單位：湖南天地人律師事務(wù)所
編者按
合同審查，可以說是每位律師的必備技能。然而，這一實(shí)務(wù)技能鮮有系統(tǒng)性的學(xué)習(xí)途徑，很大程度上取決于律師對于辦理案件的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)。今日文章，作者將分享總結(jié)自身審查合同的經(jīng)驗(yàn)，以期從“思維”和“方法”兩方面助力各位律師提升合同審查技能。
無論律師選擇主攻非訴業(yè)務(wù)還是訴訟業(yè)務(wù)，或多或少都會遇到需要審查合同的時(shí)候，因此，審查合同的技能就成為了很多律師的必修課。
在我們的業(yè)務(wù)中，訴訟業(yè)務(wù)具有偶發(fā)性，而合同審查業(yè)務(wù)是具有頻發(fā)性的。一個(gè)主體可以很多年不產(chǎn)生一次訴訟，但是不可能很多年不對外交易、不與別人簽訂合同。而且，律師審查一份合同對外收取的基礎(chǔ)費(fèi)用，可以根據(jù)合同復(fù)雜程度，收取幾千到幾萬元不等，因此，審查合同可以成為律師執(zhí)業(yè)后的一個(gè)重要收入來源，我們?yōu)榱松嬉脖仨氄莆者@項(xiàng)技能。
故此，筆者特總結(jié)經(jīng)驗(yàn)如下，希望能對律師們有所幫助。
一、道：糾正觀念錯(cuò)誤
1、合同審查過程中，追求的“公平”并非絕對的公平，而是要盡量爭取“博弈下的公平”
有些律師在拿到一份合同的時(shí)候，可能會直接開始一股腦的修改，把全部可能對我們客戶不利的條款全部改成對我們有利的。當(dāng)然，維護(hù)客戶利益的心是可以理解，但是這個(gè)觀念其實(shí)是錯(cuò)誤的。
因?yàn)槭袌龅匚粵Q定了合同地位，所以當(dāng)我們位于“乙方”的市場地位時(shí)，我們在合同審查和修改過程中，就不能只考慮我方利益，而是必須考慮對方是否能夠接受。對于一些非必要修改的條款，我們可以做到盡量少修改、不修改；對于一些必須修改的內(nèi)容，可以盡量采取批注提示的方式，由公司內(nèi)部進(jìn)行商事決策。這樣既可以規(guī)避律師自身的風(fēng)險(xiǎn)，也可以盡量促成合同的簽訂。
總而言之，我們在審查合同過程中，并不是每次都要追求絕對的公平，而是盡量爭取商事博弈下的公平。
2、審查合同的目的是為了降低風(fēng)險(xiǎn)，防患于未然，但合同的最終目的還是為了促成交易
我們雖然是法律人，但是也不能完全僅用法律人的思維去審查每份合同，因?yàn)槟菢涌赡軙?dǎo)致我們審查過的合同成交率極低，無法促成交易。
雖然我們審查合同的目的是為了提前降低風(fēng)險(xiǎn)，防患于未然，但是并不代表我們需要完全消滅風(fēng)險(xiǎn)的存在。所以我們要從內(nèi)心上調(diào)整自己的定位，不要要求自己去做一個(gè)把風(fēng)險(xiǎn)完全消滅的法律人，而要要求自己去做一個(gè)合格的風(fēng)險(xiǎn)管控者。
也就是說，我們應(yīng)該合理地運(yùn)用一切合法的方法和手段，把交易過程中的風(fēng)險(xiǎn)盡可能控制在客戶可接受范圍內(nèi)，這才是我們審查合同的最終目的所在。
二、術(shù)：掌握審查方法
1、做好法律知識和經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，總結(jié)優(yōu)秀合同范本
首先，在平時(shí)的法律服務(wù)過程中，我們就需要多思考、多問、多請教，注重總結(jié)、歸納經(jīng)驗(yàn)，逐漸形成合同范本。
其次，在實(shí)踐中，發(fā)現(xiàn)問題后，還需要不斷完善合同范本，需要與時(shí)俱進(jìn)地更新相關(guān)法律規(guī)范。最典型的就是民法典生效后，合同中的引用條款不能再出現(xiàn)合同法等表述，不然，只會讓客戶覺得不專業(yè)。
最后，總結(jié)合同范本還有利于我們“傳幫帶”。因?yàn)楫?dāng)我們時(shí)間不充裕，需要實(shí)習(xí)律師進(jìn)行合同初審時(shí)，不僅可以讓其參考學(xué)習(xí)我們總結(jié)的類似交易的合同范本進(jìn)行審核，初步發(fā)現(xiàn)一些常見的法律風(fēng)險(xiǎn)，而且可以給我們二審的律師減少一些工作量，提高一些工作效率。對于實(shí)習(xí)律師自己而言，多學(xué)習(xí)了幾次，一些常見的審查要點(diǎn)也就自己能夠掌握了。
2、把握典型合同的模式和要點(diǎn)，鍛煉縝密的思維
有很多典型合同都具有自己固定的交易模式和要點(diǎn)，把握其交易模式和要點(diǎn)，基本就能夠鍛煉自己形成縝密的思維，快速清楚這類型合同的常見法律風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)，在審查合同時(shí)就能夠盡量的為客戶規(guī)避或提示風(fēng)險(xiǎn)。
舉個(gè)最簡單的例子，像托盤貿(mào)易的模式就是以買賣合同、委托合同為基礎(chǔ)法律關(guān)系進(jìn)行融資。托盤方的目的往往就是為了賺取更多的資金差價(jià)，規(guī)避民間借貸的利率上限。但是如果交易方大量走單、走票，并不實(shí)際流轉(zhuǎn)交付貨物，就可能會被認(rèn)定為名為貿(mào)易，實(shí)為借貸了，因此需要提示其不走貨可能會最終達(dá)不到其交易目的。
3、了解行業(yè)法律的分析和梳理，多與行內(nèi)人交流
很多人曾預(yù)測，隨著律師人數(shù)的不斷增加，以后能夠持續(xù)長久走下去的律師一定是懂行業(yè)的律師，審查合同也是同樣的道理。
如果一個(gè)律師在審查合同之前，能夠了解客戶所在行業(yè)的全部法律法規(guī)規(guī)定，能夠多與相關(guān)行業(yè)的行內(nèi)人交流，就能夠清楚地為這個(gè)行業(yè)的客戶提供定制化、綜合化的服務(wù)，律師的合同審查服務(wù)也就會更容易貼近行業(yè)實(shí)際需求，也更能贏得這個(gè)行業(yè)客戶的信賴和肯定。
4、流程化審查合同步驟，確定每個(gè)步驟審查要點(diǎn)
流程化審查合同的基本步驟，可以有利于團(tuán)隊(duì)內(nèi)部的“傳幫帶”，更有利于律師掌握這項(xiàng)技能。筆者總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，大致歸納于以下幾步：
（1）和客戶溝通形成固定送審習(xí)慣
建議和客戶溝通好送審習(xí)慣，形成一個(gè)固定化的模式。
比如：建議客戶指定固定的合同對接人；除非特別緊急情況，一般建議提前至少 2 個(gè)工作日提交律師審核；確定文件傳送方式；確定遇到問題和誰聯(lián)系等。
（2）了解交易背景和送審目的
我們在拿到合同的時(shí)候，不能直接開始審查，而應(yīng)該和客戶對接了解該合同的交易背景以及送審的目的。
比如：雙方是否已經(jīng)關(guān)于合同條款進(jìn)行過洽談、哪些條款是雙方已經(jīng)達(dá)成一致性意見不能修改的條款，還是說合同版本是對方提供的格式版本并未開始商務(wù)洽談工作，僅是先給律師把關(guān)法律風(fēng)險(xiǎn)等。只有了解這些交易背景和送審目的后，才能開始合同審查工作。
（3）宏觀上審查交易結(jié)構(gòu)
從宏觀上來說，我們審查交易結(jié)構(gòu)，一般就是需要通過分析合同條款，從而剖析其本質(zhì)交易方式，就可以發(fā)現(xiàn)其中是否存在以合法形式掩蓋非法目的的情況，或者說是否存在“張冠李戴”的情況，從而披露相應(yīng)的合法性風(fēng)險(xiǎn)。
（4）中觀上審查篇章結(jié)構(gòu)
從中觀上來說，一個(gè)合同的條款需要完備，一般需要具備以下幾個(gè)條款內(nèi)容：當(dāng)事人條款、鑒于條款、標(biāo)的條款、數(shù)量質(zhì)量條款、價(jià)款報(bào)酬條款、履行期限、地點(diǎn)和方式條款、爭議解決條款、違約責(zé)任條款、變更條款、知識產(chǎn)權(quán)條款、合同附件、簽約份數(shù)。
所以從中觀上來說，如果缺失了哪個(gè)條款，律師就需要審查出哪個(gè)部分的條款是缺失的，補(bǔ)齊該部分內(nèi)容或者進(jìn)行批注提示。
（5）微觀上審查具體條款
從微觀上來說，審查具體條款時(shí)，我們律師需要有對商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)和法律風(fēng)險(xiǎn)的想象力，多角度、多方位去將各類風(fēng)險(xiǎn)全部考慮進(jìn)去。
①需要審查當(dāng)事人條款中簽約主體是否適格以及簽約主體的履約能力、信用情況、涉訴情況等內(nèi)容，及時(shí)披露風(fēng)險(xiǎn)。比如，可以在企信寶或者企查查上面輸入簽約主體的名稱，就可以查詢到簽約主體的的存續(xù)狀態(tài)、涉訴情況等信息。如果該簽約主體涉訴較多，可以適當(dāng)披露履約風(fēng)險(xiǎn)，給當(dāng)事人盡到一個(gè)提示注意義務(wù)。
②需要審查鑒于條款。鑒于條款一般可以用來交代一個(gè)交易的背景、目的，說明適用的法律規(guī)定等內(nèi)容。一般我們需要審查客戶想要的特殊交易背景是否交代清楚，以及這個(gè)法律法規(guī)是否是現(xiàn)行有效等。
③需要審查商務(wù)條款。一般就是審查標(biāo)的條款、數(shù)量質(zhì)量條款、價(jià)款報(bào)酬條款、履行期限、地點(diǎn)和方式條款、變更條款、知識產(chǎn)權(quán)條款的條款、合同附件、簽約份數(shù)等內(nèi)容的實(shí)用性、合法性，權(quán)利義務(wù)的明確性以及是否對我方當(dāng)事人有利。比如，合同的質(zhì)量條款就需要考慮合同約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)是否能夠適用該合同內(nèi)容；質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)是否是最新的有效標(biāo)準(zhǔn)；是否需要對質(zhì)量安排第三方質(zhì)檢；如果需要第三方質(zhì)檢如何確定質(zhì)檢機(jī)構(gòu)，質(zhì)檢費(fèi)用由哪方承擔(dān)；如果對于第一次確定的質(zhì)檢機(jī)構(gòu)做出的質(zhì)量認(rèn)定有爭議，應(yīng)該何時(shí)提出異議、如何安排復(fù)檢以及復(fù)檢費(fèi)用由哪方承擔(dān)等。
④需要審查法律條款。一般就是審查爭議解決條款、違約責(zé)任條款等是否約定明確、是否有效。比如，不能出現(xiàn)同時(shí)約定仲裁和法院作為爭議解決機(jī)構(gòu)，會導(dǎo)致爭議解決條款約定無效。還比如，不能約定類似于“違約方承擔(dān)一切違約責(zé)任”的不明確表述，可以修改為具體的固定違約金數(shù)額或者按日計(jì)算的違約金數(shù)額。除此之外，對于適用違約責(zé)任的違約情形也需要約定明確，一般除了采用例舉形式約定外，還可以對于違約情形約定一個(gè)兜底性質(zhì)的違約條款。
5、標(biāo)準(zhǔn)化合同交付過程，文件統(tǒng)一命名分類歸檔
首先，合同審查完畢后，建議將合同命名修改為“審核日期+律師審查+審核人姓名縮寫”，便于區(qū)分送審前后的稿件。
其次，交付給當(dāng)事人的合同版本，建議包含帶修訂內(nèi)容的版本和清潔版本。在交付審查后的合同時(shí)，需要告訴合同對接人，帶修訂內(nèi)容的版本中帶有批注提示內(nèi)容的部分，建議內(nèi)部溝通商議決策后，看部分條款是否進(jìn)行修改，再與對方進(jìn)行溝通、談判。不建議合同對接人直接交付帶修訂內(nèi)容的版本給交易對方，因?yàn)椴糠峙⑹莾?nèi)部的風(fēng)險(xiǎn)提示，不適合給交易對方閱讀。也不建議合同對接人直接交付律師審核過的清潔版本給交易對方，因?yàn)椴糠诛L(fēng)險(xiǎn)提示內(nèi)容，內(nèi)部并未進(jìn)行過商議是否修改，律師也不會在清潔版本中直接修改該部分條款，若直接轉(zhuǎn)發(fā)，批注提示的修訂版本將沒有起到任何作用，最終甚至可能會產(chǎn)生不利的法律后果。
最后，合同交付完畢后，建議內(nèi)部按照服務(wù)客戶的不同建立不同的文件夾，同時(shí)建議根據(jù)服務(wù)客戶不同制作相應(yīng)的合同審查臺賬。這樣做的目的，一個(gè)是便于年度總結(jié)時(shí)歸納工作成果，另一個(gè)是合同審查產(chǎn)生疏漏時(shí)，便于內(nèi)部明確責(zé)任人。如果是已經(jīng)審核過的合同，對方又修改了一個(gè)版本，讓我們復(fù)審，也可以快速通過臺賬確認(rèn)是否是審核過的合同以及確認(rèn)之前的審核合同人，可以讓我們的工作更加高效。
6、借助外力輔助辦案，熟練運(yùn)用工具
（1）溝通工具
對于溝通工具，建議盡量不要采用微信或者QQ。原因有兩個(gè)：第一個(gè)是因?yàn)榉浅Ｈ菀仔姑?，特別是QQ，安全系數(shù)并不高，很容易發(fā)生被盜的風(fēng)險(xiǎn)；第二個(gè)是因?yàn)槲覀兘?jīng)常會換手機(jī)或者清內(nèi)存，有可能就會出現(xiàn)聊天記錄消失或者文件過期等情形出現(xiàn)，那么在我們需要舉證證明我們盡到過這個(gè)提示義務(wù)時(shí)，可能就無法舉證了，最終可能就會需要承擔(dān)這個(gè)賠償委托人損失的風(fēng)險(xiǎn)。
筆者建議最好用郵件往來。第一個(gè)是因?yàn)猷]件里面保存的記錄時(shí)間更為長久，可以方便備查；第二個(gè)是因?yàn)猷]件往來保密性更好，安全系數(shù)更高，更有利于維護(hù)客戶隱私。
（2）審查工具
①建議熟練運(yùn)用 Word 文檔中的審閱功能，打開修訂模式，讓客戶清楚地看到修改痕跡。除此之外，如果一份合同需要經(jīng)過團(tuán)隊(duì)幾個(gè)人審核把關(guān)，建議將審閱中的用戶名改成統(tǒng)一命名方式，方便團(tuán)隊(duì)內(nèi)部區(qū)分修改痕跡是哪位留下的，同時(shí)可以方便內(nèi)部追責(zé)。
②修改過程中，建議開啟云備份功能，同時(shí)不定期點(diǎn)一下保存功能，這樣不僅可以防止系統(tǒng)崩潰而需要重新審核，也可以防止保存不當(dāng)找不到審核過的版本。
③修改過的帶修訂痕跡版本、修改過的不帶修訂痕跡版本、審查前的版本均需要區(qū)分命名保存，提示、說明、建議等都可以放在批注中。
（3）查找工具
查找審核合同需要參考的模范文本、相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定等，可以通過任何工具進(jìn)行檢索，只要能查到我們需要的材料，但是必須確保是現(xiàn)行有效的材料才可以進(jìn)行參考。
