對于一份關(guān)鍵證據(jù)的審查，角度不限、方法不限、思路不限，只要能夠復(fù)核該關(guān)鍵證據(jù)的真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性即可。在司法實踐中，辯護(hù)律師可以嘗試從取證程序、證據(jù)形式、證據(jù)內(nèi)容、證據(jù)依據(jù)、證據(jù)和指控內(nèi)容的關(guān)聯(lián)性等方面入手審查。
一、取證程序是否合法
刑事訴訟不僅追求實質(zhì)正義，還追求程序正義。取證程序合法是程序正義的要求。辯護(hù)律師審查證據(jù)是否合法有效，可以審查證據(jù)的取證程序是否合法。如果證據(jù)取證程序不合法，則直接要求該證據(jù)不得作為定案的根據(jù)即可。
值得注意的是，在當(dāng)前中國司法實踐中，辯護(hù)律師對取證程序合法性提出充分的質(zhì)證意見，往往很難得到相關(guān)證據(jù)被排除的效果，只能在部分案件中影響法院量刑的尺度。在部分案件中，法院往往會對取證程序違法行為予以適當(dāng)制裁，避免成為偵查機關(guān)程序違法行為的“共犯”，同時又避免過度刺激偵查機關(guān)，防止出現(xiàn)因為排除控方關(guān)鍵證據(jù)而不得不宣告被告人無罪的局面，法院有時作出從輕量刑的妥協(xié)性裁判結(jié)論。因此，無論是出于無罪辯護(hù)還是出于罪輕辯護(hù)，取證程序是否合法都應(yīng)當(dāng)予以審查。例如下列幾項取證程序合法性問題：
（一）境外證據(jù)取證程序問題。境外證據(jù)在大陸刑事審判中當(dāng)作證據(jù)使用，一般應(yīng)當(dāng)依照司法互助程序調(diào)取，偵查機關(guān)不能擅自向境外機構(gòu)或個人調(diào)查取證。境外證據(jù)的取證程序是否合法，辯護(hù)律師需要予以審查。
例如，在凃某涉嫌走私淫穢物品罪一案中，公訴機關(guān)指控凃某系被查扣的一批淫穢漫畫書的所有人，全案認(rèn)定涉案的淫穢物品屬于凃某所有的關(guān)鍵證據(jù)，就是來自臺灣陳某的三份《情況說明》。該《情況說明》明確涉案被海關(guān)查扣的淫穢漫畫書的本數(shù)、箱數(shù)、收貨人、收貨人地址、收貨人電話，直接指向這些書籍是寄送給凃某的。這份材料成為對凃某定罪量刑的關(guān)鍵證據(jù)。辯護(hù)律師審查該《情況說明》發(fā)現(xiàn)，該三份《情況說明》來源不明、取證主體和過程不明、取證程序不符合境外證據(jù)取證要求，根本無法辨識真?zhèn)危婪ú坏米鳛槎ò傅母鶕?jù)。
1、證據(jù)來源不明，真實性無法確認(rèn)。順豐快遞單顯示，寄件人是陳某，收件人是XX海關(guān)輯私分局。但是，寄件人的真實身份無法確認(rèn)。既沒有陳XX的身份戶籍資料，也沒有照片資料，是不是涉案貨物臺灣發(fā)貨人陳XX本人所出具，無法確認(rèn)；也沒有臺灣XX國際有限公司的營業(yè)執(zhí)照等公司證明文件，陳某所稱的臺灣XX國際有限公司是否存在，也無法確認(rèn)。根據(jù)《刑事訴訟法解釋》第四百零五條，對于來自于境外的證據(jù)材料，人民法院應(yīng)當(dāng)對材料來源、提供人、提供時間以及提取人、提取時間等進(jìn)行審查，經(jīng)審查，材料來源不明或者其真實性無法確認(rèn)的，不得作為定案的根據(jù)。
2、取證主體和取證過程不明。該《情況說明》是署名為“陳某”的人寄送過來的，但他為何會寄送過來，是誰向他取證，如何向他取證，取證過程是否合法合規(guī)，是否告知證人作證權(quán)利義務(wù)，是否告知偽證的法律后果等，均沒有顯示。根據(jù)《刑事訴訟法解釋》，向證人取證，需要兩名以上偵查人員，核實證人身份及與本案關(guān)系，并告知其有關(guān)作證的權(quán)利義務(wù)和法律責(zé)任。根據(jù)《刑事訴訟法解釋》第七十七條，證人證言收集時，沒有告知有關(guān)作證的權(quán)利義務(wù)和法律責(zé)任，收集程序、方式有瑕疵，經(jīng)補正或者作出合理解釋的，可以采用；不能補正或者作出合理解釋的，不得作為定案的根據(jù)。
3、取證程序不合法。涉案《情況說明》來自于臺灣，屬于境外證據(jù)，除非經(jīng)過司法互助獲取，都應(yīng)該經(jīng)過公證、認(rèn)證程序，才符合境外證據(jù)的取證要求。而涉案《情況說明》是署名為“陳XX”的人向辦案部門直接寄送的，既不是通過司法互助獲取的，也沒有經(jīng)過公證、認(rèn)證程序，不符合境外證據(jù)的取證要求。
（二）辨認(rèn)筆錄取證程序問題。辨認(rèn)筆錄是鎖定犯罪嫌疑人、認(rèn)定犯罪事實的重要證據(jù)材料，法律也明確規(guī)定辨認(rèn)筆錄應(yīng)當(dāng)遵守的法律規(guī)范。辨認(rèn)筆錄取證程序是否合法，辯護(hù)律師需要予以審查。
例如，在劉某涉嫌制造毒品罪一案中，辯護(hù)律師發(fā)現(xiàn)案卷材料中有一份辨認(rèn)筆錄比較特殊。證人對被告人進(jìn)行的辨認(rèn)，十二張男性免冠照片中只有被告人的照片有色彩、有背景，而且背景是明顯的刻度，與其他混雜人員照片的色彩、背景，有非常大的差距，特征非常明顯。
辯護(hù)律師審查認(rèn)為，該辨認(rèn)筆錄明顯違反《刑事訴訟法解釋》。根據(jù)《刑事訴訟法解釋》第九十條，對辨認(rèn)筆錄應(yīng)當(dāng)著重審查辨認(rèn)的過程、方法，以及辨認(rèn)筆錄的制作是否符合有關(guān)規(guī)定。辨認(rèn)筆錄具有下列情形之一的，不得作為定案的根據(jù)：（一）辨認(rèn)不是在偵查人員主持下進(jìn)行的；（二）辨認(rèn)前使辨認(rèn)人見到辨認(rèn)對象的；（三）辨認(rèn)活動沒有個別進(jìn)行的；（四）辨認(rèn)對象沒有混雜在具有類似特征的其他對象中，或者供辨認(rèn)的對象數(shù)量不符合規(guī)定的；（五）辨認(rèn)中給辨認(rèn)人明顯暗示或者明顯有指認(rèn)嫌疑的；（六）違反有關(guān)規(guī)定、不能確定辨認(rèn)筆錄真實性的其他情形?？梢姡景副嬲J(rèn)筆錄明顯屬于“辨認(rèn)對象沒有混雜在具有類似特征的其他對象中”的情形。這樣的辨認(rèn)筆錄是違法的，存在重大缺陷，不得作為證據(jù)使用。相應(yīng)地，該證人的指控證言能不能當(dāng)作證據(jù)使用，也應(yīng)當(dāng)予以慎重采信。
（三）訊問筆錄取證程序問題。在司法實踐中，經(jīng)常出現(xiàn)根據(jù)法律規(guī)定，應(yīng)同步錄音錄像，卻沒有同步錄音錄像，或者同步錄音錄像不符合法律規(guī)定，只有錄像沒有錄音、甚至只錄了一小段等各種取證程序違法的情形。根據(jù)法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行同步錄音錄像，卻沒有依法進(jìn)行同步錄音錄像時，能否排除有關(guān)供述，取決于被告人及辯護(hù)人能否提供證據(jù)證明可能存在非法取證的情形，如不能排除非法取證的可能，則應(yīng)當(dāng)排除有關(guān)供述。
例如，在楊某涉嫌運輸毒品罪一案中，楊某涉案運輸400多克甲基苯丙胺被抓獲歸案。偵查機關(guān)在偵查階段對楊某訊問了多次，制作了多次訊問筆錄。而楊某歸案之后，只有第一次和第二次接受訊問時的訊問筆錄，是認(rèn)罪的。楊某提出他是遭受偵查人員的誘騙才在認(rèn)罪筆錄中簽名的。辯護(hù)律師申請調(diào)取楊某的訊問同步錄音錄像，要求核實楊某的訊問筆錄與實際訊問情況是否相符。經(jīng)過多次溝通之后，辦案機關(guān)僅提供了一段僅15分鐘長、且是用手機錄制的錄像，該錄像掐頭去尾、聲音聽不清楚、畫面也非常模糊。
根據(jù)法律規(guī)定，訊問過程是需要進(jìn)行同步錄音錄像的案件主要有五大類：（1）對于可能判處無期徒刑、死刑的案件；（2）致人重傷、死亡的嚴(yán)重危害公共安全犯罪、嚴(yán)重侵犯公民人身權(quán)利犯罪案件；（3）黑社會性質(zhì)組織犯罪案件，包括組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織，入境發(fā)展黑社會組織，包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織等犯罪案件；（4）嚴(yán)重毒品犯罪案件，包括走私、販賣、運輸、制造毒品，非法持有毒品數(shù)量大的，包庇走私、販賣、運輸、制造毒品的犯罪分子情節(jié)嚴(yán)重的，走私、非法買賣制毒物品數(shù)量大的犯罪案件；（5）其他故意犯罪案件，可能判處十年以上有期徒刑的。
辯護(hù)律師提出，楊某的兩次認(rèn)罪供述訊問過程嚴(yán)重違反《刑事訴訟法》及相關(guān)司法解釋的強制性規(guī)定?！缎淌略V訟法》第一百二十三條規(guī)定，對于可能判處無期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，應(yīng)當(dāng)對訊問過程進(jìn)行錄音或者錄像。錄音或者錄像應(yīng)當(dāng)全程進(jìn)行，保持完整性。本案系運輸毒品犯罪，毒品數(shù)量為400多克，含甲基苯丙胺成分，依據(jù)《刑法》第三百四十七條規(guī)定，屬于“十五年有期徒刑、無期徒刑或死刑”的法定刑檔次，且系嚴(yán)重毒品犯罪案件，符合前述應(yīng)當(dāng)對訊問過程進(jìn)行全程同步錄音錄像的情形。因此，本案對被告人訊問應(yīng)制作全程同步錄音錄像，這兩次訊問過程完全違反上述法律規(guī)定，不得作為定案的依據(jù)。
后公訴機關(guān)出示了公安機關(guān)出具的《情況說明》，“XXX一案，在對XXX提審期間因我支隊同步錄音器材已壞，所以未對其每次訊問進(jìn)行同步錄音錄像，特此說明?！?/span>
辯護(hù)律師認(rèn)為，不管公安機關(guān)出具了什么樣的情況說明，該取證過程違反法律規(guī)定無疑，訊問筆錄需要慎重審查采信。但是很可惜，法院認(rèn)為，偵查機關(guān)對被告人訊問是在看守所進(jìn)行，詢問前依法告知了其權(quán)利義務(wù)，且對未進(jìn)行同步錄音錄像的客觀原因作了書面的說明。被告人提出的公安人員以取保候?qū)彏闂l件，誘使其作有罪供述的情節(jié)，在相關(guān)筆錄上沒有任何反映和記載，辯護(hù)意見不予采納。
又如，在劉某涉嫌制造毒品罪一案中，證明劉某參與制造毒品的直接證據(jù)，只有同案人馮某的第一次訊問筆錄。其他筆錄，雙方都是不認(rèn)罪的。公安機關(guān)在對馮某進(jìn)行的第一筆訊問筆錄，只有圖像沒有聲音。且這個案件涉案毒品高達(dá)2噸，被告人可能被判處“十五年有期徒刑、無期徒刑或者死刑”，是依法應(yīng)當(dāng)進(jìn)行同步錄音錄像的案件。
辯護(hù)律師提出，對被告人馮某的這次訊問，沒有依法進(jìn)行同步錄音錄像，取證程序違法，相應(yīng)的訊問筆錄應(yīng)當(dāng)不得作為定案的依據(jù)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于全面推進(jìn)以審判為中心的刑事訴訟制度改革的實施意見》第二十四條，對于法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)對訊問過程錄音錄像的案件，公訴人沒有提供訊問錄音錄像，或者訊問錄音錄像存在選擇性錄制、剪接、刪改等情形，現(xiàn)有證據(jù)不能排除以非法方法收集證據(jù)情形的，對有關(guān)供述應(yīng)當(dāng)予以排除。結(jié)合馮某所陳述遭受非法取證的情況，辦案機關(guān)應(yīng)當(dāng)證明不存在非法取證。如不能提供，則該訊問筆錄不應(yīng)當(dāng)采信。
公訴機關(guān)認(rèn)為，沒有同步錄音錄像，不等于存在刑訊逼供。應(yīng)當(dāng)同步錄音錄像卻沒有同步錄音像的案件，只有在現(xiàn)有證據(jù)不能排除以非法方法收集證據(jù)的情形時，才應(yīng)當(dāng)排除相關(guān)筆錄。在本案中，公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行同步錄音錄像卻沒有進(jìn)行同步錄音錄像是有瑕疵，但根據(jù)法律規(guī)定，缺少“不能排除以非法方法收集證據(jù)情形的”這個條件，還不足以排除這份證據(jù)。
（四）見證人是否適格的問題。在毒品的提取、扣押、封裝、稱量、取樣活動所得的筆錄，現(xiàn)場搜查、現(xiàn)場勘查檢驗的筆錄，網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程勘查檢驗筆錄等證據(jù)材料中，都有“見證人”一欄，“見證人”是否符合法律規(guī)定，也是需要審查的。在司法實踐中，經(jīng)常出現(xiàn)的問題是見證人信息不合格、見證人身份不適格等違法情況。
1、見證人信息是否合格。在當(dāng)前司法解釋中，對見證人信息規(guī)定得比較清晰明確的，是《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部辦理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、稱量、取樣和送檢程序若干問題的規(guī)定》，該司法解釋第三十八條規(guī)定，毒品的提取、扣押、封裝、稱量、取樣活動有見證人的，筆錄材料中應(yīng)當(dāng)寫明見證人的姓名、身份證件種類及號碼和聯(lián)系方式，并附其常住人口信息登記表等材料。因此，證據(jù)材料中只有見證人簽字，沒有見證人的其他人口信息，該證據(jù)取證程序是違法的。若案卷材料中只有見證人姓名，沒有其他任何信息，無法核實見證人是否適格。司法實踐中，辯護(hù)律師也常常提出這個辯點，以見證人身份不明為由要求認(rèn)定取證程序不合法。
2、見證人身份是否適格。根據(jù)《刑事訴訟法解釋》第六十七條，有三類人不得作為刑事訴訟活動中的見證人：（一）生理上、精神上有缺陷或者年幼，不具有相應(yīng)辨別能力或者不能正確表達(dá)的人；（二）與案件有利害關(guān)系，可能影響案件公正處理的人；（三）行使勘驗、檢查、搜查、扣押等刑事訴訟職權(quán)的公安、司法機關(guān)的工作人員或者其聘用的人員。《刑事訴訟法解釋》還規(guī)定“由于客觀原因無法由符合條件的人員擔(dān)任見證人的，應(yīng)當(dāng)在筆錄材料中注明情況，并對相關(guān)活動進(jìn)行錄像。”
司法實踐中經(jīng)常出現(xiàn)的見證人身份不適格的情況，就是讓參與辦案的輔警作為見證人。根據(jù)法律規(guī)定，輔警作為公安機關(guān)聘用的合同制員工，是不能擔(dān)任刑事訴訟活動的見證人的；如果偵查機關(guān)實在找不到合格的見證人，就應(yīng)當(dāng)在筆錄中注明情況，并且對相關(guān)活動進(jìn)行錄像。見證人不適格的問題普遍存在，但各地法院、不同案件，往往有截然不同的裁判觀點。
例如，在李某涉嫌販賣毒品罪一案中，公安機關(guān)多名偵查人員在沒有拍照、錄像的情況下，對犯罪嫌疑人的包裹進(jìn)行拆封搜查，結(jié)果搜出了2公斤海洛因。輔警王某當(dāng)晚聽令參與了公安局的抓捕行動，作為現(xiàn)場搜查、檢查、扣押毒品的見證人，在《搜查筆錄》、《扣押清單》上簽字。公訴機關(guān)指控李某構(gòu)成販賣毒品罪。王某是當(dāng)晚參與執(zhí)勤的民警，民警能否作為見證人身份出現(xiàn)呢？這是各方爭議的焦點。法院認(rèn)為，從法理上看，法律規(guī)定在物證，尤其是毒品的搜查、提取過程中應(yīng)當(dāng)有中立的見證人或者全程錄音錄像的佐證，這一程序設(shè)計的立法本意，就是要在毒品等關(guān)鍵物證的提取上，不能僅有公安人員的單方面證明，而應(yīng)有其他客觀證據(jù)證明取證的合法性和證據(jù)的真實性，通過對偵查權(quán)的限制和監(jiān)督最大程度保護(hù)人權(quán)、防止冤假錯案。在既無適格的見證人，對相關(guān)扣押過程也無錄像及其他證據(jù)證明的情況下，即便有再多的公安人員證明，亦不能僅憑公安人員單方面的證言認(rèn)定物證的合法性和真實性。否則，就違背了這一程序設(shè)計的根本目的，難以排除其他合理可能性。
然而，另外一種裁判觀點作出了相反的解釋，認(rèn)為輔警作為見證人確屬證據(jù)瑕疵，但并未嚴(yán)重影響司法公正。例如，在曹某涉嫌販賣毒品罪案件中，出現(xiàn)參與行動的輔警作為見證人的情況。法院認(rèn)為，輔警作為見證人確屬證據(jù)瑕疵。但根據(jù)《最高人民法院關(guān)于辦理刑事案件嚴(yán)格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》，收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對有關(guān)證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。但本案瑕疵證據(jù)并未嚴(yán)重影響司法公正。本案的檢查過程是兩名偵查人員進(jìn)行的，即使沒有見證人，按照《刑事訴訟法解釋》也并非一律排除，何況本案兩名偵查人員在檢查的過程中，還有三名輔警在場，雖不符合見證人的要求，但足以確保涉案毒品這一物證來源于曹某的摩托車。因此本案的扣押檢查工作并未嚴(yán)重影響司法公正。
二、證據(jù)內(nèi)容是否準(zhǔn)確
證據(jù)不僅要求具備真實性、合法性和關(guān)聯(lián)性，還要求具備準(zhǔn)確性。例如，在毒品案件中最經(jīng)常遇到的稱量取樣筆錄，辯護(hù)律師在審查質(zhì)證時，需要注重審查稱重的過程，稱重是否準(zhǔn)確。毒品的數(shù)量是毒品犯罪定罪量刑最基本的標(biāo)準(zhǔn)。犯罪嫌疑人、被告人供述販賣了多少克毒品數(shù)量，就直接影響他的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。認(rèn)定毒品重量的關(guān)鍵證據(jù)，就是毒品的《稱量取樣筆錄》、照片、毒品重量的計算方式。如果稱量結(jié)果不準(zhǔn)確，則證據(jù)不成立，不能采信。
（一）沒有查獲的毒品，怎么計算毒品的重量？
在毒品犯罪案件中，經(jīng)常出現(xiàn)犯罪嫌疑人被抓獲后，從其身上查獲了部分毒品，他也如實供述此前也曾販賣了很多毒品的情況。根據(jù)司法解釋，被查獲的和已經(jīng)銷售的毒品數(shù)量，都應(yīng)該計入販賣毒品的數(shù)量。此時，已經(jīng)銷售的毒品，該如何認(rèn)定為販賣毒品的犯罪重量呢？
例如，在楊某販賣毒品案中，案發(fā)時他被查出8包毒品，每包凈重1.13克，楊某到案后還供述他還出售了100包這樣的毒品。那么，楊某販賣毒品的數(shù)量是多少？已經(jīng)出售未被查扣的100包毒品，該如何認(rèn)定毒品的重量呢？
辦案機關(guān)將他身上查獲的8包進(jìn)行稱重計算，得出每包1.13克，因此，指控楊某販賣毒品的數(shù)量是122.04克。（即100×1.13+8×1.13=122.04）
辯護(hù)律師認(rèn)為，不應(yīng)該這樣計算楊某販賣毒品的數(shù)量。
其一，被查獲的8包毒品經(jīng)過鑒定，含有毒品成分，可以認(rèn)定為毒品?？墒牵u出去的100包，并沒有查獲實物，沒有經(jīng)過鑒定，無法確認(rèn)是否含有毒品成分，不能排除不含毒品成分的可能。根據(jù)《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（2008年），有些毒品犯罪案件，往往由于毒品、毒資等證據(jù)已不存在，導(dǎo)致審查證據(jù)和認(rèn)定事實困難。在處理這類案件時，只有被告人的口供與同案其他被告人供述吻合，并且完全排除誘供、逼供、串供等情形，被告人的口供與同案被告人的供述才可以作為定案的證據(jù)。僅有被告人口供與同案被告人供述作為定案證據(jù)的，對被告人判處死刑立即執(zhí)行要特別慎重。因此，在沒有查獲毒品實物的情況下，應(yīng)當(dāng)慎重認(rèn)定。僅有被告人口供，沒有同案其他被告人供述吻合、沒有物證加以充分印證，不能認(rèn)定未查扣的物品也是毒品。
其二，另外100包的毒品重量無法確定，既可能高于每包1.13克，也可能遠(yuǎn)小于每包1.13克，辦案機關(guān)以每包1.13克計算，不科學(xué)、不準(zhǔn)確。例如，在娜某販賣毒品一案中，被告人販賣給小學(xué)生兩顆，這兩顆沒有查獲歸案。后娜某被公安機關(guān)抓獲歸案，從其住處搜得9顆毒品，共計0.8克。公安機關(guān)通過偵查實驗測算，得出兩顆的重量約0.16克。被告人販賣毒品的數(shù)量是多少呢？是0.8克+0.16克？法院認(rèn)為，被告人販賣的兩顆毒品甲基苯丙胺的實際重量不清，已不能查證，不能僅以偵查實驗結(jié)果的單顆重量來推定其販賣該2顆甲基苯丙胺毒品的重量（即共計0.16克）。偵查實驗有利于辦案機關(guān)偵破案件，但不能將實驗結(jié)果類推用于其他無法查證的案件事實，故被告人娜某的販賣行為只計次數(shù)，不計數(shù)量。因此，法院僅認(rèn)定被告人販賣毒品的數(shù)量是0.8克。
（二）毒品的稱重，該怎么稱？
《最高人民檢察院公訴廳毒品犯罪案件公訴證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)指導(dǎo)意見（試行）》（〔2005〕高檢訴發(fā)第32號）規(guī)定，“毒品數(shù)量是指毒品凈重。稱量時，要扣除包裝物和容器的重量。”因此，在毒品稱重過程中，必須稱出毒品的凈重，而不能包括毒品的包裝袋、容器的重量。毒品的稱重過程遇到最普遍的問題，就是帶包裝稱重，將包裝袋重量也計入毒品數(shù)量的問題。
案例一，在楊某涉嫌販賣毒品罪一案中，偵查機關(guān)對毒品進(jìn)行稱重的過程照片顯示，偵查機關(guān)帶包裝稱重，并將稱重結(jié)果作為販賣毒品的數(shù)量。
辯護(hù)律師提出稱重結(jié)果不準(zhǔn)確，應(yīng)當(dāng)剔除包裝袋的重量，涉案毒品的凈重有待重新稱重的辯護(hù)意見。最后，法院采納了辯護(hù)律師的意見，“原審認(rèn)定XX的凈重時未扣除包裝袋的重量，將XX克認(rèn)定為凈重不當(dāng)?！?/span>
案例二，在吳某涉嫌運輸毒品罪一案中，偵查機關(guān)對吳某隨身攜帶、被查扣的毒品進(jìn)行稱重。顯示“當(dāng)場在其隨身攜帶的雙肩包內(nèi)查獲白色晶體7包，經(jīng)檢驗，凈重分別為1014.4克、1013.3克、1014.4克、1013.3克、1013.4克、1011.9克、1013.3克?！?/span>
辯護(hù)律師研究該稱重過程發(fā)現(xiàn)，《稱量取樣筆錄》顯示，公安機關(guān)對涉案7包毒品的稱重結(jié)果，都備注是“含封裝袋重量”，而不是凈重量。稱量照片也顯示，公安機關(guān)對涉案毒品的稱重結(jié)果，并不是凈重，而是“含封裝袋重量”，該稱量結(jié)果是不準(zhǔn)確的。因此，涉案毒品的凈重究竟是多少，應(yīng)當(dāng)剔除包裝袋的重量，重新稱重。
三、法律依據(jù)是否充分
每一份證據(jù)不僅證據(jù)形式要合法、取證程序要合法、證據(jù)內(nèi)容要準(zhǔn)確，而且，證據(jù)本身的法律依據(jù)也要合法，如果證據(jù)本身沒有合法的法律依據(jù)支撐，則該證據(jù)也是不合法的。辯護(hù)律師在審查關(guān)鍵證據(jù)時，對關(guān)鍵證據(jù)所涉及的法律依據(jù)要進(jìn)行仔細(xì)研究審查。
案例一，在高某涉嫌走私淫穢物品罪一案中，偵查機關(guān)出具了《淫穢物品審查鑒定書》，認(rèn)定涉案書籍是淫穢物品。這份《淫穢物品審查鑒定書》是認(rèn)定高某構(gòu)成走私淫穢物品罪的關(guān)鍵證據(jù)。如果該證據(jù)成立，則涉案書籍就是淫穢物品，那么高某的行為就構(gòu)成走私淫穢物品罪。因此，這份關(guān)鍵證據(jù)是否合法有效，直接關(guān)乎本案的定性，關(guān)于高某的刑期。
公訴機關(guān)也考慮到鑒定的合法性問題。在審查起訴階段第一次退查時，出具了《關(guān)于高某走私淫穢物品案的補充偵查提綱》，要求“補充XX海關(guān)緝私局淫穢物品審查鑒定的資質(zhì)證明文件和鑒定人的資質(zhì)證書，以證明該局鑒定資格的合法性。”后偵查機關(guān)提供《公安部關(guān)于海關(guān)走私犯罪偵查機關(guān)鑒定淫穢物品有關(guān)問題的批復(fù)》（公治[1999]581號），用來證明XX海關(guān)有權(quán)進(jìn)行淫穢物品鑒定。
公訴機關(guān)據(jù)此認(rèn)為公安部的該批復(fù)證明了XX海關(guān)是適格的淫穢物品審查鑒定主體，《淫穢物品審查鑒定書》符合法律規(guī)定，可以證實涉案物品就是淫穢物品。
辯護(hù)律師審查該《淫穢物品審查鑒定書》發(fā)現(xiàn)，該證據(jù)所依據(jù)的關(guān)鍵法律依據(jù)，并不是公安部現(xiàn)行有效的規(guī)范性文件，不在《公安部現(xiàn)行有效規(guī)章及規(guī)范性文件目錄》內(nèi)。
其一，海關(guān)在案卷中提供的這個公安部給海關(guān)緝私局的批復(fù)，并沒有公安部的蓋章，形式上不符合規(guī)范。
其二，公安部給海關(guān)總署的批復(fù)，落款時間是1999年4月24日，但是，在該落款時間上蓋的章是“XX海關(guān)緝私分局”的章，這也是不符合客觀事實的。
其三，公安部2014年7月2日公布了《關(guān)于清理部門規(guī)章及規(guī)范性文件的公告》。公安部對現(xiàn)行的部門規(guī)章（截至2014年4月）和規(guī)范性文件（截至2013年2月）進(jìn)行了清理，決定保留部門規(guī)章71件、規(guī)范性文件412件，廢止規(guī)范性文件45件。根據(jù)清理結(jié)果，公安部編制了《公安部現(xiàn)行有效規(guī)章及規(guī)范性文件目錄》和《公安部決定廢止的規(guī)范性文件目錄》。在《公安部現(xiàn)行有效規(guī)章及規(guī)范性文件目錄》中，現(xiàn)行有效的部門規(guī)章有71件、規(guī)范性文件有412件，但其中并沒有《公安部關(guān)于海關(guān)走私犯罪偵查機關(guān)鑒定淫穢物品有關(guān)問題的批復(fù)》（公治[1999]581號）。可見，即使《公安部關(guān)于海關(guān)走私犯罪偵查機關(guān)鑒定淫穢物品有關(guān)問題的批復(fù)》（公治[1999]581號）確實存在過，也早已失效。
綜上，辯護(hù)律師提出，海關(guān)根據(jù)失效的法律依據(jù)作出的《淫穢物品審查鑒定書》，依法不得作為證據(jù)使用。
四、證據(jù)是否有關(guān)聯(lián)性
證據(jù)的關(guān)聯(lián)性，不僅指證據(jù)與指控事實之間存在關(guān)聯(lián)，而且還要求證據(jù)能夠證明指控事實成立。如果不能證明指控事實成立，則該證據(jù)不能作為定案依據(jù)。如該證據(jù)不能證明指控事實成立，反而證明指控事實不存在或不成立，則該證據(jù)應(yīng)當(dāng)作為證明被告人無罪的證據(jù)。
案例一，在南昌大學(xué)原校長周文斌涉嫌受賄罪一案中，證據(jù)的關(guān)聯(lián)性被辯護(hù)律師總結(jié)出來，令人啼笑皆非。辯護(hù)律師指出：指控周文斌2005年收受10萬元港幣，但港幣上被發(fā)現(xiàn)有2007年的銀行扎條；指控2008年1月周文斌在丹鳳酒店收受100萬元，但丹鳳酒店在2008年7月才開張；指控周文斌2003年在南昌大學(xué)老樹咖啡收受100萬元，而工商登記顯示該店2011年才開張。這種情況在司法實踐中其實并不罕見。而且，這只是證據(jù)不能證明指控事實的一種表現(xiàn)形式，在司法實踐中，證據(jù)不能證明指控事實的情況還有很多種。
案例二，在歐某涉嫌合同詐騙罪一案中，歐某是某旅行社的法定代表人，以980萬元接了一個韓國旅游團(tuán)的大單，簽訂了《旅游接待協(xié)議書》。之后，歐某找到另外一個旅行社，以1000萬元的價格又將這單業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包給了這個旅行社，簽訂了《包船旅游協(xié)議書》。歐某倒貼20萬來做這單業(yè)務(wù)。歐某的公司負(fù)責(zé)中轉(zhuǎn)，旅游團(tuán)的費用分期付給歐某的公司，歐某再將錢款付給下一個旅行社。因為歐某的旅行社資金緊張，歐某在收到了980萬元款項之后，只向下一個旅行社支付了395萬元，剩下485萬被用于公司經(jīng)營。后由于資金鏈斷裂，歐某被抓獲歸案。公安機關(guān)指控歐某涉嫌合同詐騙罪，非常重要的理由在于：歐某倒貼了20萬元來做這單業(yè)務(wù)，顯然是為了詐騙，才不惜倒貼20萬元來騙取這單業(yè)務(wù)。
歐某一直辯解稱，表面上倒貼20萬，但是因為與下一家旅行社口頭約定了事后返傭和游艇消費提成，所以，實際上可以獲利50萬元左右，并沒有虧錢。
公安機關(guān)除了找來相關(guān)人員調(diào)查取證，還找到了一位當(dāng)?shù)啬呈新糜螀f(xié)會秘書長來證明旅游行業(yè)不存在傭金。該秘書長作證證明，旅游傭金的結(jié)算方法，因為經(jīng)營者之間，在合約結(jié)算價內(nèi)直接減除，不存在事后返傭的問題。如果合同中沒有提及返傭的問題，就不存在傭金，而且返傭也是有具體負(fù)責(zé)出游的旅行社直接收取。本案所稱的返傭問題，在旅游行業(yè)中不存在，有可能是他為了另外一個項目，情愿該項目虧錢，以維護(hù)與客戶的合作關(guān)系。
辯護(hù)律師對該秘書長的證詞提出強烈質(zhì)疑，這位旅游協(xié)會秘書長的證詞不能證明歐某所說50萬事后返傭不存在。其一，他的證言不能證明本案的案件事實。根據(jù)《刑事訴訟法》第六十二條“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)?！笨芍C人必須是知道案件情況的人。而旅游協(xié)會秘書長不是本案的當(dāng)事人，并不了解案件情況。他的證言不能證明本案的案件事實。其二，他的說法并不能代表整個旅游行業(yè)的慣例。旅游行業(yè)是否存在事后返傭，應(yīng)該根據(jù)廣泛社會調(diào)查，才能得到真實可靠的結(jié)果，僅憑某一個人的說辭，對于證明一個行業(yè)慣例，顯然是沒有任何證明效力。其三，即使旅游行業(yè)不存在事后返傭的慣例，也不足以證明本案就不存在事后返傭。具體到個案是否存在事后返傭，需要根據(jù)具體情況進(jìn)行分析，需要調(diào)查歐某和相關(guān)人員的具體交易過程和約定。因此，本案中是否存在返傭問題，必須回歸案件事實本身，根據(jù)案件具體情況具體分析。旅游協(xié)會秘書長的證言沒有證明力，沒有關(guān)聯(lián)性。
五、證據(jù)是否科學(xué)合理
證據(jù)是否科學(xué)、是否符合常情常理，也是辯護(hù)律師需要對證據(jù)進(jìn)行審查的方向。不科學(xué)、不符合常理的證據(jù)，就是有問題的、不應(yīng)該被采信的證據(jù)。例如審查《價格認(rèn)定書》時，如果辯護(hù)律師發(fā)現(xiàn)，涉案產(chǎn)品是三無產(chǎn)品、品牌不明的產(chǎn)品、型號不明的產(chǎn)品，或者存在認(rèn)定價格的時間與基準(zhǔn)日相差太久、沒有實物、質(zhì)量狀況不詳、國家禁止進(jìn)口和買賣的物品等情況時，價格認(rèn)定部門依然出具《價格認(rèn)定書》，則該《價格認(rèn)定書》顯然是不科學(xué)、不合理的。因為這些產(chǎn)品連品牌、型號、實物等認(rèn)定價格的必備因素都不具備的情況下，是沒有價格認(rèn)定基礎(chǔ)的。例如國家禁止買賣的物品，自然沒有國內(nèi)流通的價格。又如沒有實物，則物品真?zhèn)?、質(zhì)量狀況都無法認(rèn)定，自然無法認(rèn)定價格。如果物價部門對這些產(chǎn)品也出具了價格認(rèn)定書，則可以認(rèn)為，該證據(jù)是不科學(xué)、不符合常理，甚至是不符合法律規(guī)定。
在司法實踐中，最經(jīng)常出現(xiàn)不科學(xué)、不符合常理的證據(jù)，就是材料簽認(rèn)。犯罪嫌疑人、被告人、證人簽認(rèn)的材料是案卷中非常重要的證據(jù)，幾乎在每一個刑事案件中，偵查機關(guān)都要求犯罪嫌疑人、被告人、證人對涉案的物證、書證等證據(jù)進(jìn)行簽認(rèn)。有時，簽認(rèn)材料是不科學(xué)、不合理的，不僅沒有起到證明案件事實的效果，還會起到影響法院作出錯誤判決的效果。
案例一，在凃某涉嫌走私淫穢物品罪一案中，凃某向境外網(wǎng)站訂購了一批淫穢漫畫書，后來這批漫畫書在海關(guān)入境時被查獲。辦案人員對這些書拍了六張照片：其中一張是這批書籍的整體照片，兩張是這批貨物中十個大箱子中的一個的照片，還有三張是里面的三本淫穢漫畫書的封面照片。
辦案人員將這六張照片，拿給犯罪嫌疑人簽認(rèn)，讓他寫上“以下照片打印件共3頁6張，其中第1頁是我從XXX定購的淫穢漫畫書的包裝紙箱的外觀照，第二頁上面是我定購的淫穢漫畫書的照片，下面是我定購的淫穢漫畫書的堆放照，第3頁是我定購的淫穢漫畫書的照片?！?/span>
而實際上，犯罪嫌疑人只是在外國網(wǎng)站上下了一個訂單，買了一批書，他不知道對方包裝書籍的紙箱外包裝是什么樣子的，他無法確定圖片中的淫穢漫畫書全部或部分是他購買的。從常理常情上看，他也不可能知道。試想，我們在淘寶上買了上千個東西，東西在運輸途中被查獲，僅憑幾張照片，我們也是無法確認(rèn)這樣的包裝是我們那些東西的包裝，無法確認(rèn)照片里堆在一起的那一堆東西，全部、每一件都是我們購買的。
這樣的簽認(rèn)不僅不能證明案件事實，還可能誤導(dǎo)辦案機關(guān)、法庭查明案件事實。其一，凃某沒有看過實物，只對著照片，根本認(rèn)不出來這批書是不是他買的。其二，凃某不知道他買的書是怎么包裝的，分幾個箱子裝，是紙箱子還是木箱子，是大箱子還是小箱子。只有三本書的封面，也只能看出三本都是成人漫畫書，但其他書是不是成人漫畫書就不知道了，凃某本人也不知道，更不可能確定是否是他定購的。其三，辦案機關(guān)后來調(diào)查發(fā)現(xiàn)，這一堆書里面，有幾箱書是其他人的，當(dāng)時混在一起了。但凃某也錯誤地簽認(rèn)這都是他購買的。從這個細(xì)節(jié)可以發(fā)現(xiàn)，凃某客觀上根本不能識別，這批書是不是他購買的。后來其他幾箱書的所有人也被抓獲歸案。
案例二，在張某、周某涉嫌故意殺人罪一案中，起訴書指控，張某、周某在1998年2月份下旬的一天，將被害人無名氏誘騙到廣州市XX果林內(nèi)，持菜刀砍擊被害人無名氏的面部、頭部、頸部、肩部等部位，導(dǎo)致被害人無名氏死亡。2017年張某、周某被抓獲歸案。張某、周某歸案后如實供述了全部犯罪事實。
公安機關(guān)讓周某辨認(rèn)案發(fā)現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)皮鞋和鞋墊的一張照片，讓周某簽認(rèn)照片中的鞋子就是同案人張某當(dāng)時脫掉丟棄在現(xiàn)場的鞋子。
辯護(hù)律師提出一個疑點供法院參考：這份辨認(rèn)是對照片的辨認(rèn)，并不是對原物的辨認(rèn)，辨認(rèn)過程不符合法律規(guī)定，也違反記憶規(guī)律。
（一）照片不能反映原物，且照片本身不是物證，案發(fā)現(xiàn)場的鞋子才是物證?！缎淌略V訟法解釋》第七十條規(guī)定，物證的照片、錄像、復(fù)制品，不能反映原物的外形和特征的，不得作為定案的根據(jù)。本案中，物證照片不能反映原物的外形和特征，不得作為定案的依據(jù)。
（二）同案人對鞋子的辨認(rèn)僅是對照片的辨認(rèn)，且僅對一張照片進(jìn)行辨認(rèn)，不符合法律規(guī)定?！缎淌略V訟法解釋》第九十條規(guī)定，對辨認(rèn)筆錄應(yīng)當(dāng)著重審查辨認(rèn)的過程、方法，以及辨認(rèn)筆錄的制作是否符合有關(guān)規(guī)定。辨認(rèn)筆錄具有下列情形之一的，不得作為定案的根據(jù)：（四）辨認(rèn)對象沒有混雜在具有類似特征的其他對象中，或者供辨認(rèn)的對象數(shù)量不符合規(guī)定的。《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第二百五十一條規(guī)定，辨認(rèn)時，應(yīng)當(dāng)將辨認(rèn)對象混雜在特征相類似的其他對象中，不得給辨認(rèn)人任何暗示。辨認(rèn)犯罪嫌疑人時，被辨認(rèn)的人數(shù)不得少于七人；對犯罪嫌疑人照片進(jìn)行辨認(rèn)的，不得少于十人的照片；辨認(rèn)物品時，混雜的同類物品不得少于五件。本案中，辨認(rèn)對象僅是一張照片，并沒有混雜在類似照片中，辨認(rèn)筆錄不合法，依法不得作為證據(jù)使用。
（三）周某不可能辨認(rèn)出20年前案發(fā)當(dāng)天自己或者同案人穿的鞋子和鞋墊，這是違反常人記憶能力的。
結(jié)語：怎么有效審查證據(jù)？角度不限、方法不限、思路不限。律師可以嘗試從取證程序、證據(jù)形式、證據(jù)內(nèi)容、證據(jù)依據(jù)、證據(jù)和指控內(nèi)容的關(guān)聯(lián)性等方面入手審查。
作者：賴建東律師，專注于刑事案件的辯護(hù)與研究。出版?zhèn)€人專著《全流程辯護(hù)：思路指引與辦案技巧》。
