| 本帖最后由 渴望藍天 于 2010-11-6 15:25 編輯 某工商局接舉報訴稱A企業(yè)通過B招標代理機構(gòu)對其建筑工程進行招標，C建筑企業(yè)中標。A在招標前讓B以書面形式向其作出承諾，將支付給B的招標代理服務(wù)費中的一部分讓利給A企業(yè)。招標工作結(jié)束后，B向C開出部分招標代理服務(wù)費發(fā)票，將剩余一部分招標代理服務(wù)費以現(xiàn)金形式返給A企業(yè)。C派人要招標代理服務(wù)業(yè)發(fā)票時，B告知C其中本應(yīng)返利給C的招標代理服務(wù)費中的一部分讓A要走，并讓C向A企業(yè)索要發(fā)票予以平賬。舉報還訴稱，A在委托D招標代理機構(gòu)時也向該機構(gòu)索取過招標代理服務(wù)費。 接舉報后，執(zhí)法人員對A企業(yè)涉嫌違法行為予以立案調(diào)查。為使案件順利查辦，執(zhí)法人員對此領(lǐng)域內(nèi)的有關(guān)知識進行學(xué)習(xí)，并為更好地應(yīng)對可能出現(xiàn)的聽證或訴訟打下基礎(chǔ)。 一、違法行為的直接成因 《招投標法》第三條規(guī)定，在我國境內(nèi)進行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進行招標：（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目?！?/font>工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》對必須招標的范圍和規(guī)模進行了細化。因此，凡必須招投標項目均為重要項目且資金有保證，招標代理機構(gòu)如果能夠得到這樣的招標委托，投標人如果中標，會增加其自身收益，有利于業(yè)務(wù)做大做強，對其自身的發(fā)展有著不可估量的影響。隨著《招投標法》的頒布實施，設(shè)立的招標代理機構(gòu)逐漸增多，招投標市場競爭日趨激烈。招標項目管理人在選擇招標代理機構(gòu)為其服務(wù)時，這樣就存在著事實上的不平等，因為招標項目管理人有權(quán)選擇國內(nèi)的任何一家招標代理機構(gòu)為其項目進行招標，在招投標市場交易中自然是處于強勢地位，同時做為發(fā)包人對于中標企業(yè)（承包人）也是處于強勢地位。因此，招標代理機構(gòu)為排擠競爭對手，爭取到招標委托交易機會，就會采取給付商業(yè)賄賂的辦法。中標企業(yè)也會采取類似的行為。甚至還會出現(xiàn)招投標項目管理人憑借強勢地位，索取商業(yè)賄賂現(xiàn)象。 二、招投標中的主體 《招投標法》規(guī)定，招投標活動中的主體有招標人、投標人、招標代理機構(gòu)和中標人。 招標人是提出招標項目、進行招標的法人或者其他組織;投標人是響應(yīng)招標、參見投標競爭的法人或者其他組織;招標代理機構(gòu)是從事招標代理業(yè)務(wù)并提供相關(guān)服務(wù)的社會中介組織; 中標人是參加投標中得標的的法人或者其他組織。 三、招投標過程 招標人采用公開招標或邀請招標的形式，通過招標代理機構(gòu)發(fā)出招標公告或招標邀請書，投標人在規(guī)定的時間內(nèi)應(yīng)標，將投標文件送達投標地點，評標由招標人依法組建的評標委員會負責(zé)依法進行評定，確定中標人，向中標人發(fā)出中標通知書并同時通知未中標的投標人，招標人和中標人應(yīng)當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同，完成招標過程。 四、招標代理機構(gòu)設(shè)立的條件和職責(zé) 依據(jù)《招投標法》第十三條規(guī)定，招標代理機構(gòu)是依法設(shè)立、從事招標代理業(yè)務(wù)并提供相關(guān)服務(wù)的社會中介組織。招標代理機構(gòu)應(yīng)當具備下列條件：（一）有從事招標代理業(yè)務(wù)的營業(yè)場所和相應(yīng)資金；（二）有能夠編制招標文件和組織評標的相應(yīng)專業(yè)力量；（三）有符合《招投標法》第三十七條第三款規(guī)定條件、可以作為評標委員會成員人選的技術(shù)、經(jīng)濟等方面的專家?guī)欤?/font>《工程建設(shè)項目招標代理機構(gòu)資格認定辦法》、《藥品招標代理機構(gòu)資格認定及監(jiān)督管理辦法》等規(guī)定招標代理機構(gòu)應(yīng)當取得相應(yīng)的資質(zhì)證書）。 原國家計委《關(guān)于印發(fā)〈招標代理服務(wù)收費管理暫行辦法〉的通知》（計價格〔２００２〕1980號）中對招標代理機構(gòu)職責(zé)作出規(guī)定，即接受招標人委托,從事編制招標文件（包括編制資格預(yù)審文件和標底）,審查投標人資格,組織投標人踏勘現(xiàn)場并答疑,組織開標、評標、定標,以及提供招標前期咨詢、協(xié)調(diào)合同的簽訂等業(yè)務(wù)。 《工程建設(shè)項目施工招標投標辦法》第二十二條第一款對招標代理機構(gòu)的職責(zé)也做了規(guī)定：（一）擬訂招標方案，編制和出售招標文件、資格預(yù)審文件；（二）審查投標人資格；（三）編制標底；（四）組織投標人踏勘現(xiàn)場；（五）組織開標、評標，協(xié)助招標人定標；（六）草擬合同；（七）招標人委托的其他事項（以上為招標代理機構(gòu)的基本職責(zé)，具體的職責(zé)由招標人和招標代理機構(gòu)在招標代理委托合同中予以約定）。 五、招標代理服務(wù)費含義 原國家計委、財政部《關(guān)于整頓和規(guī)范招標投標收費的通知計價格》（〔２００２〕５２０號）規(guī)定，招標代理收費是招標代理機構(gòu)受招標人委托在承擔招標事務(wù)時，向委托招標人收取的費用，屬于經(jīng)營服務(wù)性收費。《招標代理服務(wù)收費管理暫行辦法》第三條對招標代理服務(wù)費進一步作出了規(guī)定（招標代理服務(wù)收費,是指招標代理機構(gòu)接受招標人委托,從事編制招標文件（包括編制資格預(yù)審文件和標底）,審查投標人資格,組織投標人踏勘現(xiàn)場并答疑,組織開標、評標、定標,以及提供招標前期咨詢、協(xié)調(diào)合同的簽訂等業(yè)務(wù)所收取的費用）。其中第八條規(guī)定招標代理服務(wù)收費實行政府指導(dǎo)價，第九條規(guī)定招標代理服務(wù)收費采用差額定率累進計費方式。收費標準按本辦法附件規(guī)定執(zhí)行,上下浮動幅度不超過20％。具體收費額由招標代理機構(gòu)和招標委托人在規(guī)定的收費標準和浮動幅度內(nèi)協(xié)商確定。 六、招標代理服務(wù)費支付主體的規(guī)定 2002年2月4日，原國家計委、財政部《關(guān)于整頓和規(guī)范招標投標收費的通知計價格》（〔２００２〕５２０號）規(guī)定（招標代理實行“誰委托誰付費”的原則，招標代理收費由委托人承擔。鑒于近年來機電設(shè)備招標代理、藥品招標代理一直實行向中標人收費規(guī)定的實際情況，除已經(jīng)改由委托人付費外，擬給予一定過渡期限，從2004年1月1日起統(tǒng)一實行委托人付費）了招標代理服務(wù)費支付的主體。2002年10月15日，原國家計委《關(guān)于印發(fā)〈招標代理服務(wù)收費管理暫行辦法〉》的通知》（計價格〔２００２〕1980號）對此又做了規(guī)定（根據(jù)《國家計委、財政部關(guān)于整頓招標投標收費的通知》（計價格〔２００２〕520號）規(guī)定，實行由中標人付費的機電設(shè)備招標代理服務(wù)，可暫按現(xiàn)行有關(guān)規(guī)定執(zhí)行，至2004年1月1日統(tǒng)一執(zhí)行委托人付費。機電設(shè)備招標代理服務(wù)收費標準，自《辦法》生效之日起按《辦法》規(guī)定執(zhí)行。藥品集中招標采購收費暫按現(xiàn)行有關(guān)規(guī)定執(zhí)行）。其中《招標代理服務(wù)收費管理暫行辦法》第十條作出明確規(guī)定（招標代理服務(wù)實行“誰委托誰付費”）。 2003年9月15日，國家發(fā)展改革委員會辦公廳《關(guān)于招標代理服務(wù)收費有關(guān)問題的通知》（發(fā)改辦價格〔2003〕857號）規(guī)定（“招標代理服務(wù)實行‘誰委托誰付費’”，修改為“招標代理服務(wù)費用應(yīng)由招標人支付，招標人、招標代理機構(gòu)與投標人另有約定的，從其約定”）支付主體可以約定。 可以看出，招標代理服務(wù)費的收取由“誰委托誰付費和部分由中標人支付并存”到“另有約定從其約定”的變化，而現(xiàn)實中，由于招標人處于市場交易中的強勢地位，依據(jù)最近的規(guī)定，大多由中標人支付招標代理服務(wù)費。 弄清上述問題后，考慮到這種違法行為的隱秘性和當事人會采取不配合態(tài)度，執(zhí)法人員首先對招標代理機構(gòu)和中標人進行調(diào)查。執(zhí)法人員首先向D招標代理機構(gòu)進行調(diào)查取證。取得了當事人向D出具標明“收招標代理服務(wù)費返還”的加蓋當事人財務(wù)專用章的收據(jù)，取得了當事人索取招標代理服務(wù)的最有力的證據(jù)。其次到B招標代理機構(gòu)調(diào)查取證。發(fā)現(xiàn)中標人交保證金時，采用銀行轉(zhuǎn)賬的方式，中標后，招標代理機構(gòu)并沒有按照《招標代理服務(wù)收費管理暫行辦法》規(guī)定足額收取中標企業(yè)的招標代理服務(wù)費，而是收取了應(yīng)收的45%，剩余的55%去向成為疑點。執(zhí)法人員還發(fā)現(xiàn)，退回保證金時部分采取銀行轉(zhuǎn)賬的方式，部分保采用現(xiàn)金方式退回，用現(xiàn)金退回的保證金正好和剩余的55%招標代理服務(wù)費相吻合。B招標代理機構(gòu)證實，剩余的55%招標代理服務(wù)費名義上返還給中標人，實際被當事人索取走，但該招標代理機構(gòu)要求當事人向中標企業(yè)出具發(fā)票予以平賬。并向執(zhí)法人員提供了向當事人作出的書面返利的承諾證據(jù)。第三、對中標企業(yè)調(diào)查取證時，中標企業(yè)提供了當事人收取招標代理服務(wù)費時向中標企業(yè)出具的加蓋當事人財務(wù)專用章的收據(jù)和用以平賬的餐飲發(fā)票，某中標企業(yè)沒有得到發(fā)票平賬，該中標企業(yè)出具了證言。 執(zhí)法人員將外圍的證據(jù)和證言收集完畢后，要求當事人提供相關(guān)的證據(jù)。當事人只提供執(zhí)法人員收集到上述索取招標代理服務(wù)費的收據(jù)，還辯稱按收入和保證金入了賬，并主動提供有關(guān)賬頁予以證實。拒不提供招標代理機構(gòu)向其作出的書面承諾和收取招標代理服務(wù)費的財務(wù)賬冊，對于給中標企業(yè)出具的餐飲發(fā)票和沒給某中標企業(yè)開發(fā)票的，當事人則聲稱沒有此事。 綜合以上證據(jù)，認定當事人的行為違反了《反不正當競爭法》第八條第一款和《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第四條規(guī)定，構(gòu)成索取商業(yè)賄賂違法行為。 當事人提出聽證申請，并在聽證中辯稱一是當事人不是反法中所指的經(jīng)營者，構(gòu)不成索取商業(yè)賄賂行為；二是當事人在招標中提供了專家和編制標書服務(wù)，承諾中的返利是指傭金、勞務(wù)費，是雙方自愿達成的協(xié)議，且收取后明示入帳，構(gòu)不成帳外暗中。 辦案人員指出，從商業(yè)賄賂的構(gòu)成看，本案中一是商業(yè)賄賂主體雙方都是經(jīng)營者。當事人是取得營業(yè)執(zhí)照的法人企業(yè)，基于經(jīng)濟活動為其工程進行招標，是招標活動中的招標人，是《反不正當競爭法》所指經(jīng)營者。二是主觀方面表現(xiàn)為招標代理機構(gòu)為排擠競爭對手，獲取當事人的招標業(yè)務(wù)，將自己本應(yīng)收取的招標費的一部分或本應(yīng)返還給中標企業(yè)的部分招標代理服務(wù)費送給當事人，同時部分中標企業(yè)為獲取工程業(yè)務(wù)，將本應(yīng)屬于返還給自己的招標代理服務(wù)費通過招標代理機構(gòu)送給當事人。三是客觀方面表現(xiàn)為行賄主體送給當事人招標代理服務(wù)費，或為招標人報銷部分餐飲費。四是本案中侵犯的客體是公平競爭的市場準則，擾亂了市場競爭秩序。雙方的行為均背離了誠實信用原則和公認的商業(yè)道德，侵犯了公平競爭的招投標市場秩序。 辦案人員指出，依據(jù)國家計委、財政部《關(guān)于整頓和規(guī)范招投標收費通知》（計價格〔2002〕520號）和《招標代理服務(wù)收費管理暫行辦法》（計價格〔2002〕1980號發(fā)布）規(guī)定，招標代理服務(wù)費屬經(jīng)營服務(wù)性收費，收取招標代理服務(wù)費應(yīng)當遵循公開、公正、平等、自愿、有償和誠實信用的原則，招標代理機構(gòu)作為收取招標代理費的主體提供服務(wù)收取費用是合法的，當事人不是招標代理服務(wù)費的收費主體，無資格收取該費用。 辦案人員指出，《反不正當競爭法》第八條第一款和《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第五條規(guī)定，“帳外暗中”是構(gòu)成回扣的法定要件。本案中當事人索取的不是折扣和傭金，而是回扣以外的其他形式的商業(yè)賄賂。 辦案人員指出，當事人是一家大型企業(yè)，選擇一家具有相應(yīng)招標資質(zhì)依法設(shè)立的招標代理機構(gòu)是當事人最起碼的職責(zé)。能編制招標文件，組織開標、評標、定標是招標代理機構(gòu)的職責(zé)。如果招標代理機構(gòu)沒有編制標書的能力，且無法地提供專家服務(wù)（評標委員會專家由招標人在專家?guī)熘须S機抽取，由招標人組建，評標專家的費用納入招標代理服務(wù)費中，由招標代理機構(gòu)支付），無法履行一個招標代理機構(gòu)最碼的職責(zé)，為什么還選擇這樣的招標代理機構(gòu)，為什么還在類似的招標活動中繼續(xù)選擇不具備資質(zhì)和條件的招標代理機構(gòu)為其服務(wù)。況且當事人選擇的招標代理機構(gòu)是依法設(shè)立的企業(yè)，具備招標資質(zhì)，且在委托代理事項中標明標書由招標代理機構(gòu)代為編制標書。當事人沒有提供有關(guān)服務(wù)，卻聲稱以“傭金”和“勞務(wù)費”的名義收取招標代理服務(wù)費是沒有理由的，是非法的。 辦案人員最后指出，當事人所辯稱的理由不成立。 依據(jù)《中華人民共和國反不正當競爭法》第二十二條和《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第九條第二款規(guī)定，對當事人處于沒收違法所得和罰款的行政處罰。 注：查辦此類案件應(yīng)熟悉的法律、法規(guī)、規(guī)章及有關(guān)規(guī)定： 1、《招投標法》 2、《工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》 3、《工程建設(shè)項目施工招標投標辦法》 4、《工程建設(shè)項目貨物招標投標辦法》 5、《工程建設(shè)項目勘察設(shè)計招標投標辦法》 6、《工程建設(shè)項目自行招標試行辦法》 7、國務(wù)院辦公廳《印發(fā)國務(wù)院有關(guān)部門實施招投標活動行政監(jiān)督的職責(zé)分工意見的通知》（國辦發(fā)〔2000〕34號） 8、國家計委、財政部《關(guān)于整頓和規(guī)范招標投標收費的通知計價格》（〔２００２〕５２０號） 9、國家計委《關(guān)于印發(fā)〈招標代理服務(wù)收費管理暫行辦法〉的通知》（計價格〔２００２〕1980號） 10、國家發(fā)展改革委員會辦公廳《關(guān)于招標代理服務(wù)收費有關(guān)問題的通知》 （發(fā)改辦價格〔2003〕857號） 還有涉及政府采購的一些規(guī)定，不再羅列。 |
