【案情】
2000年12月，劉某與某商業(yè)銀行（以下簡稱銀行）簽訂借款合同，向銀行借款20萬元。同時，A擔保公司作為保證人與銀行簽訂保證合同，對該貸款承擔連帶保證責任。但貸款到期后，劉某僅歸還4萬元本金及部分利息。銀行訴至法院，要求劉某償還本金及利息，并要求A擔保公司承擔連帶清償責任。
法院審理后判決：劉某繼續(xù)償還銀行借款本金16萬元及相應利息，A擔保公司作為保證人承擔連帶清償責任。判決書生效后，劉某仍未能還款，而A擔保公司作為連帶責任人替劉某清償了該筆16萬余元的債務。
A擔保公司償還該款后，向法院立案庭提交還款憑據(jù)、生效判決書，直接以債務人劉某作為被執(zhí)行人要求立案，申請執(zhí)行庭對劉某強制執(zhí)行，以行使對該筆債務的追償權。
立案庭經審查后，對A擔保公司的強制執(zhí)行申請予以立案。后A擔保公司又向法院申請撤回強制執(zhí)行，法院予以準許。
【分歧】
擔保人替?zhèn)鶆杖饲鍍攤鶆盏那闆r在生活中較為常見，在替?zhèn)鶆杖诉€清債務后，擔保人以何種途徑行使追償權以維護自己的權益是一個必須思考的問題，也是本案的爭議焦點。對于該爭議，存在兩種處理意見。
一種觀點認為，擔保人在替主債務人清償債務后可以直接向法院申請強制執(zhí)行以行使追償權，由法院裁定主債務人向擔保人償還債務。其直接依據(jù)就是《最高人民法院經濟審判庭關于生效判決的擔保人代償債務后應以何種訴訟程序向債務人追償問題的復函》（以下簡稱《復函》）。這種觀點也即A擔保公司的觀點。
第二種觀點認為，能否直接行使追償權應以判決書主文所判內容來決定，如果判決書主文未明確追償權，擔保人需另行起訴，然后依據(jù)新的裁判文書申請強制執(zhí)行。
【評析】
筆者同意第二種觀點，下文將從對《復函》的檢討展開其原因：
首先，《復函》的規(guī)定較為模糊，缺乏操作性?！稄秃芬?guī)定，“根據(jù)生效的法律文書，連帶責任人代主債務人償還了債務，或者連帶責任人對外承擔的責任超過了自己應承擔的份額的，可以向原審人民法院請求行使追償權。原審人民法院應當裁定主債務人或其他連帶責任人償還。此裁定不允許上訴，但可復議一次。”《復函》并未明確裁定的主體。是依據(jù)連帶責任人的另行起訴來裁定，或是依據(jù)連帶責任人的強制執(zhí)行申請來裁定？是由執(zhí)行部門出具執(zhí)行裁定直接執(zhí)行，還是由審判部門做審判裁定后再申請強制執(zhí)行？
其次，《復函》與《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》（以下簡稱《擔保法解釋》）相沖突，《復函》沖突的部分不再適用?！稄秃废底罡呷嗣穹ㄔ河?992年7月29日做出，而《擔保法》自1995年10月1日起實施，《擔保法解釋》自2000年12月13日實施。《擔保法解釋》第134條規(guī)定，在擔保法實施之前做出的有關擔保問題的司法解釋，與擔保法和本解釋相抵觸的，不再適用。《擔保法解釋》第42條規(guī)定，人民法院判決保證人承擔保證責任或者賠償責任的，應當在判決書主文中明確保證人享有追償權。判決書中未予明確追償權的，保證人只能按照承擔責任的事實，另行提起訴訟?！稄秃返囊?guī)定與本條規(guī)定相抵觸，因此《復函》在《擔保法解釋》實施之后已不再適用。
此外，連帶責任人在清償債務后雖有追償權，但是其權利行使的邊界需要通過舉證質證、調查核實并最終由審判庭居中的裁決來規(guī)范。根據(jù)審執(zhí)分離的原則，執(zhí)行庭的職責抑或權力直接來源于當事人的申請、止于判決書主文，執(zhí)行法官雖然可以調查清償事實，但是無權對主債務人應在多大的份額內償還連帶責任人做出裁判。此外，主債務人和連帶責任人之間可能另有合同對追償權的行使的范圍、代為清償?shù)膶r、行使追償權引起爭議的管轄問題等問題進行約定。這些問題的解決已經遠遠超出了執(zhí)行部門的權力邊界，而需要交由審判部門或者仲裁部門（有仲裁協(xié)議的）來確定追償?shù)臄?shù)額以及追償權行使的時間，最終才由執(zhí)行部門來執(zhí)行。
回歸本案，連帶責任人A擔保公司雖然承擔了保證責任，但不能援引《復函》直接向法院申請強制執(zhí)行，以實現(xiàn)追償權。同時，因為判決書主文中未明確A擔保公司具有追償權，因此，A擔保公司不能直接向法院申請強制執(zhí)行，而應另行起訴主債務人，在新判決生效之后方能申請強制執(zhí)行。
因此，本案在執(zhí)行過程中，當事人撤回強制執(zhí)行申請、法院亦準許其撤回強制執(zhí)行申請的做法是合適的。
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