限只有因案件特別繁難，才能由自治共和國、邊區(qū)、州、自治州、民主專區(qū)的檢察長，蘇聯(lián)武裝力量的各兵種、軍區(qū)、海軍的檢察長從羈押之日起延長到3個(gè)月，而蘇俄檢察長和軍事總檢察長則可以延長到6個(gè)月。只有在特殊情況下才能由蘇聯(lián)總檢察長繼續(xù)延長羈押期限但增加的期限不得超過3個(gè)月?！绷_馬尼亞刑事訴訟法第149、155條把未判決前的羈押稱為拘留，并規(guī)定其期限為一個(gè)月。在有充分理由和必要的情況下，可以由檢察長或總檢察長決定予以延長，但最多只能延長三次，每次不得超過一個(gè)月。[21]
前蘇聯(lián)等國家采用的行政型偵查模式主要是基于以下原因：一是列寧倡導(dǎo)并建構(gòu)的“大檢察觀”。 列寧本人秉持的是一種“大檢察觀”，即突出和強(qiáng)化檢察機(jī)關(guān)在國家司法體制甚至社會(huì)生活中的作用和影響。根據(jù)這一理論，基于保障社會(huì)主義國家的法制統(tǒng)一性，將檢察機(jī)關(guān)定位為專門的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)?！皺z察機(jī)關(guān)以法律監(jiān)督為專職專責(zé)，不執(zhí)行任何行政職能，受中央垂直領(lǐng)導(dǎo)，行使中央檢察權(quán)”。由此，在列寧架構(gòu)的司法體制中，檢察機(jī)關(guān)成為專門的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，檢察權(quán)也被定位為一種法律監(jiān)督權(quán)，公安機(jī)關(guān)和法院都要接受檢察院的法律監(jiān)督，這就使得檢察院在刑事司法體制中的地位被人為地抬升和拔高。由于檢察機(jī)關(guān)是整個(gè)刑事訴訟的監(jiān)督者，那么作為刑事訴訟的一個(gè)階段，偵查程序當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)由檢察院來進(jìn)行監(jiān)督，而對偵查機(jī)關(guān)的強(qiáng)制偵查措施進(jìn)行審查正是檢察機(jī)關(guān)行使法律監(jiān)督權(quán)的重要體現(xiàn)。這一觀點(diǎn)的實(shí)質(zhì)上是將行政權(quán)的運(yùn)作規(guī)律運(yùn)用到司法領(lǐng)域（行政權(quán)運(yùn)行的特色之一是基于對效率的追求、眷念而強(qiáng)調(diào)行政權(quán)體系內(nèi)監(jiān)督），忽略了刑事訴訟作為一種司法程序的特殊性，從而造成了“司法行政化”。
二是集權(quán)型政治結(jié)構(gòu)。前蘇聯(lián)等國國家權(quán)力高度集中，缺乏權(quán)力分立制衡的政治實(shí)踐。這種集權(quán)型政治結(jié)構(gòu)極易導(dǎo)致行政權(quán)的“坐大”，因?yàn)榧瘷?quán)型國家的首要任務(wù)是穩(wěn)固統(tǒng)治、維持公共安寧，而在這方面，行政權(quán)具有天然的優(yōu)勢。相反，司法權(quán)對行政權(quán)的制約作用則遭到淡化，在集權(quán)型國家中，司法權(quán)往往缺乏足夠的獨(dú)立權(quán)威，難以對行政權(quán)進(jìn)行有效約制。哈羅德。伯爾曼在注釋蘇聯(lián)法中的“國家崇拜”時(shí)指出：“每一行政執(zhí)行機(jī)關(guān)都擁有受其上級機(jī)關(guān)控制的，廣泛的自由裁量權(quán)。每一機(jī)關(guān)的管轄雖然受地域限制，但是就它所可能做的事的性質(zhì)而言，它在很大程度上又是不受限制的。這意味著，對權(quán)力腐敗和濫用權(quán)力的控制，主要是由那些處于命令鏈條的更高環(huán)節(jié)來作出的，而不象這個(gè)國家（美國），更多地是由實(shí)體法和程序法的那些限制性規(guī)則來作出。”[22]正因?yàn)榇?，前蘇聯(lián)的刑事訴訟程序中缺乏法院控制偵查、對偵查權(quán)進(jìn)行司法審查的機(jī)制，因?yàn)閭刹闄?quán)在傳統(tǒng)上被視為行政權(quán)，偵查機(jī)關(guān)也就是行政機(jī)關(guān)，對偵查機(jī)關(guān)的監(jiān)督制約是在偵查機(jī)關(guān)內(nèi)部，通過偵查機(jī)關(guān)的上級行政機(jī)關(guān)（包括檢察機(jī)關(guān)）來控制的，而不是由中立的司法機(jī)關(guān)來進(jìn)行。
從現(xiàn)在的情況來看，前蘇聯(lián)解體后，俄羅斯刑事訴訟法加強(qiáng)了偵查程序的法治化程度，“對于公民提出的關(guān)于其被羈押的合法性和是否有根據(jù)的申訴，新法增設(shè)了司法審查程序。有權(quán)進(jìn)行司法審查的主題是被羈押所在地的法院審判員。審判員在收到申訴進(jìn)行司法審查的申請后3日內(nèi)，在檢察長、辯護(hù)人、被羈押人及其法定代理人參加下得不公開法庭上，對羈押的合法性和是否有根據(jù)進(jìn)行審查。審判員在聽取申訴人對其申訴論證和其他出庭人員意見之后，根據(jù)不同情況分別作出撤銷羈押并釋放被羈押人的決定和駁回申訴的決定。司法審查是訴訟監(jiān)督機(jī)制的重要組成部分。”[23]
三、我國偵查模式的定位與偵查程序改革
如前所述，一個(gè)國家偵查模式的型塑與該國特定的政治經(jīng)濟(jì)制度、司法傳統(tǒng)和社會(huì)文化背景等社會(huì)大環(huán)境是密切相關(guān)的。從中國的國情來看，傳統(tǒng)中國歷來是一個(gè)重權(quán)力、輕權(quán)利的國家。在歷史上，這種國家權(quán)力本位的觀念早在青銅時(shí)代就有了相當(dāng)?shù)陌l(fā)展，秦、漢以后更是有增無減，專制主義集權(quán)日趨加強(qiáng)，家國一體、融家于國的情形可謂舉世罕見。這種高度集中、統(tǒng)一的社會(huì)格局必然形成一種以國家利益和社會(huì)秩序的穩(wěn)定為最高價(jià)值的國家權(quán)力本位觀念，而與這種國家權(quán)力和觀念的高度發(fā)達(dá)相對應(yīng)的，是個(gè)人獨(dú)立存在的價(jià)值與個(gè)人權(quán)益的基本喪失。新中國成立后，雖然從政治體制上廢除了封建專制制度，但是傳統(tǒng)觀念的慣性作用卻使“重權(quán)力、輕權(quán)利”的權(quán)力本位觀念對現(xiàn)實(shí)的社會(huì)環(huán)境發(fā)揮著持續(xù)的影響和作用。加上我國在建國以后，長期以來又實(shí)行以高度集中、統(tǒng)一為特征的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，國家所有制模式賦予政府（在一定意義也就是國家）無限的權(quán)力，將政府推到社會(huì)結(jié)構(gòu)中至高無上的地位，使國家有可能憑借所控制的全部社會(huì)資源在非經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域?qū)嵭腥婧椭苯拥目刂疲菇?jīng)濟(jì)領(lǐng)域之外其他程度上的社會(huì)結(jié)構(gòu)深深地烙上了這種所有制模式的印跡。這就使傳統(tǒng)的國家權(quán)力本位主義觀念，在新的社會(huì)結(jié)構(gòu)形態(tài)下得以延續(xù)。在國家權(quán)力本位主義觀念的關(guān)照下，只可能生成一種集權(quán)式的傳統(tǒng)社會(huì)結(jié)構(gòu)，而不可能產(chǎn)生以限制國家權(quán)力和保障個(gè)人權(quán)利為目的的、以“法治主義”和“以程序制約權(quán)力”為基礎(chǔ)的現(xiàn)代社會(huì)結(jié)構(gòu)。正是這樣的政治、經(jīng)濟(jì)、文化背景決定了我國刑事訴訟模式包括偵查模式的基本內(nèi)容。
首先，從偵、辯雙方在程序中的地位和關(guān)系來看，我國的偵查模式系屬于職權(quán)式偵查模式。我國是一個(gè)國家主義傳統(tǒng)深厚的國家，在這樣的國家，“權(quán)威的維護(hù)是法律官員首先關(guān)注的問題。在隨之而來的‘官方觀點(diǎn)’中，現(xiàn)行體制獲得善意解釋，行政的便利性具有重要意義?！边@在刑事訴訟中就表現(xiàn)為，國家壟斷了偵查權(quán)，拒絕嫌疑人及其辯護(hù)人對偵查權(quán)的分享，嫌疑人及其辯護(hù)人可以利用偵查機(jī)關(guān)的偵查結(jié)果，但卻不能自行偵查。根據(jù)我國79年刑事訴訟法的規(guī)定，在偵查階段根本就排斥律師的介入。96年刑事訴訟法修改后，律師對刑事訴訟的介入提前到偵查階段，根據(jù)96年刑事訴訟法該第96條的規(guī)定：“犯罪嫌疑人在被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問后或者采取強(qiáng)制措施之日起，可以聘請律師為其提供法律咨詢、代理申訴、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘請的律師可以為其申請取保候?qū)?。”但是，根?jù)這一條文的規(guī)定，律師在偵查階段的作用是非常有限的，只能提供法律規(guī)定的特定項(xiàng)目的法律服務(wù)，即法律咨詢、代理申訴、控告、申請取保候?qū)?，而不能展開辯護(hù)性調(diào)查，更不能自行收集證據(jù)。因此，96年刑事訴訟法所確立的仍然是一種職權(quán)式偵查模式。
對于對抗式偵查模式與職權(quán)式偵查模式，難以簡單地評斷孰優(yōu)孰劣，因?yàn)閮烧叩某霭l(fā)點(diǎn)和價(jià)值追求完全不同。但是，在對抗式偵查模式下，嫌疑人的權(quán)利能夠得到更好的保障，也是一個(gè)不爭的事實(shí)。在這里，我們并不主張匆忙引進(jìn)對抗式偵查模式，以取代現(xiàn)行的職權(quán)式偵查模式，這不僅是因?yàn)槁殭?quán)式偵查模式自身在懲罰犯罪方面有其優(yōu)勢，而且因?yàn)閷故絺刹槟Ｊ綄ο嚓P(guān)配套措施（包括大的法制環(huán)境、律師制度、私人偵探制度等）要求頗高，而在我國目前，與這種要求的差距顯然還相當(dāng)大。但是這并不妨礙我們在堅(jiān)持職權(quán)式偵查模式的同時(shí)，著手改善嫌疑人在偵查程序中的人權(quán)保障狀況，因?yàn)椴徽撌悄囊环N模式，加強(qiáng)嫌疑人人權(quán)保障都是共同的價(jià)值追求。就我國目前的情況而言，嫌疑人在偵查中的權(quán)利保障還存在缺陷，例如我國96年刑訴法仍然否認(rèn)嫌疑人的沉默權(quán)，而要求其面對偵查人員的訊問，必須如實(shí)陳述；律師介入偵查還受到偵查機(jī)關(guān)或明或暗的排斥，盡管根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，律師在偵查階段的作用有限，但即使是這樣，習(xí)慣了偵查禁區(qū)、偵查機(jī)關(guān)仍然對此加以抵制、排斥，例如在實(shí)踐中，律師與嫌疑人的會(huì)見還經(jīng)常遭到偵查機(jī)關(guān)的無端阻繞，嫌疑人和律師會(huì)見過程的保密性以及會(huì)見時(shí)間的充分性等難以得到保障。這些方面都是有待我們改進(jìn)的，即使我們目前不能是犯罪嫌疑人與偵查機(jī)關(guān)實(shí)現(xiàn)平等“對抗”，也至少應(yīng)當(dāng)使其在面對偵查機(jī)關(guān)的強(qiáng)制侵犯時(shí)能夠自保。
其次，從偵、辯、審三方在偵查中的關(guān)系，即偵查程序是否受法院的司法控制的角度來看，我國的偵查模式系屬于行政型偵查模式。歷史學(xué)家朱學(xué)勤在考察我國傳統(tǒng)社會(huì)的結(jié)構(gòu)特征時(shí)指出，我國“以往的社會(huì)管理幾乎沒有中立因素，全部呈一邊倒單向排列，故而整個(gè)結(jié)構(gòu)呈剛性整體，十分強(qiáng)悍，也十分脆弱?！盵24]在國家權(quán)力結(jié)構(gòu)層面上，司法權(quán)可以被看作是一種“中立因素”，這不僅是因?yàn)樗痉?quán)本身是一種中立性權(quán)力，而且因?yàn)樗痉?quán)的獨(dú)立可以制衡立法權(quán)和行政權(quán)提供新的思路。獨(dú)立的司法權(quán)作為一種中立因素在國家權(quán)力結(jié)構(gòu)中的出現(xiàn)，可以使這一結(jié)構(gòu)變性為柔性結(jié)構(gòu)。而中國社會(huì)的問題恰恰就在于缺乏這樣一種中立因素。美國著名學(xué)者R•；M•；昂格爾在論現(xiàn)代社會(huì)與法律的關(guān)系時(shí)指出：在法治現(xiàn)代化進(jìn)程中，中國形成了主要表現(xiàn)為行政命令方式的官僚型法，而未形成自主的、普遍適用的現(xiàn)代法律體系和法律至上的觀念。 “我們看到，盡管在中國的改革階段和現(xiàn)代歐洲的法律史進(jìn)程中有一些相似性，但是，根本不同的發(fā)展趨勢也在起作用：在一種情況下趨向于帝國式的官僚國家和它的規(guī)章性的法律；在另一種情況下則趨向于自由主義國家，在其中，一種法律秩序與政府的行政機(jī)構(gòu)并肩產(chǎn)生?！盵25]由于缺乏一種法律至上、司法至上的觀念和制度，在我國法制實(shí)踐中，司法權(quán)對行政權(quán)的制約作用非常有限。[26]
在刑事訴訟中，由于司法至上觀念的缺乏，偵查程序行政化，偵查程序由偵查機(jī)關(guān)（公安機(jī)關(guān)和檢察院）自行控制，法院不介入偵查，也不對偵查機(jī)關(guān)的強(qiáng)制偵查行為實(shí)行司法審查。根據(jù)96年刑訴法的規(guī)定，拘留、搜查、扣押等強(qiáng)制性偵查措施的決定權(quán)，由公安機(jī)關(guān)行使，公安機(jī)關(guān)采用拘留、搜查、扣押等強(qiáng)制性偵查措施，只需獲得公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人的批準(zhǔn)。另外，在司法實(shí)踐中，監(jiān)聽等秘密偵查措施和技術(shù)偵查措施的采用也完全由公安機(jī)關(guān)自行決定，不需要向其他機(jī)關(guān)申請審查、批準(zhǔn)。至于剝奪公民自由的逮捕措施，我國96年刑訴法規(guī)定公安機(jī)關(guān)采用逮捕，必須經(jīng)過檢察院而非法院的審查批準(zhǔn)，即實(shí)行檢察審查而非司法審查。根據(jù)96年刑訴法第59條規(guī)定，“逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必須經(jīng)過人民檢察院批準(zhǔn)或者人民法院決定，由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行?！庇纱丝梢?，在我國的偵查程序中，因?yàn)槿狈Ψü俳槿雮刹椤⒖刂苽刹榈乃痉▽彶闄C(jī)制，偵查程序的結(jié)構(gòu)行政化，呈現(xiàn)出一種偵查機(jī)關(guān)及其相對人的兩方組合形態(tài)，偵查機(jī)關(guān)（公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)）完全控制著偵查程序的運(yùn)行，而嫌疑人在偵查中的地位相對化、客體化。
行政型偵查模式的重大缺陷在于，由于采用了同體監(jiān)督的形式，因而缺乏有效的外部制約。而對于防止違法偵查這一目的來說，單靠偵查機(jī)關(guān)的內(nèi)部審查，是難以真正約制偵查機(jī)關(guān)的違法行為發(fā)生的。從實(shí)踐效果來看，由于這一制度性缺陷的存在，盡管從上到下各級公安機(jī)關(guān)要求轉(zhuǎn)變執(zhí)法觀念，但是關(guān)于公安隨意拘留、非法搜查、扣押的報(bào)道仍然充斥于各種媒體報(bào)道之中，這些違法偵查行為的大量發(fā)生是與我國現(xiàn)行的偵查體制密切相關(guān)的，因而在現(xiàn)有的制度框架內(nèi)，我們很難找到有效的對策。在行政型偵查模式下，司法審查機(jī)制缺位的最直接后果，就是將偵查中的涉訟公民置入更加艱難的境地。涉訟公民在偵查中的地位本就極其脆弱，司法救濟(jì)是其可以憑借的、有限的權(quán)利救濟(jì)途徑之一，如果連這為數(shù)不多的救濟(jì)途徑也被切斷，那么公民在偵查中的地位就會(huì)更加無助。以羈押為例，羈押是剝奪公民自由的嚴(yán)厲措施，因此各國都對其適用加以嚴(yán)格限制，除了在立法上規(guī)定羈押的期限以外，還要求在羈押前獲得法官的許可以及羈押后接受法官的復(fù)查。從實(shí)踐效果來看，真正制約超期羈押等違法現(xiàn)象產(chǎn)生的不是立法上關(guān)于羈押期限的規(guī)定，而是羈押的司法審查制度，包括事前的審批制度和事后的復(fù)查制度。因?yàn)榱⒎ㄉ详P(guān)于羈押期限的規(guī)定，完全可能被偵查機(jī)關(guān)所突破，但是因?yàn)橛辛怂痉▽彶橹贫鹊拇嬖冢ü倏梢栽诹b押期間內(nèi)對羈押的合法性加以審查，從而對偵查機(jī)關(guān)形成了有效的制約。羈押司法審查機(jī)制的最大受益者是涉訟公民，這為他們在權(quán)利受到偵查機(jī)關(guān)侵犯時(shí)，提供了及時(shí)獲得司法救濟(jì)的途徑。正是羈押司法審查制度的設(shè)立，才有效地防止了超期羈押等違法現(xiàn)象的發(fā)生。但在我國，由于缺乏羈押的司法審查機(jī)制，超期羈押等違法現(xiàn)象屢禁不止。我國刑事訴訟法第124條雖然規(guī)定，對犯罪嫌疑人逮捕后的偵查羈押期限不得超過二個(gè)月。特殊情形下，需要延長羈押期限的，也要經(jīng)過特定的批準(zhǔn)程序。但是，由于我國沒有司法審查機(jī)制，羈押期限的延長無需經(jīng)過法官批準(zhǔn)，而是由檢察院決定。由于檢察院在訴訟中也隸屬控訴方，在自偵案件中，檢察院更是兼任偵查機(jī)關(guān)，因此，在實(shí)踐中當(dāng)羈押期限屆滿而案件未能順利偵破時(shí)，難免出現(xiàn)為達(dá)偵查目的而自行延長羈押期限的違法作法。
針對偵查程序缺乏監(jiān)督制約的現(xiàn)狀，我國學(xué)者提出了多種改革方案，但是仔細(xì)分析起來，這些改革方案的基本觀點(diǎn)都是趨向于加強(qiáng)檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督權(quán)，以此來加強(qiáng)對偵查機(jī)關(guān)的監(jiān)督、制約。然而，我們認(rèn)為，雖說加強(qiáng)偵查監(jiān)督離不開檢察機(jī)關(guān)的作用，但是加強(qiáng)檢察機(jī)關(guān)對偵查的監(jiān)督應(yīng)通過“檢警一體化”即通過賦予檢察機(jī)關(guān)立案控制權(quán)和偵查指揮權(quán)來實(shí)現(xiàn)，而不宜將強(qiáng)制偵查行為的審查權(quán)賦予檢察院；監(jiān)督、制約偵查活動(dòng)的最有效手段應(yīng)當(dāng)是在偵查程序中引入“中立性因素”，建立強(qiáng)制偵查行為的司法審查機(jī)制。只有在我國偵查程序中貫徹司法審查原則，對偵查程序?qū)嵭兴痉刂疲拍苷嬲行е萍s偵查機(jī)關(guān)的違法行為。
為此，我們主張?jiān)谖覈㈩A(yù)審法官或偵查法官制度。所謂預(yù)審法官、偵查法官，是指在偵查階段，對偵查機(jī)關(guān)的強(qiáng)制偵查行為進(jìn)行審查決定的法官。根據(jù)我國的情況，目前有三種較為可行的方案：一是在人民法院內(nèi)部增設(shè)預(yù)審?fù)ズ皖A(yù)審法官，專門負(fù)責(zé)強(qiáng)制偵查行為的審查批準(zhǔn)，類似與現(xiàn)在檢察院的批捕科。二是由人民法院內(nèi)部現(xiàn)有的業(yè)務(wù)庭兼任預(yù)審職能，如可以由現(xiàn)有的告申庭承擔(dān)預(yù)審職能，因?yàn)榛鶎臃ㄔ旱母嫔晖ヒ话銟I(yè)務(wù)不多、任務(wù)不重，完全可以在不影響原有業(yè)務(wù)的情況下承擔(dān)起預(yù)審的職能。三是由人民法院的刑庭的法官輪流、隨機(jī)性地承擔(dān)預(yù)審職能。但是，無論采用哪一種方案，都必須注意兩個(gè)問題：一是訴訟職能的分離問題，為了防止控審不分造成法官先入為主形成預(yù)斷，參加過預(yù)審的法官絕對不能再參與后面的庭審。 二是預(yù)審專業(yè)化問題。雖然都屬于審判職能，但是預(yù)審職能與庭審職能的內(nèi)容不完全相同，而帶有自身的特點(diǎn)，這也要求我們在選拔、配置預(yù)審法官時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意選拔那些對偵查程序的特點(diǎn)和要求比較了解和精通的法官來擔(dān)任預(yù)審法官。
