簡介
趙琳琳
ZHAO LINLIN
澳門科技大學(xué)法學(xué)院副教授，博士生導(dǎo)師；澳門刑事法研究會副會長；濠江法律學(xué)社副理事長；美國康奈爾大學(xué)法學(xué)院、英國劍橋大學(xué)、葡萄牙科英布拉大學(xué)訪問學(xué)者；主要研究方向?yàn)樵V訟法學(xué)和司法制度。
趙琳琳：澳門刑事預(yù)審制度改革的思考
澳門《基本法》第八十五條第二款規(guī)定：“原刑事起訴法庭的制度繼續(xù)保留”。刑事起訴法庭制度也就是刑事預(yù)審制度。關(guān)注澳門司法現(xiàn)狀的人都知道澳門目前的司法效率不高，案件積壓現(xiàn)象較為嚴(yán)重，當(dāng)然，這與司法官人數(shù)少有著密切的關(guān)系，但制度設(shè)計上的問題也是重要原因。其中，預(yù)審制度具有一定的代表性，根據(jù)《澳門刑事訴訟法典》和相關(guān)法律的規(guī)定，預(yù)審法官的活動可以前伸至偵查起訴階段，涉及面相當(dāng)廣，雖然起到了一定的制約平衡作用，但是也在客觀上造成了程序上的繁瑣和職能劃分上的不清晰。因此，我們應(yīng)當(dāng)以訴訟的內(nèi)在機(jī)理為依據(jù)，以發(fā)展和開放的眼光來對待澳門預(yù)審制度的改革問題。
一、澳門刑事預(yù)審制度的法律依據(jù)及其來源
澳門現(xiàn)行刑事起訴法庭制度直接源自葡國（葡國的預(yù)審制度借鑒的則是法國和德國的預(yù)審制度和傳統(tǒng)），其設(shè)立于一九七六年（葡國第五九一/七六號令）。當(dāng)時的預(yù)審法院（法官）的主要職責(zé)是對可能判處二年以上徒刑的案件進(jìn)行初步偵訊，并對檢察院的控訴作出司法核實(shí)，以決定是否將案件提交審判。
此后，葡國對預(yù)審制度進(jìn)行了一系列改革，取消了由預(yù)審法官主導(dǎo)偵查的規(guī)定，但仍保留預(yù)審法官對特定偵查行為的決定權(quán)和預(yù)審權(quán)。目前，澳門初級法院設(shè)有三個刑事（審判）法庭及兩個刑事起訴法庭。雖然刑事起訴法庭屬初級法院之組成部分，但是，倘有關(guān)的刑事案件第一審法院為中級法院或終審法院時，刑事起訴法庭的權(quán)限亦轉(zhuǎn)為由相應(yīng)級別的法院行使?！保ㄗ⒁唬╊A(yù)審法官的具體職能則規(guī)定在澳門《司法組織綱要法》第二十九條中。
二、對澳門現(xiàn)行刑事預(yù)審制度的評價
（一）刑事預(yù)審制度的積極面
不容否認(rèn)，澳門的預(yù)審制度符合司法審查的理念，還可以防止發(fā)動不合理或無根據(jù)的法庭審判，或?qū)讣划?dāng)歸檔，因而有利于保障被追訴者或被害人的人權(quán)，體現(xiàn)了程序公正，具體說來，其積極作用主要表現(xiàn)在以下方面：
A、監(jiān)督偵查
根據(jù)《澳門刑事訴訟法典》第二百五十一條和第四卷“強(qiáng)制措施及財產(chǎn)擔(dān)保措施”第二編“強(qiáng)制措施”的相關(guān)規(guī)定，命令或許可某些偵查行為以及擔(dān)保、定期報到之義務(wù)、禁止離境及接觸、執(zhí)行職務(wù)、從事職業(yè)或行使權(quán)利之中止、羈押等強(qiáng)制措施的決定權(quán)屬于預(yù)審法官。這是因?yàn)樯鲜鰪?qiáng)制手段極有可能侵犯人權(quán)，為了防止偵查機(jī)關(guān)濫用權(quán)力，于是建立司法審查機(jī)制，即由中立的法官來決定。
B、審查起訴
審查起訴可以說是預(yù)審制度最基本的一項(xiàng)功能?！栋拈T刑事訴訟法典》第二百六十八條規(guī)定了預(yù)審之目的、領(lǐng)導(dǎo)及內(nèi)容。之所以這樣規(guī)定，一方面是因?yàn)樾淌缕鹪V關(guān)系重大，直接影響被追訴人或者被害人的權(quán)利，多設(shè)置一道程序，體現(xiàn)了慎重的態(tài)度；另一方面，澳門刑事預(yù)審的審查起訴還包括核實(shí)檢察院偵查歸檔的決定，有利于防止檢察院濫用職權(quán)，保證輔助人獲得司法救濟(jì)的權(quán)利。
C、保全證據(jù)
根據(jù)《澳門刑事訴訟法典》第二百七十六條（供未來備忘用之聲明）以及第二百七十八條（預(yù)審筆錄）的規(guī)定，在預(yù)審程序中，一些證據(jù)可以得到固定和保全，從而為正式審判打下良好的證據(jù)基礎(chǔ)，有利于審判法官認(rèn)定相關(guān)案件事實(shí)，進(jìn)而作出正確的裁判。
（二）刑事預(yù)審制度的消極面
澳門的刑事預(yù)審制度并不全是優(yōu)點(diǎn)，否則就不需要改革了，從立法規(guī)定和司法實(shí)踐的情況來看，其弊端主要有兩個：
A、影響訴訟效率
目前，澳門的預(yù)審法官只有兩名，盡管非常勤勉，但工作量相當(dāng)大，制度設(shè)計上的繁瑣無疑又加重了其負(fù)擔(dān)，結(jié)果自然是影響整個刑事訴訟程序的效率。以“最簡易訴訟程序”為例，由于法律規(guī)定過于繁瑣，雖然名叫“最簡易程序”實(shí)際上根本不簡易，實(shí)踐中從來沒有適用過。這樣，原本是為提高訴訟效率、實(shí)現(xiàn)訴訟分流而設(shè)計的“最簡易訴訟程序”無形之中被架空。
B、預(yù)審法官權(quán)力過于擴(kuò)張
預(yù)審法官集偵查權(quán)、審查起訴權(quán)以及決定采取強(qiáng)制措施等權(quán)力于一身，權(quán)力的過于擴(kuò)張有違訴訟規(guī)律，可能在實(shí)踐中帶來消極后果。例如，《澳門刑事訴訟法典》第二百八十五條（控訴書中或展開預(yù)審聲請書中所描述事實(shí)之變更）第三款規(guī)定，預(yù)審法官只需將變更事實(shí)告知檢察院，即具有提出檢舉的效力，這實(shí)際上違反了控審分離、不告不理的基本訴訟原理，對于被起訴人也是不公平的。
三、從刑事預(yù)審制度入手改革澳門刑事司法制度的具體設(shè)想
澳門《基本法》第二十九條第二款規(guī)定，澳門居民在被指控犯罪時，享有盡早接受法院審判的權(quán)利。因此，為了提高澳門的司法效率，更好地保障人權(quán)，應(yīng)當(dāng)盡快改革澳門刑事司法制度。預(yù)審制度幾乎貫穿刑事訴訟程序的全過程，調(diào)整和完善預(yù)審制度可以達(dá)到牽一發(fā)而動全身之效。當(dāng)然，鑒于預(yù)審制度的重要意義和作用，可以在保留這項(xiàng)制度的前提下改革，具體設(shè)想如下：
（一）取消預(yù)審法官的部分權(quán)力
隨著澳門社會各方面的發(fā)展，現(xiàn)有的預(yù)審制度已經(jīng)顯現(xiàn)出不適應(yīng)的現(xiàn)象，因此，為了順應(yīng)法理，理順刑事訴訟中各機(jī)關(guān)的關(guān)系，提高訴訟效率，必須調(diào)整預(yù)審法官現(xiàn)有的權(quán)力體系，對于有些權(quán)力應(yīng)當(dāng)果斷地取消：
A、作出偵查行為的權(quán)力
根據(jù)《澳門刑事訴訟法典》第二百五十條（由預(yù)審法官作出之行為）的規(guī)定，預(yù)審法官享有直接作出偵查行為的權(quán)力，這在理論上和實(shí)踐中都存在問題：首先，預(yù)審法官和警察的職能不分，成為“超級警察”，容易造成司法專斷的情形；其次，與警察相比，預(yù)審法官難以對偵查中的突發(fā)情況作出及時的反應(yīng)，從而可能影響偵查的效果；最后，預(yù)審法官不可避免地要接觸案件當(dāng)事人、了解案情和有關(guān)的證據(jù)材料，這樣，將來批準(zhǔn)實(shí)施強(qiáng)制措施或者審查起訴時，難免產(chǎn)生先入為主的印象，不利于預(yù)審功能的順利實(shí)現(xiàn)。因此，建議取消預(yù)審法官的這項(xiàng)權(quán)力，不過，首次司法訊問具有一定的特殊性，為了發(fā)揮司法審查的功能，參照國際上的慣例，可以繼續(xù)由預(yù)審法官來進(jìn)行。
B、對于免除刑罰不起訴和暫時中止訴訟程序不起訴的批準(zhǔn)權(quán)
根據(jù)《澳門刑事訴訟法典》第二百六十二條和第二百六十三條的規(guī)定，預(yù)審法官享有對于免除刑罰不起訴和暫時中止訴訟程序不起訴的批準(zhǔn)權(quán)。然而，根據(jù)控審分離的訴訟原理，檢察院行使控訴權(quán)，法院行使審判權(quán)，兩者應(yīng)當(dāng)互相獨(dú)立、互相制約以保持平衡。檢察機(jī)關(guān)享有的起訴權(quán)本應(yīng)包含不起訴權(quán)的部分，無需法官批準(zhǔn)。況且，在澳門，檢察院和法院同為司法機(jī)關(guān)，遵循司法獨(dú)立原則。當(dāng)然，由于兩者扮演的訴訟角色不同，法官的地位一般要比檢察官更加中立、超然，但不能因此就把幾乎所有的決定權(quán)都交給法官。
（二）限制審查起訴的適用范圍
從世界范圍來看，預(yù)審程序的適用范圍大致分為以下三種情形：第一，只適用于嚴(yán)重犯罪案件，如意大利、德國；第二，主要適用于嚴(yán)重犯罪案件，其他犯罪可選擇性預(yù)審，如法國；第三，適用于所有刑事案件。這三種情形中，前兩種最為常見，澳門則屬于第三種。這樣的規(guī)定雖然有利于保障人權(quán)，但是未能體現(xiàn)訴訟分流的理念，浪費(fèi)了司法資源，容易造成案件積壓。因此，建議限制預(yù)審的適用范圍，即預(yù)審法官只需就可能判處八年以上有期徒刑的重罪案件是否起訴作出裁判。
（三）完善對于預(yù)審法官的監(jiān)督機(jī)制
在法國，預(yù)審法官要受到檢察官的監(jiān)督，檢察官對于預(yù)審法官作出的任何具有司法裁判性質(zhì)的裁定都可以向上訴法院提出上訴，即使受到上訴的裁定是按照檢察官的意見書作出的，檢察官仍然可以對其提出上訴。但是，《澳門刑事訴訟法典》第二百九十二條（對起訴批示之上訴）規(guī)定：“對于以檢察院控訴書內(nèi)所載事實(shí)起訴嫌犯之批示，不得提起上訴，而此批示亦促使立即將有關(guān)卷宗移送有管轄權(quán)進(jìn)行審判之法院?！笨梢?，澳門對于預(yù)審法官的預(yù)審行為及結(jié)果實(shí)際上缺乏有效的監(jiān)督，建議參照法國等國家的規(guī)定，賦予檢察官異議權(quán)（有關(guān)當(dāng)事人可向檢察院提出申請）。當(dāng)然，檢察官的異議必須附理由，受理主體可為初級法院院長或上級法院刑事審判庭。
澳門終審及中級法院大樓
注一：參見徐京輝：《澳門刑事起訴法庭制度探析》，載《澳門檢察》第六期。
（來自《澳門日報》、公眾號“程序法大觀”“望峰閣”）
趙琳琳：澳門刑事訴訟的特色及最新發(fā)展
（本文來自趙琳琳教授2019年6月21日在中國人民公安大學(xué)的講座內(nèi)容，略有刪改）
澳門的刑事訴訟制度，其主要是中西方文化交融的產(chǎn)物，既有歐洲大陸的色彩，又有自己的本土特色。刑事訴訟法典是澳門五大法典之一，由于澳門沒有司法解釋，所以這部法典具有重要地位，除了個別特殊法典之外，澳門刑事訴訟運(yùn)行的依據(jù)主要就是這部刑事訴訟法典。
關(guān)于刑事訴訟的一般原則，可以分為兩部分，一是關(guān)于促進(jìn)刑事訴訟程序的原則，包括職權(quán)原則、合法性原則和審檢分立原則；二是關(guān)于刑事訴訟進(jìn)行的原則，包括調(diào)查原則、辯論原則、充足原則和密集原則。其中，充足原則是指除有特殊情況，刑事訴訟程序不因涉及其他訴訟程序或其他案件而暫停進(jìn)行。
關(guān)于澳門刑事訴訟的專門機(jī)關(guān)，主要包括法院、檢察院、刑事警察機(jī)關(guān)和廉政公署等。法院行使審判權(quán)。由于澳門地域面積小，其管轄制度只涉及級別管轄而沒有地域管轄。同內(nèi)陸相似，一審案件基本由一審法院進(jìn)行，但中院和終審法院也會審理部分一審案件，主要是高官犯罪案件。審級可能有一審、二審乃至三審，這主要基于一審法院是哪一級別的法院。檢察院的職能包括領(lǐng)導(dǎo)偵查以及提起公訴。刑事警察機(jī)關(guān)沒有獨(dú)立偵查權(quán)，在檢察官領(lǐng)導(dǎo)下進(jìn)行偵查，個別情況下獲得授權(quán)后亦可獨(dú)立行使偵查權(quán)。廉政公署偵查貪污賄賂犯罪，其除了公務(wù)犯罪，還包括私營部門涉及的貪污賄賂案件以及選舉中的腐敗犯罪案件。廉政公署雖然不是司法機(jī)關(guān)，但其偵查權(quán)相對于刑事警察機(jī)關(guān)較大，除了涉及人身自由等權(quán)利的偵查，其偵查活動基本可以獨(dú)立進(jìn)行。
關(guān)于澳門刑事訴訟的訴訟參與人，主要包括嫌犯、辯護(hù)人、輔助人和民事當(dāng)事人等。所謂“輔助人”，指輔助訴訟程序進(jìn)行的訴訟參與人。被害人就是最常見的一種輔助人，但輔助人不局限于被害人，其還包括自訴人、半公罪中的告訴人以及沒有刑事責(zé)任能力的代理人等。對于輔助人中的“告訴人”，由于在澳門刑事訴訟中包括三種類型的犯罪，一是公訴罪，二是私罪，最后是為了尊重被害人選擇權(quán)的半公罪，即必須有人告訴，檢察院才會起訴的犯罪，如盜竊罪，而半公罪中向法院告訴的人就是“告訴人”。對于“民事當(dāng)事人”，則類似于內(nèi)陸刑事附帶民事訴訟的附帶民事當(dāng)事人。
值得一提的是，澳門刑事訴訟法第44條和第45條關(guān)于刑事警察機(jī)關(guān)的權(quán)限規(guī)定具有鮮明的特點(diǎn)。第44條規(guī)定了刑事警察機(jī)關(guān)是協(xié)助司法當(dāng)局實(shí)現(xiàn)刑事訴訟目的的，因此其定位是刑事協(xié)助的角色，其工作主要是收集犯罪信息，調(diào)查取證以及實(shí)施緊急行為等。第45條則明顯體現(xiàn)了其職務(wù)和工作要受司法當(dāng)局的指引，即司法引導(dǎo)偵查。從權(quán)利保障角度來看，司法引導(dǎo)偵查能夠更好地保障人權(quán)；但從實(shí)務(wù)操作角度來看，司法官未必能夠很好地領(lǐng)導(dǎo)偵查，因?yàn)榫斓墓ぷ魇窃谝痪€直接面對犯罪現(xiàn)場和嫌犯進(jìn)行的，這與司法官在室內(nèi)辦公的工作特點(diǎn)完全不一樣，因此刑事警察的這種地位狀況仍值得探討。
而在澳門嫌犯的權(quán)利方面，其權(quán)利主要包括在場權(quán)、表達(dá)意見權(quán)、沉默權(quán)、辯護(hù)權(quán)、聯(lián)絡(luò)權(quán)、介入偵查及預(yù)審權(quán)、知情權(quán)和上訴權(quán)等。其中，較為突出的就是沉默權(quán)，嫌犯享有不回答任何問題的權(quán)利，且其不會因?yàn)樾惺钩聊瑱?quán)而被作出不利推定。
關(guān)于強(qiáng)制措施，澳門的刑事訴訟程序中包括六種強(qiáng)制措施，即身份資料及居所之書錄、擔(dān)保、強(qiáng)制定期報到、禁止離境及接觸、中止執(zhí)行職務(wù)、從事職業(yè)及行使權(quán)利羈押?？傮w而言，澳門的強(qiáng)制措施與內(nèi)陸強(qiáng)制措施在具體內(nèi)容以及強(qiáng)度等方面都是不一樣的。比如羈押措施，出于人權(quán)保障且羈押場所不足等原因，澳門的羈押率要低于內(nèi)陸。另外，澳門的強(qiáng)制措施基本需要由法官批準(zhǔn)決定，這與內(nèi)陸偵查機(jī)關(guān)相對獨(dú)立地行使強(qiáng)制措施也是不一樣的。此外，澳門強(qiáng)制措施的救濟(jì)途徑較為完善，包括上訴、人身保護(hù)令（主要針對涉及人身自由的強(qiáng)制措施）和賠償，在此方面，內(nèi)陸強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利保障問題值得進(jìn)一步探討。
關(guān)于證據(jù)制度，在證明對象方面，澳門刑事訴訟與內(nèi)陸相似。另外，在澳門刑事訴訟法典中，還規(guī)定了7種證據(jù)方法，包括：人證、嫌犯、輔助人及民事當(dāng)事人之聲明、透過對質(zhì)之證據(jù)、透過辨認(rèn)之證據(jù)、事實(shí)之重演、鑒定證據(jù)和書證。關(guān)于嫌犯聲明，由于澳門嚴(yán)格地貫徹直接言詞原則，因此嫌犯在偵查階段作的聲明是不能作為審判階段的證據(jù)的。關(guān)于事實(shí)之重演，類似于內(nèi)陸的偵查實(shí)驗(yàn)，但偵查實(shí)驗(yàn)在內(nèi)陸屬于一種偵查措施。另外，澳門證據(jù)制度還規(guī)定了獲得證據(jù)的方法，包括檢查、搜查及搜索、扣押和電話監(jiān)聽。其中，搜查及搜索需要法官批示才可進(jìn)行，除非有緊急情況；對于電話監(jiān)聽，這是澳門目前明文規(guī)定的唯一的技術(shù)偵查措施，除此以外的技術(shù)偵查措施暫未有相關(guān)規(guī)定。最后，關(guān)于自由心證原則。澳門刑事訴訟法第114條規(guī)定，評價證據(jù)系按經(jīng)驗(yàn)法則及有權(quán)限實(shí)體之自由心證為之，但法律另有規(guī)定者除外。澳門法官的自由心證不容受到質(zhì)疑，甚至不能以此為由提出上訴。
關(guān)于犯罪消息及隨后的行為，澳門的刑事訴訟制度不同于內(nèi)陸，其沒有立案階段，而是從獲取犯罪信息開始的，一旦獲取犯罪信息即開始對案件進(jìn)行調(diào)查。獲取犯罪消息后，刑事警察機(jī)關(guān)還能事前作出保全措施以及拘留。在澳門，拘留不是強(qiáng)制措施，其只是一種訴訟行為，分為兩種，一是現(xiàn)行犯的拘留，在緊急情況下，警察可以直接對現(xiàn)行犯拘留，但事后必須在48小時內(nèi)交付法院；另外一種是非現(xiàn)行犯的拘留，刑事警察無權(quán)直接決定拘留，必須由法官批準(zhǔn)決定實(shí)施。
關(guān)于訴訟程序，包括偵查、預(yù)審、審判聽證和判決。預(yù)審制度較有特色，法官如認(rèn)為對隨后之審判屬適宜，得在起訴批示中，要求制作社會報告書或更新已存于卷宗之報告書之資料，并要求確定有關(guān)制裁前提交。
關(guān)于澳門的缺席審判程序，歷史較為久遠(yuǎn)，理論上包括三種主體的缺席，第一種是檢察院、辯護(hù)人以及輔助人的代理人或民事當(dāng)事人的代理人的缺席，第二種是輔助人、民事當(dāng)事人、證人或鑒定人的缺席，第三種是嫌犯的缺席，但在實(shí)踐中，缺席審判程序主要體現(xiàn)為第三種。澳門的缺席審判程序原則上適用于所有犯罪類型，但必須符合法律規(guī)定，如刑事訴訟法典第314條規(guī)定的，必須有正當(dāng)理由才能缺席。另外，缺席審判程序要求保障嫌犯權(quán)利，諸如保障嫌犯的辯護(hù)權(quán)、知情權(quán)、最后陳述權(quán)、上訴權(quán)和異議權(quán)，其中，嫌犯的知情權(quán)保障包括法院命令將有關(guān)資料連續(xù)兩次刊登于澳門最暢銷之其中一份報章上等；澳門缺席審判的上訴權(quán)不僅由辯護(hù)人行使，嫌犯亦可行使，一定程度上保障了人權(quán)。內(nèi)陸缺席審判程序的權(quán)利保障機(jī)制相較于澳門仍有待完善和細(xì)化。
關(guān)于澳門的特別訴訟程序，不同于內(nèi)陸的特別程序，其是與普通程序并列的程序，只不過相對于普通程序有些不同與特別，主要包括簡易訴訟程序、簡捷訴訟程序、最簡易訴訟程序、輕微違反訴訟程序。關(guān)于簡易程序，適用范圍較窄，主要為可能判處三年以下或可以單處罰金的犯罪，且其必須能在48小時以內(nèi)安排審判。由于不是所有案件都能適用簡易程序，因此就有了簡捷訴訟程序，其適用范圍與簡易程序相同，當(dāng)無法在48小時內(nèi)安排審判的，就分流適用簡捷訴訟程序。簡易程序和簡捷訴訟程序相較內(nèi)陸簡易程序較為特別的一點(diǎn)是其可以作口頭判決。最簡易訴訟程序主要適用于非自由刑的輕微案件，全程基本以書面形式進(jìn)行。輕微違法訴訟程序是與刑法配套的程序，由于澳門刑法中不僅規(guī)定了犯罪行為，還規(guī)定了輕微違法行為，因此刑事訴訟法做了相應(yīng)的程序規(guī)定。比如在澳門，闖紅燈屬于一種輕微違法行為，該違法行為須適用輕微違法程序。
關(guān)于上訴，澳門分為平常上訴和非常上訴。非常上訴包括兩種，一是再審上訴，與內(nèi)陸二審上訴相似。二是為定出司法見解而提出的上訴，俗稱“統(tǒng)一司法見解”，即對于同一法律問題，不同法院曾經(jīng)作出了不同裁判的，當(dāng)事人即可以上訴申請統(tǒng)一司法見解。
（來自公眾號“區(qū)際刑法”）
