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    案情

    馮某等三股東以預(yù)先核準(zhǔn)的生產(chǎn)獸藥企業(yè)億誠(chéng)公司與中奧公司簽訂《項(xiàng)目合作協(xié)議書》，主要約定：中奧公司將約70畝土地以每畝24萬元的價(jià)格轉(zhuǎn)讓給億誠(chéng)公司，億誠(chéng)公司向中奧公司支付土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓定金15萬元后，中奧公司在30日內(nèi)將地面上的附屬物清理結(jié)束。協(xié)議訂立后，億誠(chéng)公司將15萬元定金交與中奧公司，中奧公司拆除了部分建筑。因中奧公司取得該土地使用權(quán)后欠交土地出讓金，億誠(chéng)公司到國(guó)土資源局辦理土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)時(shí)被拒，土地轉(zhuǎn)讓未果。雙方因退款等事宜形成糾紛。馮某等以億誠(chéng)公司的名義將中奧公司起訴，要求雙倍返還定金。

    另查明，億誠(chéng)公司經(jīng)預(yù)先核準(zhǔn)后，多次申請(qǐng)延期，直至起訴時(shí)仍未登記成立。

    分歧

    本案在企業(yè)預(yù)先核準(zhǔn)階段是否具備訴訟主體資格以及以預(yù)先核準(zhǔn)公司的名義簽訂合同的效力問題上，產(chǎn)生了不同意見。

    評(píng)析

    1.企業(yè)預(yù)先核準(zhǔn)階段是否具備訴訟主體資格 

    有意見認(rèn)為，企業(yè)名稱經(jīng)過工商行政管理局預(yù)先核準(zhǔn)，雖然不具法人資格，不能進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，但可以參照《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉若干問題的意見》（下稱《意見》）第四十條的規(guī)定，視為具有訴訟主體資格的“其他組織”。因此，億誠(chéng)公司可作為原告。

    筆者認(rèn)為，根據(jù)《公司登記管理?xiàng)l例》第三條規(guī)定，公司經(jīng)公司登記機(jī)關(guān)依法核準(zhǔn)登記，領(lǐng)取《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》，方取得企業(yè)法人資格。本案中，億誠(chéng)公司僅僅取得了企業(yè)名稱的預(yù)先核準(zhǔn)，未經(jīng)登記機(jī)關(guān)登記成立發(fā)放營(yíng)業(yè)執(zhí)照，也沒有必要的財(cái)產(chǎn)、經(jīng)費(fèi)以及場(chǎng)地，更不能獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，不符合民法通則中對(duì)法人所規(guī)定的條件。同時(shí)，《意見》規(guī)定的其他組織指合法成立、有一定的組織機(jī)構(gòu)和財(cái)產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織。該司法解釋列舉的其他組織中除銀行的分支機(jī)構(gòu)以及社會(huì)團(tuán)體，無一例外的要求取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照。而億誠(chéng)公司處于預(yù)先核準(zhǔn)階段，并沒有取得登記機(jī)關(guān)發(fā)放的營(yíng)業(yè)執(zhí)照，也不是民訴法上的其他組織。

    《意見》第四十九條規(guī)定：“法人或者其他組織應(yīng)登記而未登記即以法人或者其他組織名義進(jìn)行民事活動(dòng)，或者他人冒用法人、其他組織名義進(jìn)行民事活動(dòng)，或者法人或者其他組織依法終止后仍以其名義進(jìn)行民事活動(dòng)的，以直接責(zé)任人為當(dāng)事人?！眱|誠(chéng)公司符合該條規(guī)定，應(yīng)由直接責(zé)任人即股東馮某等作為訴訟當(dāng)事人進(jìn)行訴訟。

    2.本案中雙方所簽訂的合同效力

    有意見認(rèn)為，億誠(chéng)公司雖取得了公司名稱的預(yù)先核準(zhǔn)，但公司本身在法律上并不存在，要以其名義從事民事法律行為，必須有法律的授權(quán)。而對(duì)于法律沒有授權(quán)可以實(shí)施的其他行為，應(yīng)認(rèn)定為無效。

    筆者認(rèn)為，企業(yè)在設(shè)立過程中，雖不具備法人資格，不具有民事權(quán)利能力和行為能力，但設(shè)立中的公司不可避免需要與外界進(jìn)行活動(dòng)，在法律規(guī)定的情況下，可進(jìn)行與設(shè)立有關(guān)的法律行為?！镀髽I(yè)名稱登記管理實(shí)施辦法》 第三十五條規(guī)定，預(yù)先核準(zhǔn)的企業(yè)名稱在有效期內(nèi)，不得用于經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，不得轉(zhuǎn)讓。從此項(xiàng)規(guī)定可以看出，法律限制設(shè)立中的企業(yè)進(jìn)行經(jīng)營(yíng)行為，但并未限制設(shè)立行為，企業(yè)在設(shè)立階段可以進(jìn)行包括：開設(shè)銀行臨時(shí)賬戶、租賃房屋、購(gòu)買原材料、廠房、雇傭員工等行為。本案中設(shè)立的億誠(chéng)公司為獸藥生產(chǎn)企業(yè)，根據(jù)國(guó)務(wù)院頒布的《獸藥管理?xiàng)l例》規(guī)定，應(yīng)先具備相應(yīng)的廠房等條件，方可申請(qǐng)獸藥生產(chǎn)許可證，之后持生產(chǎn)許可證辦理工商登記手續(xù)。億誠(chéng)公司與中奧公司所簽訂的《項(xiàng)目合作協(xié)議書》，正是億誠(chéng)公司為取得生產(chǎn)場(chǎng)地而簽訂的合同，系設(shè)立行為，并不屬于經(jīng)營(yíng)行為，符合法律規(guī)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》 第三條規(guī)定，發(fā)起人以設(shè)立中公司名義對(duì)外簽訂合同，公司成立后合同相對(duì)人請(qǐng)求公司承擔(dān)合同責(zé)任的，法院應(yīng)予支持。該條進(jìn)一步說明設(shè)立中的公司可以以自身名義與第三人進(jìn)行必要的民事法律行為，只是應(yīng)由成立后的公司承擔(dān)民事責(zé)任。結(jié)合本案而言，公司股東馮某等以預(yù)先核準(zhǔn)的億誠(chéng)公司名義與中奧公司簽訂的合同，不屬于合同法規(guī)定的無效合同情形，應(yīng)為有效合同。

    （作者單位：河南省武陟縣人民法院）