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一、序言

作為對傳統(tǒng)抵押的延伸，在建工程抵押在拓寬房地產(chǎn)項目融資渠道等方面起到了非常重要的促進作用，在業(yè)務實踐中被廣泛應用。盡管《擔保法司法解釋》和《物權法》中都明確規(guī)定了在建工程抵押這種抵押擔保形式，但僅做了原則性規(guī)定，具體實施細則和操作規(guī)定散見于部門規(guī)章、地方性法規(guī)或規(guī)范性文件中，由于立法層級較低，且相關規(guī)定銜接不緊密甚至相互沖突，使得金融機構在開展該類業(yè)務時面臨諸多法律風險及操作風險。2014年國務院頒布的《不動產(chǎn)登記暫行條例》及2016年國土資源部頒布的《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》中也并無針對在建工程抵押登記的細化解決方案。本文從在建工程抵押登記在實際操作中面臨問題出發(fā)，對相關問題加以探討。

二、在建工程抵押登記相關法律關系

（一）登記性質

　  在建工程抵押登記屬于預告登記還是本登記，在理論界頗有爭議。有觀點認為，由于正在建造的建筑物尚未完成，沒有辦理所有權初始登記，所以不可能辦理抵押權登記，而只能辦理預告登記，待房屋建造完成并辦理初始登記后，再將抵押權的預告登記轉為抵押權登記。另有觀點認為，在建工程抵押權登記屬于本登記而非預告登記。首先，在建工程抵押作為不同于房屋抵押的抵押種類，抵押的只是在建工程已經(jīng)完工的部分，至于將來全部完工后，沒有被抵押的部分屬于新增建筑物。其次，《物權法》第一百八十七條規(guī)定，以正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記，抵押權自登記時設立。因此，以在建工程設定抵押權即為一般抵押權，其登記性質屬于本登記。第三，如果認為在建工程抵押登記辦理的是預告登記，則意味著債權人享有的仍然是請求權，非擔保物權，無法保護接受在建工程抵押的債權人的合法權益。

目前全國各地的房地產(chǎn)登記部門對在建工程抵押登記的做法不盡相同。初始登記時，部分地區(qū)將在建工程抵押登記作為預告登記，部分地區(qū)規(guī)定則作為設立登記。房屋竣工后，部分地區(qū)可由抵押登記部門將在建工程抵押登記變更為房屋抵押登記，部分地區(qū)則需要先行解押后另行辦理房屋抵押登記。

《房屋登記辦法》第五十九條規(guī)定，“以在建工程設定抵押的，當事人應當申請在建工程抵押權設立登記?！钡诹l規(guī)定，“在建工程竣工并經(jīng)房屋所有權初始登記后，當事人應當申請將在建工程抵押權登記轉為房屋抵押權登記?！?016年出臺的《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》第七十七條規(guī)定, “在建建筑物竣工，辦理建筑物所有權首次登記時，當事人應當申請將在建建筑物抵押權登記轉為建筑物抵押權登記?！薄段餀喾ā返诙畻l規(guī)定,“預告登記后，債權消滅或者自能夠進行不動產(chǎn)登記之日起三個月內未申請登記的，預告登記失效”。顯然，預告登記區(qū)別于設立登記（即本登記），其設立的目的是保護將來發(fā)生的不動產(chǎn)物權，其所登記的不是現(xiàn)實的不動產(chǎn)物權，而是將來發(fā)生不動產(chǎn)物權變動的請求權。從預告登記的效力本身來看，其并不能使預告登記的權利人直接享有在建工程抵押權，且預告登記的權利人未按規(guī)定時限進行變更登記的，則預告登記將失效，抵押權變更的請求權相應滅失。

如果把在建工程抵押登記認定為預告登記，將會大大增加債權人的風險?！斗课莸怯涋k法》第六十二條中的“轉為”不能簡單理解為預告登記向本登記的這兩個不同性質的登記轉化，而應當理解為在建工程抵押登記向房屋抵押登記這兩個不同類型的登記轉化。在實踐中，部分地區(qū)房地產(chǎn)登記部門在辦理在建工程抵押登記時，發(fā)放《在建工程抵押登記證明權證》，這可以認定為在建工程抵押登記辦理完畢的標志，即設立登記完畢的證明。

（二）登記主體

《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三條第五款中規(guī)定“本辦法所稱在建工程抵押，是指抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權連同在建工程的投入資產(chǎn)，以不轉移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為?！边@一規(guī)定將在建工程的抵押權人限定為了為該在建工程提供貸款資金的“貸款銀行”。之所以將抵押權人嚴格限定為“貸款銀行”，主要原因在于2015年最高人民法院《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》實施之前，對于民間借貸行為是嚴格禁止的。根據(jù)《貸款通則》第21條規(guī)定，“貸款人必須經(jīng)中國人民銀行批準經(jīng)營貸款業(yè)務，持有中國人民銀行頒發(fā)的  《金融機構法人許可證》或《金融機構營業(yè)許可證》，并經(jīng)工商行政管理部門核準登記”。

但《擔保法解釋》第47條規(guī)定,“以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效?！薄段餀喾ā分袑Φ盅簷嗳速Y格也無特別限制。關于非貸款銀行可否成為在建工程抵押權人，最高人民法院《關于〈城市房地產(chǎn)抵押管理辦法〉在建工程抵押規(guī)定與上位法是否沖突問題的答復》中曾明確指出：“在建工程屬于《擔保法》規(guī)定的可以抵押的財產(chǎn)范圍。法律對在建工程抵押權人的范圍沒有作出限制性規(guī)定，《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三條第五款有關在建工程抵押的規(guī)定，是針對貸款銀行作為抵押權人時的特別規(guī)定，但并不限制貸款銀行以外的主體成為在建工程的抵押權人。”2015年最高人民法院頒布《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》，對于企業(yè)之間的民間借貸給予了有條件的認可。隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，金融市場的繁榮，許多非銀行的金融機構以及大型承包商均可為開發(fā)商在建工程提供融資服務，若仍僵化理解《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》相關規(guī)定，則將嚴重阻礙上述融資模式的正常開展,并大大限制在建工程抵押融資的渠道。

（三）登記范圍

由于在建工程的不斷施工，在建工程抵押的抵押物也處于不斷變化的狀態(tài)，在建工程抵押登記時的抵押物狀態(tài)及價值與抵押權人行使抵押權時抵押物的狀態(tài)和價值可能截然不同。因此，在建工程抵押登記的登記范圍在理論和實踐中也存在爭議。

一種觀點認為，在建工程抵押范圍僅為辦理在建工程抵押登記時已完工的部分，持這種觀點的理由為在建工程抵押設定后新增的建筑物不屬于抵押物，而且，債權人在評估抵押物的價值時，評估的是已經(jīng)建造的完工部分，沒有考慮未建部分。另一種觀點認為，在建工程抵押范圍包含尚未完工部分在內的工程全部，持這種觀點的理由認為《擔保法司法解釋》中規(guī)定的“依法獲準尚未建造”或“正在建造中的”建筑物，該建筑物尚不具備完整形態(tài)，不能辦理初始登記，抵押人未取得所有權憑證，不能辦理抵押本登記，在建工程竣工之前，工程一直處于不斷變化建設之中，并不具備獨立使用功能，在建工程屬于不動產(chǎn)，具有不可分性，只有工程竣工完成后，才具備獨立使用功能。另外，對于在建工程抵押物范圍是包含整宗土地還是僅僅為在建工程已完工部分所分攤的土地使用權面積，目前，也有兩種觀點，一種觀點認為，在建工程抵押的土地范圍僅僅為在建工程已完工部分所分攤的土地使用權面積，另一種觀點認為，在建工程抵押的土地使用權范圍及于整宗土地，持此種觀點又可細分為二，其一，在建工程抵押的范圍僅僅為已完工部分及整宗土地，其二，在建工程抵押的范圍包含尚未完工部分在內的全部工程及整宗土地。

實踐中，大多登記部門認同第一種觀點，即對未建成部分不予登記。抵押權作為擔保物權，其客體必須是特定物。在建工程在其主體完成之前，并不具有完整形態(tài)，仍處在變化之中，無法予以特定化而為整個項目設定抵押，因而，應將在建工程抵押限制于已建成部分。

值得注意的是，新頒布的《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》第七十五條第二款規(guī)定,“當事人申請在建建筑物抵押權首次登記時，抵押財產(chǎn)不包括已經(jīng)辦理預告登記的預購商品房和已經(jīng)辦理預售備案的商品房?！贝艘?guī)定主要是為了保護購房人的利益。對債權人而言，在實踐中應當綜合評估在建工程抵押登記時的在建工程建設情況以及相關工程預售情況，謹慎考量未辦理預售備案的已建工程作為抵押物是否足值，未來的預售安排是否會影響后續(xù)權利實現(xiàn)。

三、在建工程抵押登記實踐中的相關問題

（一）在建工程抵押登記與房屋抵押登記

  目前各地在建工程抵押登記轉為房屋抵押登記在具體操作流程上有所不同。有的地方采用依申請變更，如《北京市國土資源局、北京市建設委員會關于房地產(chǎn)開發(fā)項目在建工程抵押登記有關問題的通知》第十一條規(guī)定，“已經(jīng)辦理在建工程抵押登記的房地產(chǎn)開發(fā)項目已竣工驗收或實際交付的，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應在依法辦理房屋初始登記后，向市、區(qū)縣建委、房管局申請辦理在建工程轉現(xiàn)房抵押登記。然后再向市、區(qū)縣國土資源部門申請辦理土地使用權抵押變更登記手續(xù)?！庇械牡胤娇勺詣幼兏?，如《長沙市房屋登記辦法》第五十六條規(guī)定“ 建設工程竣工后，經(jīng)房屋所有權初始登記，原在建建筑物抵押權登記直接轉為房屋抵押權登記。”根據(jù)新頒布的《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》第七十五條第二款規(guī)定，“在建建筑物竣工，辦理建筑物所有權首次登記時，當事人應當申請將在建建筑物抵押權登記轉為建筑物抵押權登記”。

在實踐中，對于房屋竣工后未及時辦理房屋抵押權登記是否會導致抵押權失效的問題，各地法院的判例結論不一。其中，《馮月香與中國工商銀行股份有限公司紹興袍江支行等外人執(zhí)行異議之訴糾紛上訴案》[(2015)浙紹執(zhí)異終字第16號]中，法院認為，“雖然浙江福地公司（抵押人）和工商銀行紹興袍江支行（抵押權人）未按照《房屋登記辦法》第六十二條規(guī)定將在建工程抵押權登記轉為房屋抵押權登記，但并不必然導致抵押權消滅，抵押權僅因主債權的消滅、抵押權的實現(xiàn)、抵押關系的解除和抵押物滅失等法定事由而消滅。因此，在主債權沒有消滅，土地使用權抵押和在建工程抵押并未解除，抵押物沒有滅失的情況下，應視為抵押延續(xù)，具有對抗第三人的效力?！钡凇洱R齊哈爾市住房公積金管理中心訴王富等房屋買賣合同糾紛案》中，法院認為，“《房屋登記辦法》第六十二條‘在建工程竣工并經(jīng)房屋所有權人初始登記后，當事人應當申請將在建工程抵押權登記轉為房屋抵押權登記’的規(guī)定，目的在于督促抵押合同的當事人在房屋所有權人初始登記后，變更原在建工程抵押權登記為房屋抵押權登記，以保護抵押權人的合法權益。雖然公積金管理中心（即原在建工程抵押權人）主張在建工程抵押登記，但購房人取得房屋所有權后，公積金管理中心并未依照上述規(guī)定將在建工程抵押權登記轉為房屋抵押權登記，因此駁回再審申請，認為公積金中心無房屋抵押權?！?/span>

   鑒于目前理論及實踐中對于在建工程抵押登記及竣工后變更登記的有不同的規(guī)定及判例，作為金融機構，從風險防控的角度出發(fā)，應在抵押登記辦理過程中謹慎操作，首先應做好事先盡職調查，了解當?shù)仃P于在建工程抵押登記以及后續(xù)轉為房屋抵押登記的操作流程，確保在建工程抵押登記變更為房屋抵押登記過程中的有序銜接。當符合登記條件時，應及時辦理房屋抵押登記，避免因不及時操作導致抵押權利的滅失。同時，伴隨著《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》的頒布及各地實施辦法的逐步出臺，不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度將會逐步統(tǒng)一各地的執(zhí)行標準，這也有利于進一步維護抵押權人的合法權益。

   （二）在建工程抵押優(yōu)先權與預售許可

《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》第七十五條規(guī)定，“當事人申請在建建筑物抵押權首次登記時，抵押財產(chǎn)不包括已經(jīng)辦理預告登記的預購商品房和已經(jīng)辦理預售備案的商品房?！钡谄呤藯l規(guī)定，“預購商品房辦理房屋所有權登記后，當事人應當申請將預購商品房抵押預告登記轉為商品房抵押權首次登記?！钡诎耸鶙l規(guī)定，“申請預告登記的商品房已經(jīng)辦理在建建筑物抵押權首次登記的，當事人應當一并申請在建建筑物抵押權注銷登記，并提交不動產(chǎn)權屬轉移材料、不動產(chǎn)登記證明。不動產(chǎn)登記機構應當先辦理在建建筑物抵押權注銷登記，再辦理預告登記?！蓖ㄟ^上述規(guī)定，可以明確：第一，在建工程抵押時，已經(jīng)辦理預售備案及預告登記的排除在抵押財產(chǎn)之外。第二，在建工程辦理抵押之后，如需要辦理預告登記，需要先辦理在建工程抵押權注銷。

目前實踐中，許多地區(qū)將預售許可證辦理與在建工程抵押登記進行掛鉤，有的將已經(jīng)取得預售許可證作為辦理在建工程抵押登記的前提條件，有的要求在辦理在建工程抵押登記時不得存在房屋預售的情況，當然，也有不少登記機關在辦理在建工程抵押登記時對預售許可證沒有特殊要求。從《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》上述規(guī)定分析，在建工程抵押設立時不以房屋預售是否存在為前提，但值得注意的是，實施細則強調了如需要辦理預告登記，需要先辦理在建工程抵押權注銷，而預售備案是預告登記的前提。

在房地產(chǎn)開發(fā)項目中，在建工程抵押登記后，房屋建設達到一定條件后，房地產(chǎn)開放商都要進行商品房預售以實現(xiàn)資金回籠，而在辦理商品房預售許可證前，往往房地產(chǎn)登記部門都要求抵押權人出具同意抵押人辦理預售證的證明函，該函的出具是否視為抵押權利的放棄，現(xiàn)實中存在一定爭議。有些法院認定抵押權人出具同意辦理預售許可證的函即為放棄抵押權，主要是從保護作為自然人的買受人利益角度出發(fā)，才會作出此簡單推論。但筆者認為，抵押權人出具同意辦理預售證明并不應認定為放棄抵押權。首先，抵押權人同意辦理預售證明，其主觀上是希望通過準許預售，讓抵押人回籠資金，保障自己的債權能夠得到實現(xiàn)，并沒有放棄抵押權的意思表示。第二，從物權登記角度，抵押權經(jīng)登記設立，非經(jīng)抵押權人明確表示同意，不得注銷抵押登記。在實際操作中，房地產(chǎn)登記部門也僅將抵押權人的同意預售函作為準許抵押人辦理預售的必要條件，但并沒有根據(jù)同意預售函就注銷抵押登記。并且，部分地區(qū)取得預售許可證是辦理在建工程抵押登記的前提，如辦理預售許可證即被視為放棄抵押權，則上述抵押權登記措施將變得毫無意義。第三，結合《物權法》第191條之規(guī)定，“抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權人同意轉讓抵押財產(chǎn)的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權人同意，不得轉讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外?！钡盅簷嗳送ㄟ^抵押財產(chǎn)的轉讓或主債權的清償來實現(xiàn)或消滅抵押權，并非放棄抵押權。

   （三）在建工程抵押登記與工程款優(yōu)先受償權

《合同法》第二百八十六條明確規(guī)定，“發(fā)包人逾期付款的，經(jīng)催告后承包人可以就該建設工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》第一條規(guī)定，“建筑工程承包人的優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權與其它債權?！惫矢鶕?jù)上述法律規(guī)定，當在建工程上同時存在工程承包人的逾期工程款時，即使在建工程已經(jīng)實際辦理抵押登記，承包人基于工程款仍享有優(yōu)先受償權，這無疑將對在建工程抵押權實現(xiàn)產(chǎn)生影響。

在面臨工程款優(yōu)先受償?shù)娘L險時，有的金融機構采用要求在建工程承包人出具書面承諾放棄優(yōu)先受償權的方式降低風險。關于上述方法，即在建工程承包人的優(yōu)先受償權是否可以提前放棄問題，司法實踐尚無統(tǒng)一的認識。有的法院認為在建設工程承包合同中約定承包人不得行使建設工程優(yōu)先受償權，事后承包人以建設工程價款優(yōu)先權是法定權利為由向人民法院主張合同約定無效并要求行使建設工程價款優(yōu)先受償權的，人民法院應不予支持。但是從立法本意來看，工程款的優(yōu)先受償權是從保護工程承包商支付其工人工資的角度出發(fā)，因此承包人通過約定放棄優(yōu)先受償權的效力還有待商榷。

值得注意的是，在部分項目中，工程承包方為及時收回工程款，將工程價款債權轉讓給第三方。對于受讓方在受讓工程價款債權時，一并受讓工程價款優(yōu)先受償權，在理論和實踐中越來越多的得到認可。工程價款優(yōu)先受償權一般被看作為特定工程價款的從權利，并不具有人身專屬性，其性質應視為一種法定抵押權。因此工程價款優(yōu)先受償權擔保的是工程款，工程款主債權轉讓的，優(yōu)先受償權應隨之轉讓，故建設工程價款優(yōu)先受償權的轉讓，是伴隨著建設工程價款債權的轉讓而一并轉讓。在司法實踐中，廣東省高級人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的指導意見》、江蘇省高級人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》以及最高人民法院在陜西西岳山莊有限公司與中建三局建發(fā)工程有限公司等建設工程施工合同糾紛案終審判決中，都對工程價款債權受讓人的建設工程價款優(yōu)先受償權持肯定態(tài)度。

綜上所述，金融機構在開展此類業(yè)務時，應充分考慮施工成本，結合項目的立項可研、批復以及承包或施工合同，合理評估工程價款，并將該部分風險納入到抵押率設定因素中。

四、結語

在建工程抵押登記在實踐中由于各地規(guī)定不統(tǒng)一，在操作存在諸多不便及風險。雖然《不動產(chǎn)登記暫行條例》及《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》已頒布實施，但由于各地推進不動產(chǎn)統(tǒng)一登記工作進度不統(tǒng)一，在建工程抵押登記的諸多難題仍未解決。在不動產(chǎn)統(tǒng)一登記部門針對在建工程抵押登記的細化政策出臺前，金融機構在辦理在建工程抵押登記前，仍應加強與當?shù)刂鞴軝C關溝通，掌握當?shù)氐怯浾吆途唧w操作流程，同時關注在建工程抵押登記后房屋預售情況，以及在建工程抵押登記轉為房屋抵押登記的銜接，以及抵押在建工程涉及的工程價款等問題，以最大限度的保障自身權益。