民事
裁判規(guī)范研究一以民事權(quán)利規(guī)范群為分析對象 內(nèi)容摘要：民事
裁判規(guī)范足法官對案件進行裁判的規(guī)范。民事法律
裁判規(guī)范的準確
判斷足’法律得以正確適用的基礎(chǔ)。民法中不足所有的
行為規(guī)范均為
裁判規(guī)范，也不足所有的裁 判j{16I 范均為
行為規(guī)范。在民事權(quán)利規(guī)范群巾，權(quán)利形成)!I!范、權(quán)利妨礙j|!I!范以及權(quán)利消滅 范都是
裁判規(guī)范，但其中只有權(quán)利妨礙規(guī)范是
行為規(guī)范。關(guān)鍵詞：
裁判規(guī)范行為規(guī)范法律適用 問題的提出 規(guī)范針對的規(guī)范對象不同，法律規(guī)范分為
行為規(guī)范與
裁判規(guī)范。所 謂
行為規(guī)范 (Verhaltens normen)是指“法條或法律艦則之意旨，若在要求受艦范之人，取向他們而 為行為”的規(guī)范。如果“法條或法律規(guī)定之意旨，荇往要求裁判法律．卜爭端之人或機關(guān)，以 他們之標準進行錢判，則他們便是哉判規(guī)范(Entscheidungs normen)。r1]因為針對對象 4i 同，者所具有的意義具有差異。由此導(dǎo)致問題，
行為規(guī)范與找判規(guī)范的界限存哪?裁判 規(guī)范如何
判斷?如何適用?這是網(wǎng)擾司法實踐的疑難問題。如根據(jù)《合同法》第 94 96條的規(guī)定，合同解除權(quán)是一種形成權(quán)，需要由當事人提；l{，人民法院或者仲裁機構(gòu) 僅僅 在于確認解除合同的效力。但當當事人沒有行使合同解除權(quán)而儀儀只是向法院或仲裁機 求解除合闊，法官或者仲裁員對此足直接駁回起訴還是判決依法解除呢?理論上’一般認為，此處的催告是解除權(quán)人對相對人債務(wù)履行的催告，是解除權(quán)入行權(quán)的必經(jīng)程序。1 解除合同，或有的當事人在送達了解除合同通知后也訴至法院或仲裁機構(gòu)要求解除合同，法院或仲裁機構(gòu)應(yīng)合同當事人的請求直接判決解除合同 2。我國司法解釋也是這么認為的。 《最高人民法院關(guān)j二審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第 15 高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第9條均規(guī)定 當事人 可以直接通過訴訟方式請求解除合同。這涉及到‘合同法》第94條、第96條的規(guī) 范性質(zhì)判 斷，如果這些條文兼具
行為規(guī)范與
裁判規(guī)范的性質(zhì)，法官或者仲裁員并不具有解除 合同的權(quán) ’此為土崇敏教授豐持的教育部霞點研究基地重大招標項目“我國民法典私權(quán)保護制度的立法設(shè)計”(項目 批準號為：2009JJ0820010)階段性成果。 ”許中緣(1975 一)，男，湖南武岡人，湖南大學(xué)法學(xué)院副教授 ‘參見張俊浩_t編：‘民法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第19頁。崔建遠豐編：《合同法》 硼版)，法律：II版：}[2007 年版，第190 《合同法總論》，法律}乜版社2004年版，第600 177-183頁。同時參見t最尚人民法院公撤》，2006年第6期。利。如果該規(guī)范僅僅是
裁判規(guī)范而小是
行為規(guī)范，法官或者仲裁員也具有解除合同之權(quán)。理 論卜對此并沒仃很好地認識。本文對此進行探討，希網(wǎng)拋磚引．k 一、民法中并不是所有的規(guī)范都是
裁判規(guī)范 裁判規(guī)范足對法官而言的。法律的設(shè)定代表 著妒法者的價值評判?？诜ㄕ咧贫ㄒ?guī)范義奉， 恰是對既有的權(quán)利與義務(wù)的一種事先分配。兇此諸多學(xué)者認為，在民法中，所有的規(guī)范都是
裁判規(guī)范3。的確，法律規(guī)貝0 代表著，‘種價值評價，
裁判規(guī)范本身預(yù)示著某行為的價值取 J：自治的要求從事行為，這就使得該種規(guī)范并不必然的為法律所禁止，這是與
裁判規(guī)范 僅具有價值導(dǎo)向的意義一脈相承的。岡為民法規(guī)范中可為或不可為的內(nèi)容 Ji：不必然 地為行為 人所應(yīng)遵循，行為人不根據(jù)一些不可為的艦范，該行為的從事就會為法律所否 定，甚至帶來 行政責(zé)任的承擔(dān)的后果。這些可為與不可為的規(guī)范足裁判的基礎(chǔ)與依據(jù)。岡 此學(xué)者認為，民 法中的諸多規(guī)則是
裁判規(guī)范。這具有一定的道理。但值得指出的是，盡管 民法中的許多規(guī)范 具自．
裁判規(guī)范的功能，但是J{：不能岡此認為民法中的所釘規(guī)范都是裁判 規(guī)范。岡為： 第‘，民法規(guī)范的作刖不具有行為指導(dǎo)的功能，就會失去了民法的應(yīng)有價值。比法的基 礎(chǔ)在于自治，存私域的范圍內(nèi)，法律的主要功能小是干預(yù)主體的行為，而是賦予陔種行為具 有某種法的效力。5 因此，民法中的規(guī)定盡管小是一種強制性的指導(dǎo)作用，但是，彳 民法推崇自治，就否定其
行為規(guī)范的性質(zhì)。盡管民法規(guī)范的諸多內(nèi)容Ji：4i 為行為人所察 也可能不為當事人所遵循，但這并不能構(gòu)成民法規(guī)范只能是裁判_{3l!范的理Ifl。這恰恰是私法 屬性的本質(zhì)要求。 第二，民法中的規(guī)則不儀具有裁判規(guī)則的功能，而只．也具仃確定行為自由的功能。裁判 規(guī)范對民法中町以行為的規(guī)范進行確認，而對不可為的行為不予以保護或者使其承擔(dān)不利后 果。如法律對契約中格式條款的規(guī)定就足為當事人的權(quán)利與義務(wù)實現(xiàn)提供一種制度上的構(gòu) 建，如果當事人在格式條款中事先約定造成對方人身傷害無須承擔(dān)責(zé)任、或者兇故意或者熏 大過失造成對方財產(chǎn)損失而無須承擔(dān)責(zé)任，或透過提供既定的格式條款來排除自己的責(zé)任 等，該條款無效，這事實上也就確立了格式條款制定者的行為界限。值得注意的是，私法以 自治為中心，其
裁判規(guī)范的文本即任意性規(guī)范一般nr 以為當事人所變更，而對強行性規(guī)范則 必須予以遵循。這種強制正是實現(xiàn)行為自由的保障。如侵權(quán)法在對合法利益的保護與行為自 由的界定上，就是合理區(qū)分
行為規(guī)范與
裁判規(guī)范的內(nèi)容，從而達到二者的合理保護的邊界。 如果僅僅確定一個裁判規(guī)則，也就無需對此加以考慮。 第三。如果民法規(guī)范均是
裁判規(guī)范，完全通過民事責(zé)任法來進行解決，而不必對權(quán)利進 行列舉性規(guī)定。因為規(guī)范本身對行為主體的不具有指導(dǎo)作用，只對裁判者具有意義，所以也 參見孫禾紅：‘北京大學(xué)法學(xué)院民法研究中心暨<中外法學(xué)>編輯17t 2005年物權(quán)法草案研討會綜述》，載 參見孫．K紅：‘北京大學(xué)法學(xué)院民法研究中心暨<中外法學(xué)>編輯部 2005 年物權(quán)法草案研討會綜述》．載 5[法]盧梭：《社會契約論>。何兆武譯，商務(wù)印書館1980年版，第9頁。 168就沒有必要在法律中對行為主體的權(quán)利與義務(wù)進行詳細規(guī)定，而僅在責(zé)任認定中進行列舉即 可。但這會使民法成為界限森嚴的壁壘法則，民法也就喪失其本身的私法屬作。 jl：此，可以認為，有些規(guī)范只能足
行為規(guī)范，而不能成為裁判 238條規(guī)定，融資租賃合舊應(yīng)該采用-|5 面形式，該規(guī)范只能解釋為
行為規(guī)范，如果作為 裁判 規(guī)范，勢必造成違背當事人意思自治的結(jié)果。因為形式本身并不能作為合例的一個必備 要件， 而只能將其作為甲衡當事人利益的。個手段，在很大程度上只足起到‘種證據(jù)的作 用。如果 將所有的規(guī)范均作為
裁判規(guī)范，無疑會導(dǎo)致法律適用不公甲的結(jié)果。 二、民法中不是所有的
行為規(guī)范都是
裁判規(guī)范 學(xué)者認為，所自．的
行為規(guī)范都是裁判 規(guī)范。6這包含兩方面的含義：其～，民法規(guī)范皆 為
行為規(guī)范；其一，民法上的
行為規(guī)范皆為
裁判規(guī)范。7黃茂榮先生也如此認為的， 為規(guī)范不同時為
裁判規(guī)范，則
行為規(guī)范所預(yù)示的法律效果不能在
裁判規(guī)范巾被貫徹，從而它便失去命令或誘導(dǎo)之作為或／fi 作為的功能?！彼旆N觀點有一定道理，但不盡然。 法律是通過對行為的規(guī)整，從而實現(xiàn)調(diào)整的目的9。民法辦然。{，為規(guī)范本身上要為引 導(dǎo)比事生體從事民事行為而規(guī)定，規(guī)定的目的是為了建立‘種善的民法秩序。但是，行為規(guī) 范這種引導(dǎo)并4i如行政、刑事法律規(guī)范那樣具有強制性，這些規(guī)范主要往?。敢蛘咭龑?dǎo)。 私法自治的基礎(chǔ)主要在于私法主體作為理性人存在。但私法自治并非小受限制，在現(xiàn)代市場 經(jīng)濟的條件下，困家為了對市場宏觀調(diào)控和維持市場秩序，為了保護消費者、勞動者利益及 社會公共利益，有必要制定一些特別法規(guī)對私法自治予以適度的限制。其表現(xiàn)為強制締約的 限制，如依法對機動車所有人、駕駛員等人員的強制保險義務(wù)的規(guī)定。法律電對一些具有公 共義務(wù)的機關(guān)不得拒絕消費者的通常合理的締約義務(wù)的規(guī)定。如在客運合同中，承運人4i得 拒絕旅客通常合理的要求。 除此之外，民法不能要求民事豐體強制從事某種行為或者不行為。為了對私法自治進 行限制，主要是表現(xiàn)為對行為內(nèi)容、相對人選擇進行限制。如在出賣附有優(yōu)先購買權(quán)的標的 物時，出租人或賣方選擇合同相對人的自由即受到了限制。此外，還通過對格式條款、免責(zé) 條款等可能導(dǎo)致不公平的合同條款進行控制。在民法中，國家扮演的角色，不是豐體如何行 為的強制者，而只是單純財產(chǎn)權(quán)的界定者及市場秩序的維護者，包括對經(jīng)濟活動中產(chǎn)生的爭 議進行裁決。所以國家的強制只是為了更好地保障私權(quán)的行使，從這一點來說，各種私權(quán)及 基于自由意思形成的法律行為建構(gòu)的私人之間法律關(guān)系與國家管制的理念具有緊密的牽連 關(guān)系?！啊ǘā?a name="baidusnap0">
民事規(guī)范，其功能或者旨在節(jié)省交易成本，或指導(dǎo)交易，而不具有強制 性?！?0 所謂“強制規(guī)范”并不是“管制人民的私法行為”，“而是為私法自治提供了一套 ‘梁慧星： ‘民法總論》(?001年版)，法律小版社2001年敝，第37 ‘黃茂榮：‘法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學(xué)i}j版社2001 年版，第lIl 《法學(xué)方法論》，進珍寶譯，法律}I：版{k2009年版，第2 ”蘇水欽：《走入新世紀的私法自治》，中國政法大學(xué)出版社2002{4"版，第20頁。 169 游戲規(guī)則”，從另一個角度有力支持了私法自治向已。所以，r 公法而言，一切j3l!范均 有強制性具柯一定的道理，但是于民法而言，一i是所有的規(guī)范均具有強制性，更大程 有指引性或者引導(dǎo)性。兇此，在民法中，盡管設(shè)置強行性規(guī)范為民法辛體與社會之間的各種利益提供平衡， 但強行性jjI!范是
行為規(guī)范的特點并不必然嬰求行為人必須為法律所要求的行為，在許多情形 下，特別在效力規(guī)范中，法律規(guī)范僅僅是對當事人效力的。‘種否定性評價，基于私法自治的 特性，行為人可以在?！ǔ潭壬蠌氖乱?guī)避法律的活動12，如根據(jù)我困法律規(guī)定，房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓 必須經(jīng)過翳記，但足在沒有經(jīng)過臀記的情形也大為存在，但I-x-I為沒有經(jīng)過臀記，其行為的效 力不為法律所保護。所以，即使是強行性規(guī)范，也不必然為
裁判規(guī)范。 三、民法中不是所有的
裁判規(guī)范均為
行為規(guī)范 從
裁判規(guī)范與
行為規(guī)范的關(guān)系而言， 盡管
裁判規(guī)范與
行為規(guī)范針對的主體具有某種共 同性。特別在強行性規(guī)范的場合，這種規(guī)范具仃一定的重合性，但，l：小是所有的錢判規(guī)范均 是
行為規(guī)范。 第‘．民法中‘些艦范僅僅具有裁判法上的意義，不能將此定為
行為規(guī)范。如民法典 關(guān)?。蓽Y源的規(guī)范，該規(guī)范釗‘對的對象乃為從事裁判的法官而小是行為人，該規(guī)范儀儀對 裁判機關(guān)具仃意義，而并小影響行為人的行為效果，或者說與行為人的效果無關(guān)。 第一，并不是所有的民法規(guī)范都具有
行為規(guī)范與
裁判規(guī)范的功能，
行為規(guī)范與錢判規(guī) 范具有一定的空間間隔。如‘民法通則》第 106 判規(guī)范的一個基點，正如米勒所強調(diào)的那樣，“規(guī)定在法律中的規(guī)范(規(guī)范本文)并非最終 個案裁判基準的規(guī)范(
裁判規(guī)范)，前者只是法官形成后者的出發(fā)點呱已?！?3 這些 規(guī)范文 本僅僅為法官適用法律提供法官司法的合法性基礎(chǔ)，但法官對案件事實的裁判需要 法官對法 律事實與具體事實的結(jié)合才能得以實現(xiàn)。如民法的基本原則，民法的一般條款 等。這些規(guī)范 在很大程度上，僅僅是一種
裁判規(guī)范的規(guī)范文本，其意義需要法官對其進行 價值評判才能確 第三，民法中的任意規(guī)范所具有的指導(dǎo)作用，不能將其定為
行為規(guī)范?；谌我庑砸?guī)范基于其補充適用的特點，在沒有當事人的約定并且不能進行解釋來確定當事人的具體權(quán)利 與義務(wù)的情況下，法官也只能根據(jù)法律的規(guī)定來進行裁判，“在沒有約定的范圍內(nèi)，這個問 題可從——大多為任意性的——法律中找劍答案?！盚 所以，這些規(guī)范也具有一種強制性適 用的效力。這也是黃茂榮先生所說的“任意規(guī)定也可能是嚴格規(guī)定”哺的特性。任意性規(guī)范 ‘私法自治中的國家強制一從功能法的角度看
民事規(guī)范的類型與立法釋法方向》，‘中外法 學(xué)》2001 ”李建華、許中緣：‘論私法自治與我國民法典》，載《法制與社會發(fā)展》2003年第3 ”[德]卡爾拉倫茨：‘法學(xué)方法論》，陳愛蛾譯，商務(wù)印書館2003年版，第13 “[德]卡爾拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄等譯，法律 170是
裁判規(guī)范而非
行為規(guī)范。 將所有的
行為規(guī)范等同于
裁判規(guī)范的觀點，乃是陷入了一切規(guī)范 均為強制作的誤區(qū)。基 二以上分析，不能籠統(tǒng)地說所有的
行為規(guī)范均為
裁判規(guī)范。對裁判ji!I!范與行為旁 I!范的區(qū)分，在法律規(guī)范的構(gòu)建與適用中，具有需要的意義。 第一，
行為規(guī)范與
裁判規(guī)范的區(qū)分，有利J：j3l!范的設(shè)計與完善。在法律理論的發(fā)腱中， 對
行為規(guī)范主要足使該規(guī)范符合技術(shù)的目的。當然，技術(shù)與目的具有一定的統(tǒng)‘性，“技術(shù) 既足針對定目的，經(jīng)過選擇手段Inj 形成之關(guān)系，可見任何目的之達成，其町能運用的于段， 原非一種，究以何種手段最為合宜，實系考慮技術(shù)時最為霞奠之問題?！薄辈门?Ji!l!范的設(shè)計， 主
裁判規(guī)范生要是對法官的裁最權(quán)的限制，實現(xiàn)裁判的公平，減少法律權(quán)利義務(wù)的不確定性 17。如《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行(繼承法)若干問題的意見》第2 條中對推定夕匕亡順序的 定沒有繼承人的人先死￡二。死亡人各自都有繼承人的，如幾個死亡人輩份小同，推定長輩先 死亡；兒個死亡人輩份相同，推定同時夕 亡，彼此不發(fā)生繼承，由他們籜臼的繼承人分；；lj 承。這是貝型的
裁判規(guī)范。該規(guī)范決定了
裁判規(guī)范的設(shè)計上要在于利益的解決的沖突的合理， 符合法律公平J 卜義，能夠促進資源的有效利用’』社會的發(fā)腱的需求，同時避 免法官過大的麴 由裁量權(quán)。 不I砭I，在法律適用中具有差異之處。如果司法把本身屬’：規(guī)制或者約束人的
行為規(guī)范，理解 為
裁判規(guī)范，裁判的錯誤枉所難免。如}：文所述的《合同法》第10條|5I自f形式的適 四、民事
裁判規(guī)范的
判斷及適用
裁判規(guī)范主要足針對裁判人即法官而言的。換言之，
裁判規(guī)范在案件事實中指導(dǎo)法寓 進行裁判。案件事實是法官進行裁判的客體。法官對案件事實進行裁判依據(jù)的是司法二段論 的原理。適用法律的過程，就是把某個案件事實歸入到某個具體的法律規(guī)范的構(gòu)成要件。換 言之，法官對案件事實進行處理的過程，也就是對法律規(guī)范進行解構(gòu)與分析其要素的過程。 在～個完整的
裁判規(guī)范中，其應(yīng)該包括兩個部分：其一，一個抽象的方式加以描寫的擬制法 律事實規(guī)定為構(gòu)成要件；其二，然后再將同樣的抽象的方式加以一般描寫的法律效果，歸屬 于該抽象的法律事實。1 邀樣，當爭議的案件事實為構(gòu)成要件時，法律即可對作出其相關(guān)的 法律效果。如根據(jù)‘民法通則》第63條規(guī)定，代理人在代理的權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名 行為的后果承擔(dān)應(yīng)該由被代理任承擔(dān)。否則，則由代理人承擔(dān)，而且，對被代理人的利益造 成損害的，還要由代理人承擔(dān)對被代理人的侵權(quán)責(zé)任，當然，這屬于另一法律規(guī) 范的內(nèi)容。 民法是一部權(quán)利法，民法中的規(guī)范就是按照私權(quán)的分配法則進行構(gòu)建的，這與 行政法 ”韓忠謨： ‘法學(xué)緒論》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第122頁。 張保7E：<法律推理的理論與方法》，中國政法大學(xué)：Ii版社2003年版，第427 《法學(xué)辦法與現(xiàn)代民法'．中國政法大學(xué)出版社2001年版，第111 171中的規(guī)范是按照限權(quán)，刑事法律按照定罪與刑罰的規(guī)定的小同。法律是融會了不同種類的規(guī) 則”。因為民法中權(quán)利的規(guī)定以及權(quán)利的取得、行使、消滅都是按照權(quán)利的規(guī)范群來建立的， 這足該種法律】；!Il 范與行政法律規(guī)范、刑事法律規(guī)范等其有不同。在民法中，權(quán)利均為直接 權(quán)利規(guī)范權(quán)的存在具有以下種形式4’：其一，直接規(guī)定主體的杈乖J，即權(quán)利形成規(guī)范。法律中的權(quán)利形成規(guī)范，是權(quán)利形成 的基礎(chǔ)，也是當事人行使請求權(quán)的基礎(chǔ)?！螴 司法》第81 條規(guī)定：“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利 受讓入取得與債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，但該從權(quán)利擘璃j二債權(quán)入自身的除外?！睓?quán)利形成規(guī)范豐 要是通過規(guī)定賦權(quán)性規(guī)范來進行表現(xiàn)。根據(jù)賦權(quán)的對象不同，可以分為授予權(quán)利雙 方主體的 規(guī)范以及授權(quán)第三人的規(guī)范。前者如《合同法》第130條規(guī)定：“買賣合同是出 賣人轉(zhuǎn)移標 的物的所有權(quán)于買受人，買受人支付價款的合同。一汽接賦于出賣人與買受人的權(quán)利。該種 分類主要體現(xiàn)在《合同法》的規(guī)范構(gòu)成中，但小儀儀于此。后者如《物權(quán)法》第34條規(guī)定： “無權(quán)占自．不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的，權(quán)利人可以請求返還原物?！被跈?quán)利形成規(guī)范的性質(zhì)， 私法自治的原理，權(quán)利形成規(guī)范并一i要求行為人必須為此項行為，該種規(guī)范并1‘是
行為規(guī)范。如《合同法》第96條規(guī)定的內(nèi)容儀儀是授權(quán)相對入的錢判規(guī)范，該種規(guī)范并冬盛要要 求肖事人在解除合同時必須以通知的方式發(fā)帛，而，}{是預(yù)示著該神通知可以由當事人進行選 擇。既然如此。在當事人沒有進行解除的通知，而是直接請求法院或者仲裁機構(gòu)進行解除， 此時法官‘』仲裁員完令可以根據(jù)該種規(guī)范進行裁判，根據(jù)具體情形給予合同解除或者小予合 同解除的裁定。再如根據(jù)‘合同法》第219 條規(guī)定：“承租人未按照約定的方法或者租賃物 的性質(zhì)使用租賃物，致使租賃物受到損失的，出租人町以解除合同并要求賠償損失?！痹摲N 規(guī)范是權(quán)利彤成規(guī)范，如朱按照約定的方法或者租賃物的性質(zhì)使用租賃物，應(yīng)該承擔(dān)相關(guān)民 事責(zé)任。法官可以根據(jù)出租人的請求判決承租人承擔(dān)責(zé)任。 其二，直接規(guī)定妨礙權(quán)利行使的規(guī)范，即權(quán)利妨礙規(guī)范。該規(guī)范即阻止權(quán)利行使的規(guī) 范。權(quán)利妨礙規(guī)范只是在以一定的方式消極的阻礙權(quán)利的形成。該種規(guī)范并不在于消滅該種 權(quán)利，而僅僅是使得權(quán)利行使的構(gòu)成要件不能齊備，從而使得權(quán)利人的權(quán)利不能很好的得以 實現(xiàn)．在絕對權(quán)的場合，權(quán)利妨礙規(guī)范是阻止該種權(quán)利的行使。如《物權(quán)法》第 59 土地承包方案以及將土地發(fā)包給本集體以外的單位或者個人承包等相關(guān)情形需要依照法定 ”[英]哈特： ‘法律的概念>，張文顯、鄭成良、杜景義、宋金娜譯，中國人百科全書出版社1996年版。 第5l ‘證明賁任論——以德國比法典和K棗訴訟法典為基礎(chǔ)撰寫》，莊敬華譯，中國法制出版社2002年版，第116頁。該分類觀點受羅森貝克的分類所啟發(fā)。小過，羅森貝兜將阻礙權(quán)利形成 萊奧羅森貝克：《證}!l{責(zé)任論——以德國民法典和民事訴訟法典為基礎(chǔ)撰寫》，莊敬‘#譯。中國 法制出 版社2002 年版，第138—150 172程序經(jīng)本集體成員決定，這駐需要經(jīng)過法定程序本集體成員決定是權(quán)利行使的必然程序，超 越i亥種程序，權(quán)利就小能得以實現(xiàn)。而存相對權(quán)的場合，權(quán)利人通過某種行為對抗權(quán)利人的 豐張要求，從lnj 使得權(quán)利人的權(quán)利不能實現(xiàn)。如《合Iq 法》巾第69 條巾規(guī)定應(yīng)當先履 務(wù)的當事人，有確切證據(jù)證明對方有喪失或者町能喪欠艘行債務(wù)能力的情彤的，巾止腹行時 應(yīng)當及時通知對方。對方提供適當擔(dān)保時，應(yīng)當恢復(fù)履行的規(guī)定。當事人中止履行 時需要通 知對方，對方提供擔(dān)保的需要恢復(fù)履行，這足法律對權(quán)利的行使的必然要求。由 此可知，權(quán) 利妨礙規(guī)范。。般是行為人從事該種行為所需要必然遵循的，該種規(guī)范是行為規(guī) 范。im 法官或 者仲裁員也應(yīng)依據(jù)該種就范進行裁判，從昕確定行為效力。l|f 礙J3i!范是
行為規(guī)范，同時也是
裁判規(guī)范。 其三，權(quán)利消滅規(guī)范。權(quán)利消滅規(guī)范是對肖事人之問的法律關(guān)系進行消滅的規(guī)范。權(quán) 利消滅規(guī)范的規(guī)定‘般通過法律得以實現(xiàn)21。該種規(guī)范在法律條文的表現(xiàn)形式為“消滅”、 “結(jié)束”．“喪失”、 “終止”等。權(quán)利的消火規(guī)范的具備將會將導(dǎo)致權(quán)利實質(zhì)悱的消滅。 如死亡宣告后，配偶關(guān)系白行消火，合同得以完全履{j：后，合同權(quán)利與義務(wù)終I}：。由此可知， 權(quán)利消滅規(guī)范并不要求行為從事該種行為，而是法官據(jù)以裁判的基礎(chǔ)，可知權(quán)利消滅規(guī)范是
裁判規(guī)范而4i是
行為規(guī)范。 權(quán)利形成規(guī)范、權(quán)利消火規(guī)范以及權(quán)利妨礙規(guī)范是組建規(guī)范群的幕本單元。也組成了
裁判規(guī)范的基本單元。法官根據(jù)這些規(guī)范來對民事權(quán)利的類型劃分以及權(quán)限界定來進行裁 判。不過，這些規(guī)范在民法典中具有一定的不町分離性。因為，權(quán)利的研l(wèi) 礙規(guī)范是權(quán)利的形 成為前提。因此表現(xiàn) jl{法律規(guī)定的復(fù)雜性。一個法律條文中既有權(quán)利形成規(guī)范，也有權(quán)利消 滅規(guī)范。如《合同法》’第97 條規(guī)定，合同解除后，尚未履行的，終止履行該種規(guī)范是權(quán)利 消滅規(guī)范；但該條同時規(guī)定，已經(jīng)履行的，根據(jù)腹行情況和合I 司性質(zhì)，當事人町以要求恢復(fù) 原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失，該種規(guī)范又是權(quán)利形成規(guī)范。又如債權(quán)人 的債權(quán)轉(zhuǎn)讓后，債務(wù)人對讓與人享有債權(quán)，并且債務(wù)人的債權(quán)先二 79條的規(guī)定，債權(quán)在下列情形不得轉(zhuǎn)讓：“(一)根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓； 限制。債務(wù)人依據(jù)《合同法》第80 條規(guī)定，債權(quán)轉(zhuǎn)讓必須通知債務(wù)人，未經(jīng)通知 讓不對債務(wù)人發(fā)生法律效力，而且該轉(zhuǎn)讓的通知在未經(jīng)受讓人同意之前，不能撤銷，此即為 權(quán)利妨礙規(guī)范。在權(quán)利主張與權(quán)利抗辯之中構(gòu)建了債權(quán)轉(zhuǎn)讓的權(quán)利體系。又如， 在贈與合同 中贈與人與受贈人組建了自己的權(quán)利體系，盡管贈與合同成立， 贈與人在贈與 財產(chǎn)的權(quán)利 轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈與，即享有撤銷權(quán)，此對贈與人而言，為權(quán)利形成規(guī)范。也可 以基于《合 同法》第192 條規(guī)定的“受贈人有嚴重侵害贈與人或者贈與人的近親屬、對贈 與人有扶養(yǎng)義 ”所以，如羅森貝克所言，“權(quán)利消滅規(guī)范是以一個已經(jīng)產(chǎn)，l：的權(quán)利為前提的。權(quán)利消滅規(guī)范的構(gòu)成要件 以‘一已過去就存在的權(quán)利形成規(guī)范的構(gòu)成要件為前提?！盵德]萊奧羅森貝克： 《證明責(zé)仟論——以德國 民法典和民事訴訟法典為基礎(chǔ)撰寫》，莊敬華譯，中國法制出版社2002年版，第124-125頁． 173務(wù)而小履行以及小履行贈與合同約定的義務(wù)”的情形撤銷贈與，此也為權(quán)利形成規(guī)范；也町 以摹于‘合同法》第195 條關(guān)于贈。彳人經(jīng)濟狀況顯著惡化的情形撤銷贈‘』。但是，受贈人可 款的規(guī)定關(guān)’j：“具有救災(zāi)、扶貧等社會公益、道德義務(wù)性質(zhì) 的贈與合叫或者經(jīng)過公汪的贈與合Iq”不能撤銷的權(quán)利妨礙規(guī)范米進行抗辯。止足權(quán) 成、權(quán)利妨礙與權(quán)利消滅規(guī)范構(gòu)建的規(guī)范群的構(gòu)建，具有相瓦沖突的權(quán)利才能夠進行構(gòu)建。 因此，在對規(guī)范的
判斷巾，需要厘清這些復(fù)雜情形，才能很好地適用這些規(guī)范進行裁 能對擬適用的法規(guī)范的要件的存在獲得心汪，從這些要件出發(fā)，通過純粹思想活動，借助j： 法規(guī)范的適川，根據(jù)所適川的法規(guī)范的效力，得出權(quán)利產(chǎn)生、權(quán)利妨礙、 權(quán)利消滅的結(jié)論。 因此，只要沒有得出權(quán)利妨礙產(chǎn)生、權(quán)利消滅或權(quán)利排除的結(jié)論，且未導(dǎo) 致承認其不存在， 那么，得出權(quán)利產(chǎn)生的結(jié)論就只能意味著對其存在的承認。”翻 法律設(shè)置這些權(quán)利規(guī)范群，為裁判機關(guān)進行裁判的基礎(chǔ)。如《侵權(quán)責(zé)任法》第14 理論傲認為，這是連帶責(zé)任內(nèi)部分割的規(guī)定，法官并不必然需要在判決中寫明連帶責(zé)任的 分割。法官需要往”_二個判決中對連帶責(zé)任的內(nèi)部責(zé)任承挫再進行裁判。摹r 連帶 責(zé)任是超 過責(zé)任人所應(yīng)承挫的責(zé)任，承擔(dān)超過責(zé)任承擔(dān)的人行使追償權(quán)是必然的。這樣判決 無疑會導(dǎo) 致訴訟資源的浪費。筆者認為，既然明確了連帶責(zé)任的內(nèi)部與外部效力，法官又為 什么小能 在同一個判決中對連帶責(zé)任人的內(nèi)部責(zé)任承擔(dān)進行判決呢?根據(jù)以上的分析，該規(guī)范屬‘J：權(quán) 利形成規(guī)范，該規(guī)范的1，k質(zhì)為
裁判規(guī)范，由此町以看出，法官必須依據(jù)該種規(guī)范進行裁判， 這有利力的實現(xiàn)了連帶責(zé)任侵權(quán)人之『甘J與受害人之間利益的平衡。 結(jié)語 民法中的規(guī)范表現(xiàn)}l{豐富多彩的特性，由 此使得民法的規(guī)范與刑法、行政法規(guī)范的特性表現(xiàn) 出不同?；诿穹ㄒ?guī)范的特殊性，不能以 法律規(guī)范的一般特性作為衡量民法規(guī)范的標準。民 法中
行為規(guī)范與
裁判規(guī)范分離可以看出 來法律規(guī)范的一般理論對民法規(guī)范理論進行直接指 導(dǎo)的距離存在。如果將民法規(guī)范均作為裁 判規(guī)范，這就使得把本身不能調(diào)整主體行為的)；!I!范 作為調(diào)整行為的結(jié)果，法律適用的不正 確也就在所難免。理論上對民事
裁判規(guī)范的探討，無 疑成為我們分析民事法律規(guī)范的一個前 提，也是對法律規(guī)范理論進行豐富一個重要內(nèi)容。 ‘證明責(zé)任論——以德國民法典和民事訴訟法典為基礎(chǔ)撰寫'，莊敬華譯，中國法制出版社2002年版，第117頁． 174
