重點(diǎn)法條解讀系列--擔(dān)保法篇
【重點(diǎn)法條】
第四條 第三人為債務(wù)人向債權(quán)人提供擔(dān)保時(shí)，可以要求債務(wù)人提供反擔(dān)保。反
擔(dān)保適用本法擔(dān)保的規(guī)定。
【相關(guān)法條】 《擔(dān)保法解釋》第2條。
【意思分解】
反擔(dān)保是指被擔(dān)保的債務(wù)人或第三人向擔(dān)保債權(quán)人履行債務(wù)的擔(dān)保人提供的擔(dān)保。
依本條規(guī)定，反擔(dān)保只能也只會(huì)在第三人為債務(wù)人提供擔(dān)保的情形下發(fā)生。至于反
擔(dān)保的提供人，則可以是債務(wù)人自己，也可以是債務(wù)人以外的其他人。反擔(dān)保與擔(dān)
保的根本區(qū)別在于，擔(dān)保所擔(dān)保的是主債權(quán)，而反擔(dān)保所擔(dān)保的是擔(dān)保人的追償權(quán)
即附延續(xù)條件的未來(lái)債權(quán)。反擔(dān)保的訂立程序、有效條件、當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)、擔(dān)
保權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式等，均與擔(dān)保相同。
【不要混淆】
在反擔(dān)保人中，反擔(dān)保人與第一個(gè)擔(dān)保中的債權(quán)人之間無(wú)法律利害關(guān)系，故債權(quán)人
無(wú)權(quán)向反擔(dān)保人主張權(quán)利。如：設(shè)甲欠乙的債，丙作為保證人為乙提供保證。而后
丁作為反擔(dān)保人為丙提供保證。后甲不能還債，丙并不能承擔(dān)保證責(zé)任，問：乙可
否要求丁承擔(dān)還款責(zé)任?答案是否定的。
【重點(diǎn)法條】
第五條 擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無(wú)效，擔(dān)保合同無(wú)效。擔(dān)保合同另有
約定的，按照約定。
擔(dān)保合同被確認(rèn)無(wú)效后，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯(cuò)各自
承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。
【相關(guān)法條】
本法第22、50、52、74、29條；《民通意見》第111條；《擔(dān)保法解釋》第3～12條
。
【意思分解】
1本條規(guī)定了兩項(xiàng)制度：擔(dān)保的從屬性和擔(dān)保合同無(wú)效的責(zé)任承擔(dān)，試分述之。
(1)擔(dān)保的從屬性又稱附隨性，是指?jìng)膿?dān)保依附于債權(quán)債務(wù)關(guān)系而發(fā)生和存在。
這種從屬性表現(xiàn)在三個(gè)方面：
①成立上的從屬性。擔(dān)保合同只能在有了它所擔(dān)保的主合同的有效存在的條件下才
能發(fā)生。被擔(dān)保的合同稱為主合同，擔(dān)保合同稱為從合同。沒有被擔(dān)保的有效合同
的獨(dú)立存在，也就談不上擔(dān)保。但成立上的從屬性有例外，如最高額保證，最高額
抵押等，是為未來(lái)發(fā)生的債權(quán)而設(shè)定擔(dān)保。
②處分上的從屬性。是指?jìng)膿?dān)保應(yīng)當(dāng)隨同債權(quán)的移轉(zhuǎn)而移轉(zhuǎn)。處分上的從屬性表
現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是債權(quán)人不能將擔(dān)保權(quán)與債權(quán)分別轉(zhuǎn)讓給不同的受讓人，既不得
單獨(dú)轉(zhuǎn)讓擔(dān)保權(quán)而保留債權(quán)，也不得單獨(dú)轉(zhuǎn)讓債權(quán)而保留擔(dān)保權(quán)；二是債權(quán)人不得
將擔(dān)保權(quán)與債權(quán)分別為他人作擔(dān)保。
③存續(xù)和消滅上的從屬性。是指?jìng)膿?dān)保以主債權(quán)的存在為前提，因主債權(quán)的消滅
而消滅。
(2)擔(dān)保合同被確認(rèn)無(wú)效后，擔(dān)保人即不再承擔(dān)擔(dān)保合同責(zé)任，但這并不意味著擔(dān)
保人不再承擔(dān)任何責(zé)任。如果擔(dān)保人對(duì)擔(dān)保合同被確認(rèn)無(wú)效有過錯(cuò)，則應(yīng)承擔(dān)合同
無(wú)效的責(zé)任(《合同法》第58條)。本法第29條即規(guī)定了擔(dān)保人對(duì)無(wú)效保證合同的過
錯(cuò)責(zé)任，應(yīng)予留意。
2應(yīng)注意《擔(dān)保法解釋》第4、5、6條關(guān)于擔(dān)保合同無(wú)效情形的規(guī)定。
3特別注意《擔(dān)保法解釋》第7、8、9、12條關(guān)于民事責(zé)任承擔(dān)的規(guī)定。
4《擔(dān)保法解釋》第11條與《合同法》第50條的規(guī)定相合。
【不要混淆】
1各個(gè)擔(dān)保合同均有其無(wú)效的個(gè)性理由(在各制度中均有論述)，但也有共性的理
由。下面是共性理由(情形)：
(1)主體：國(guó)家機(jī)關(guān)、公益法人違法提供的擔(dān)保(《擔(dān)保法解釋》第3條)。
(2)標(biāo)的：以法律、法規(guī)禁止流通、不可轉(zhuǎn)讓的財(cái)產(chǎn)設(shè)定的擔(dān)保(《擔(dān)保法解釋》第
5條)。
(3)特別情形：違反《公司法》第60條第3款的擔(dān)保(《擔(dān)保法解釋》第4條，詳見本
書公司法部分之第17專題)。
(4)對(duì)外擔(dān)保：參見《擔(dān)保法解釋》第6條所列的五種情形。
2無(wú)效擔(dān)保合同的責(zé)任
依《擔(dān)保法》第5條第2款，擔(dān)保合同無(wú)效，擔(dān)保人當(dāng)然不再承擔(dān)擔(dān)保合同所載明的
擔(dān)保責(zé)任。但有關(guān)過錯(cuò)當(dāng)事人要根據(jù)相應(yīng)過錯(cuò)承擔(dān)民事責(zé)任，此種責(zé)任，乃屬《合
同法》第56條所規(guī)定的締約過失責(zé)任。這種締約過失責(zé)任的承擔(dān)，具體情形是：
(1)主合同有效而擔(dān)保合同無(wú)效的，又分兩種情況(《擔(dān)保法解釋》第7條)。
①債權(quán)人無(wú)過錯(cuò)的，擔(dān)保人、債務(wù)人對(duì)債權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任；
②債權(quán)人、擔(dān)保人均有過錯(cuò)的，擔(dān)保人責(zé)任限額是債務(wù)不能償還部分的1/2。
(2)主合同無(wú)效而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o(wú)效的，又分兩種情況(《擔(dān)保法解釋》第8條)。
①擔(dān)保人無(wú)過錯(cuò)的，擔(dān)保人免責(zé)；
②擔(dān)保人有過錯(cuò)的，擔(dān)保人責(zé)任限額為債務(wù)人不能清償部分的1/3。
(3)無(wú)效擔(dān)保合同之擔(dān)保人承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任后，仍可向債務(wù)人追償(《擔(dān)保法解釋》第
9條)。
【重點(diǎn)法條】
第六條 本法所稱保證，是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證
人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。
【相關(guān)法條】 本法第13條。
【意思分解】
考生應(yīng)對(duì)保證概念有深入把握。
保證是人的保證，其不同于抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)等物的保證的最大特征即在于它是第三人
以其個(gè)人信用擔(dān)保債務(wù)人履行債務(wù)的。其特征在于：
1保證是一種雙方的法律行為，雙方是指保證人(第三人)與主債權(quán)的債權(quán)人。
2保證是擔(dān)保債務(wù)人履行債務(wù)的行為。
3保證是于債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)保證人承擔(dān)保證責(zé)任的行為。
4保證合同是無(wú)償、單務(wù)合同。保證的無(wú)償性是指保證人負(fù)擔(dān)保證債務(wù)不以從債
權(quán)人取得一定權(quán)利為代價(jià)，債權(quán)人也無(wú)需支付任何代價(jià)而對(duì)保證人得享有權(quán)利。保
證的單方性是指保證人在保證合同中僅負(fù)擔(dān)義務(wù)而不享有權(quán)利的，無(wú)完全行為能力
人不能有訂立保證合同的資格。
5保證內(nèi)容有二種情形：代為履行或承擔(dān)債不履行的責(zé)任。至于保證人承擔(dān)哪種
責(zé)任，依合同約定而定。
【不要混淆】
保證合同當(dāng)事人是保證人與主債權(quán)人，而非保證人與主債務(wù)人，故保證合同是單務(wù)
、無(wú)償合同。至于保證人與主債務(wù)人之間是否有償，依二人內(nèi)部自由約定，法律并
未禁止保證人向主債務(wù)人收取保證費(fèi)。但這種有償性與保證合同法律關(guān)系無(wú)關(guān)。
【重點(diǎn)法條】
第七條 具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。
第八條 國(guó)家機(jī)關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國(guó)政府或者國(guó)際經(jīng)濟(jì)組
織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外。
第九條 學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體不得為保證人
。
第十條 企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門不得為保證人。
企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。
【相關(guān)法條】 《民法通則》第89條；《民通意見》第106～107條；《公司法》第
60條；《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》第20條；《擔(dān)保法解釋》第13～18條。
【意思分解】
1可以擔(dān)當(dāng)保證人的范圍：
依《擔(dān)保法》第7條，下列三類人可為保證人：
(1)法人；
(2)其他組織(具體范圍參見《擔(dān)保法解釋》第15條)；
(3)自然人。
但有一問題：以上三類人擔(dān)任保證人時(shí)，“具有完全代償能力”是否為必要條件呢
對(duì)此，《擔(dān)保法解釋》第14條作了否定回答。
2不可以擔(dān)當(dāng)保證人的有：
(1)國(guó)家機(jī)關(guān)(《擔(dān)保法》第8條)。
①原則上不可以；
②例外：經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國(guó)政府、國(guó)際經(jīng)濟(jì)組織貸款而轉(zhuǎn)貸的可以。
(2)事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體。
①公益類法人絕對(duì)不可以(《擔(dān)保法》第9條)；
②例外：從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體可以擔(dān)當(dāng)保證人(《擔(dān)保法解釋》第
16條)。
(3)企業(yè)法人職能部門：絕對(duì)不可以擔(dān)當(dāng)保證人。
(4)企業(yè)法人之分支機(jī)構(gòu)：
①在法人書面授權(quán)范圍內(nèi)，有效(《擔(dān)保法》第10條第2款)；
②法人書面授權(quán)范圍不明的，有效(《擔(dān)保法解釋》第17條第2款)；
③無(wú)授權(quán)或超出授權(quán)范圍的部分，無(wú)效(《擔(dān)保法》第29條)。
3不得作保證人的人如果與主債權(quán)人簽訂了保證合同，則保證合同無(wú)效，保證人
不承擔(dān)保證責(zé)任，但有可能承擔(dān)保證合同無(wú)效責(zé)任(參見第29條)。
【不要混淆】
1應(yīng)特別注意《擔(dān)保法解釋》第16～18條的規(guī)定，事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體及分支機(jī)
構(gòu)、職能部門訂立的保證合同的效力，依不同情形而有所不同。
2注意分公司與總公司之間不能互為保證人，子公司也不能為母公司提供保證，
但母公司可為子公司提供保證。
【重點(diǎn)法條】
第十二條 同一債務(wù)有兩個(gè)以上保證人的，保證人應(yīng)當(dāng)按照保證合同約定的保證份
額，承擔(dān)保證責(zé)任。沒有約定保證份額的，保證人承擔(dān)連帶責(zé)任，債權(quán)人可以要求
任何一個(gè)保證人承擔(dān)全部保證責(zé)任，保證人都負(fù)有擔(dān)保全部債權(quán)實(shí)現(xiàn)的義務(wù)。已經(jīng)
承擔(dān)保證責(zé)任的保
證人，有權(quán)向債務(wù)人追償，或者要求承擔(dān)連帶責(zé)任的其他保證人清償其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的
份額。
【相關(guān)法條】 《民通意見》第110條；《擔(dān)保法解釋》第19～22條。
【意思分解】
1共同保證是數(shù)個(gè)保證人就同一債務(wù)所為的保證，因而應(yīng)由每個(gè)保證人與債權(quán)人
訂立保證合同。其訂立方式可以由數(shù)個(gè)保證人一同與債權(quán)人訂立一個(gè)保證合同，也
可以由各個(gè)保證人與債權(quán)人分別訂立保證合同，而且各個(gè)保證合同可以同時(shí)訂立，
也可以先后訂立。
2如果共同保證的各個(gè)保證人與主債權(quán)人約定了保證份額，則各個(gè)保證人對(duì)主債
權(quán)人的保證之債是按份之債；如果沒有約定保證份額，則保證人之間承擔(dān)法定的連
帶之債。當(dāng)然，在連帶保證責(zé)任之下，各個(gè)保證人內(nèi)部之間還是有份額的。他們之
間后來(lái)達(dá)成份額承擔(dān)協(xié)議的則依協(xié)議，達(dá)不成協(xié)議的應(yīng)推定為等份承擔(dān)。這是對(duì)債
權(quán)人承擔(dān)了保證之債后的保證人向其他保證人行使追償權(quán)的份額確定規(guī)則。
3質(zhì)言之，共同保證中的兩個(gè)分類關(guān)系是：
(1)按份共同保證
指各保證人與債權(quán)人訂立合同時(shí)約定了各自的保證份額，約定方式有二：
①與債權(quán)人共同約定；
②與債權(quán)人分別約定。
(2)連帶共同保證
指?jìng)鶆?wù)人不能到期清償時(shí)，各保證人就保證責(zé)任承擔(dān)連帶責(zé)任。連帶共同保證的產(chǎn)
生方式亦有二：
①各保證人明確約定連帶責(zé)任的；
②各保證人未約定保證份額的，其中，未約定方式又包括(《擔(dān)保法解釋》第19條
)：其一，各保證人同時(shí)與債權(quán)人訂約時(shí)未約定份額的；其二，各保證人分別與債
權(quán)人訂約時(shí)未約定份額的。
司法考試中出現(xiàn)的連帶共同保證幾乎均以第②項(xiàng)情形的面目出現(xiàn)。還應(yīng)注意：連帶
共同保證人之中一人承擔(dān)保證責(zé)任后，取得兩個(gè)權(quán)利：一是對(duì)債務(wù)人之追償權(quán)；二
是對(duì)其他保證人的追償權(quán)。這兩個(gè)追償權(quán)之間的關(guān)系是：由履行了責(zé)任的保證人向
主債務(wù)人追償，對(duì)于未滿足的部分，再向其他保證人作相應(yīng)的追償。
【不要混淆】
應(yīng)注意共同保證人之間的連帶責(zé)任是不同于連帶責(zé)任保證的。共同保證人之間的連
帶保證責(zé)任是保證人在承擔(dān)保證責(zé)任上的連帶關(guān)系，保證人對(duì)債務(wù)的保證方式既可
為一般保證，也可為連帶保證，保證人仍應(yīng)依其保證的方式享有相應(yīng)的權(quán)利。換而
言之，共同保證的連帶責(zé)任關(guān)系是發(fā)生在各個(gè)保證人之間的，而連帶保證的連帶責(zé)
任關(guān)系是發(fā)生在保證人與主債務(wù)人之間的。
【重點(diǎn)法條】
第十四條 保證人與債權(quán)人可以就單個(gè)主合同分別訂立保證合同，也可以協(xié)議在最
高債權(quán)額限度內(nèi)就一定期間連續(xù)發(fā)生的借款合同或者某項(xiàng)商品交易合同訂立一個(gè)保
證合同。
第二十七條 保證人依照本法第十四條規(guī)定就連續(xù)發(fā)生的債權(quán)作保證，未約定保證
期間的，保證人可以隨時(shí)書面通知債權(quán)人終止保證合同，但保證人對(duì)于通知到債權(quán)
人前所發(fā)生的債權(quán)，承擔(dān)保證責(zé)任。
【相關(guān)法條】 《擔(dān)保法解釋》第23、37條。
【意思分解】
最高額保證，是指在最高債權(quán)額度內(nèi)對(duì)一定期間連續(xù)發(fā)生的不特定債權(quán)所為的保證
。依上述兩條規(guī)定，其特征在于：
1保證所擔(dān)保的債權(quán)是未來(lái)的，不特定的。
2被擔(dān)保的主合同是每個(gè)而非一個(gè)。
3最高額保證所擔(dān)保的債權(quán)額是在一定期間發(fā)生的，并且在約定的最高額限度內(nèi)
。
4最高額保證的保證人享有隨時(shí)單方終止合同權(quán)，此時(shí)的保證責(zé)任以解除合同的
通知到達(dá)主債權(quán)人前所發(fā)生的債權(quán)為限。
5注意最高額保證的保證期間確定(《擔(dān)保法解釋》第37條)：
(1)有約定的從約定。
(2)無(wú)約定或約定不明的，如最高額保證合同約定有保證人清償債務(wù)期限，保證期
間自清償期屆滿之日起6個(gè)月。
(3)無(wú)約定債務(wù)清償期限的，保證期間自最高額保證終止之日或債權(quán)人收到保證人
終止保證合同的書面通知到達(dá)之日起6個(gè)月。
【重點(diǎn)法條】
第十六條 保證的方式有：
(一)一般保證；
(二)連帶責(zé)任保證。
第十七條 當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證
責(zé)任的，為一般保證。
一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行
仍不能履行債務(wù)前，對(duì)債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。
有下列情形之一的，保證人不得行使前款規(guī)定的權(quán)利：
(一)債務(wù)人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的；
(二)人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的；
(三)保證人以書面形式放棄前款規(guī)定的權(quán)利的。
第十八條 當(dāng)事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對(duì)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，為連
帶責(zé)任保證。
連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可
以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。
第十九條 當(dāng)事人對(duì)保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)
保證責(zé)任。
第二十條 一般保證和連帶責(zé)任保證的保證人享有債務(wù)人的抗辯權(quán)。債務(wù)人放棄對(duì)
債務(wù)的抗辯權(quán)的，保證人仍有權(quán)抗辯。
抗辯權(quán)是指?jìng)鶛?quán)人行使債權(quán)時(shí)，債務(wù)人根據(jù)法定事由，對(duì)抗債權(quán)人行使請(qǐng)求權(quán)的權(quán)
利
【相關(guān)法條】 《擔(dān)保法解釋》第24～27、124～127條。
【意思分解】
關(guān)于保證的方式，是保證制度的核心內(nèi)容，也是司法考試必考內(nèi)容。應(yīng)掌握：
1判斷某一保證是一般保證還是連帶責(zé)任保證的標(biāo)準(zhǔn)：
(1)保證合同中有“是債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的”字樣的
，即為一般保證；有“連帶責(zé)任”字樣的，即為連帶責(zé)任保證(第17、18條)。
(2)若對(duì)保證方式無(wú)約定或約定不明的，則推定為連帶責(zé)任保證(第19條)。
2一般保證與連帶責(zé)任保證共同點(diǎn)在于第20條，一般保證人與連帶責(zé)任保證人均
享有的一般抗辯權(quán)；其區(qū)別在于連帶責(zé)任保證人不享有第17條第2款的規(guī)定的先訴
抗辯權(quán)(延期抗辯權(quán))。這一區(qū)別是以上幾個(gè)條文的關(guān)鍵所在。
3先訴抗辯權(quán)是指保證人于債權(quán)人未就主債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制執(zhí)行而無(wú)效果前，對(duì)
于債權(quán)人得拒絕清償保證債務(wù)。它有以下含義：
(1)先訴抗辯權(quán)是保證人對(duì)抗債權(quán)人請(qǐng)求的權(quán)利。
(2)先訴抗辯權(quán)是保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)
制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對(duì)債權(quán)人拒絕承擔(dān)保證責(zé)任的權(quán)利。從性質(zhì)上說，它屬
于延期性的抗辯。
4應(yīng)注意第17條第3款所規(guī)定的一般保證人不能行使先訴抗辯權(quán)的情形。
5應(yīng)特別注意《擔(dān)保法解釋》第24、26、27條的內(nèi)容。
【重點(diǎn)法條】
第二十一條 保證擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)
的費(fèi)用。
保證合同另有約定的，按照約定。
當(dāng)事人對(duì)保證擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當(dāng)對(duì)全部債務(wù)承擔(dān)
責(zé)任。
【相關(guān)法條】 本法第46、67、83條。
【意思分解】
不論是保證，還是抵押、質(zhì)押、留置，其擔(dān)保范圍都是一樣的：
(1)有約定的，按照約定；
(2)無(wú)約定或約定不明確的，應(yīng)推定為對(duì)“全部債務(wù)”承擔(dān)責(zé)任，而“全部債務(wù)”
即指第21條第1款所列項(xiàng)目之和。
【重點(diǎn)法條】
第二十二條 保證期間，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人
的，保證人在原保證擔(dān)保的范圍內(nèi)繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任。保證合同另有約定的，按照
約定。
第二十三條 保證期間，債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)取得保證人書面同意
，保證人對(duì)未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，不再承擔(dān)保證責(zé)任。
第二十四條 債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同的，應(yīng)當(dāng)取得保證人書面同意，未經(jīng)
保證人書面同意的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。保證合同另有約定的，按照約定。
【相關(guān)法條】 《擔(dān)保法解釋》第28～30、39條。
【意思分解】
1主債權(quán)轉(zhuǎn)讓的
依《擔(dān)保法》第22條，保證期間內(nèi)，主債權(quán)依法轉(zhuǎn)讓的，保證人繼續(xù)承擔(dān)原保證責(zé)
任。但有兩個(gè)例外(參見《擔(dān)保法解釋》第28條)。
2主債務(wù)轉(zhuǎn)讓的
依《擔(dān)保法》第23條，主債務(wù)轉(zhuǎn)讓，保證人繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任的條件是：
(1)經(jīng)債權(quán)人許可；
(2)經(jīng)保證人書面同意。
實(shí)踐中，保證人非為書面同意的形式有：
①明確拒絕；
②不置可否；
③點(diǎn)頭同意；
④口頭同意。
3主合同內(nèi)容變更的(《擔(dān)保法》第24條)
原則上，主合同內(nèi)容發(fā)生變更的，應(yīng)經(jīng)保證人的書面同意，否則，保證人“不再承
擔(dān)保證責(zé)任”。此原則究為何意，詳見下面分解。
(1)債權(quán)數(shù)額變更的(《擔(dān)保法》解釋第30條第1款)。
其一，未經(jīng)保證人書面同意，加重其負(fù)擔(dān)的，保證人對(duì)加重部分不承擔(dān)責(zé)任。
其二，雖未經(jīng)保證人書面同意，減輕其負(fù)擔(dān)的，依變更后的合同承擔(dān)責(zé)任。
(2)主債權(quán)期限發(fā)生變更的。詳見下文。
4新貸償還舊貸的，若后一貸款合同之訂立，第一個(gè)貸款合同的保證人不知情的
，其保證責(zé)任全部免除(《擔(dān)保法解釋》第39條)。
【不要混淆】
第23、24條的“不再承擔(dān)保證責(zé)任”中的“不再”應(yīng)作何解?保證人是對(duì)主債務(wù)移
轉(zhuǎn)前后或主合同變更后的一段期間的保證責(zé)任不再承擔(dān)?還是對(duì)該主債務(wù)或主合同
的任何期間的保證責(zé)任均不再承擔(dān)?對(duì)此問題，許多考生存在著模糊認(rèn)識(shí)。
對(duì)第24條的問題，最高人民法院(經(jīng))復(fù)【1988】8號(hào)文中第12條作了規(guī)定：“債權(quán)
人與被保證人未經(jīng)保證人同意，變更主合同履行期限的，如保證合同中約定有保證
責(zé)任期限，保證人仍在原保證責(zé)任期限內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任；如保證合同未約定保證責(zé)
任期限，保證人仍在被保證人原來(lái)承擔(dān)責(zé)任的期限內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。債權(quán)人未經(jīng)保
證人同意，在主合同履行期限內(nèi)變更合同其他內(nèi)容而使被保證人債務(wù)增加的，保證
人對(duì)增加的債務(wù)不承擔(dān)保證責(zé)任。”因此，不能認(rèn)為債權(quán)人與債務(wù)人對(duì)主合同的任
何變化都使保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。只有在合同的變更構(gòu)成合同更新即形成新的
法律關(guān)系時(shí)，才能解除保證人的保證責(zé)任。同理，第23條主債務(wù)移轉(zhuǎn)情形下，雖未
經(jīng)保證人書面同意，保證人對(duì)移轉(zhuǎn)前的期間的保證責(zé)任仍不得免除，免除只是主債
務(wù)移轉(zhuǎn)后的保證責(zé)任?！稉?dān)保法解釋》第28～30條又堅(jiān)持了這一原則，值得注意。
【重點(diǎn)法條】
第二十五條 一般保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履
行期屆滿之日起六個(gè)月。
在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未對(duì)債務(wù)人提起訴訟或者申
請(qǐng)仲裁的，保證人免除保證責(zé)任；債權(quán)人已提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁的，保證期間適
用訴訟時(shí)效中斷的規(guī)定。
第二十六條 連帶責(zé)任保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，債權(quán)人有權(quán)自主
債務(wù)履行期屆滿之日起六個(gè)月內(nèi)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。
在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任
的，保證人免除保證責(zé)任。
【相關(guān)法條】 本法第26條；《擔(dān)保法解釋》第31～37條。
【意思分解】
1不論是一般保證還是連帶保證，其保證期間確定規(guī)則是一樣的：
(1)有約定的，從約定；
(2)無(wú)約定的，為主債務(wù)履行屆滿之日起6個(gè)月(第25條第1款，第26條第1款)。
2由于先訴抗辯權(quán)的緣故，一般保證與連帶保證的責(zé)任免除規(guī)則不一樣：
(1)保證期間內(nèi)債權(quán)人未對(duì)債務(wù)人起訴(申請(qǐng)仲裁)的，一般保證人免責(zé)(第25條第2
款)；
(2)保證期間內(nèi)債權(quán)人未要求保證人承擔(dān)責(zé)任的，連帶保證人免責(zé)(第26條第2款)。
3保證期間是除斥期間(《擔(dān)保法解釋》第31條)。
4注意保證期間的具體計(jì)算規(guī)則(《擔(dān)保法解釋》第32、33條)。
5了解保證合同訴訟時(shí)效的計(jì)算(《擔(dān)保法解釋》第34條)，特別掌握主債務(wù)訴訟
時(shí)效與保
證債務(wù)訴訟時(shí)效的關(guān)系。
【不要混淆】
1與保證債務(wù)訴訟時(shí)效期間的關(guān)系
(1)惟保證期間未經(jīng)過，才有保證債務(wù)訴訟時(shí)效期間適用的機(jī)會(huì)(必要)；否則，保
證債務(wù)(責(zé)任)不存在，其訴訟時(shí)效期間也就不存在了。
(2)保證期間未經(jīng)過，不意味著保證責(zé)任最終能實(shí)現(xiàn)。實(shí)現(xiàn)與否，在以后歲月里還
要看其訴訟時(shí)效期間的經(jīng)過與否：訴訟時(shí)效期間經(jīng)過，勝訴權(quán)喪失，不受法律保護(hù)
；訴訟時(shí)效期間未經(jīng)過，受法律保護(hù)。
2保證債務(wù)訴訟時(shí)效期間與主債務(wù)訴訟時(shí)效期間的關(guān)系
考慮到問題的難度與深度，以及司法考試考查的極小可能性，本書對(duì)該問題不再深
入探討。
有興趣者可參見《擔(dān)保法解釋》第36條。本書僅簡(jiǎn)單總結(jié)如下：
(1)主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷，一般保證債務(wù)之訴訟時(shí)效隨之中斷，但連帶保證債務(wù)不
隨之中斷；
(2)主債務(wù)訴訟時(shí)效中止，保證債務(wù)均隨之中止；
(3)保證債務(wù)訴訟時(shí)效的中止、中斷，對(duì)主債務(wù)訴訟時(shí)效無(wú)反作用。
【重點(diǎn)法條】
第二十八條 同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保的，保證人對(duì)物的擔(dān)保以外的債權(quán)承
擔(dān)保證責(zé)任。
債權(quán)人放棄物的擔(dān)保的，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責(zé)任。
【相關(guān)法條】 《擔(dān)保法解釋》第38、123條。
【意思分解】
1關(guān)系類型
物保與人保并存于一個(gè)債權(quán)時(shí)，如何實(shí)現(xiàn)人保(保證責(zé)任)與物保責(zé)任(優(yōu)先受償權(quán)
)，是一個(gè)重大的理論、實(shí)踐問題，也是司法考試中幾乎每年會(huì)考到的問題。先來(lái)
看二者并存的關(guān)系類型：
(1)債務(wù)人提供的物保與第三人保證并存；
(2)另一第三人提供的物保與第三人保證并存。
下面，我們分別探討這兩種類型下物保與人保的實(shí)現(xiàn)關(guān)系。
2債務(wù)人提供的物保與第三人保證并存，二者的關(guān)系，可概括為五句話(《擔(dān)保法
》第28條)：
(1)先實(shí)現(xiàn)物保責(zé)任，次實(shí)現(xiàn)保證責(zé)任；
(2)債權(quán)人放棄物保的，保證人在其棄權(quán)范圍內(nèi)免責(zé)；
(3)債權(quán)人在主債務(wù)期滿后怠于行使物保致使擔(dān)保物損毀的，適用上述第(2)項(xiàng)規(guī)則
；
(4)擔(dān)保物因不可抗力滅失且無(wú)代位物的，保證人承擔(dān)全部擔(dān)保責(zé)任；
(5)物保合同被確認(rèn)無(wú)效、被撤銷，債權(quán)人有過錯(cuò)的，保證人在擔(dān)保物價(jià)值內(nèi)免責(zé)
。
3另一第三人提供的物保與第三人保證并存(《擔(dān)保法解釋》第38條)。
(1)物保、人保分別約定擔(dān)保份額的，依約定，為按份之債；
(2)否則，物保人與保證人負(fù)連帶責(zé)任，實(shí)現(xiàn)順序上不存在先后之分；
(3)第(2)項(xiàng)情形下，內(nèi)部份額上，若擔(dān)保物價(jià)值高于主債務(wù)額一半的，推定為均額
；若擔(dān)保物價(jià)值低于主債務(wù)額一半的，物保人份額以擔(dān)保物實(shí)際價(jià)值計(jì)，余額為保
證人承擔(dān)。
【不要混淆】
基于相似的法理，物保與物保的關(guān)系也值得我們重視。
物保與物保并存于一債權(quán)時(shí)，其權(quán)利如何實(shí)現(xiàn)?僅有兩個(gè)條文規(guī)范，即《擔(dān)保法解
釋》第75、123條。下面分述之：
1債權(quán)人放棄債務(wù)人物保的，其他物保人在棄權(quán)范圍內(nèi)免責(zé)。
2兩個(gè)第三人提供的抵押并存于同一債權(quán)的，有約定的從約定；無(wú)約定的，推定
為連帶共同抵押。
【重點(diǎn)法條】
第三十條 有下列情形之一的，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任：
(一)主合同當(dāng)事人雙方串通，騙取保證人提供保證的；
(二)主合同債權(quán)人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實(shí)意思的情況下提供
保證的。
【相關(guān)法條】 《擔(dān)保法解釋》第39～41條。
【意思分解】
以上是無(wú)效保證的兩種情形，應(yīng)注意《擔(dān)保法解釋》第39～41條擴(kuò)張解釋的幾類情
形：
1主合同當(dāng)事人以新貸還舊貸，不知情的保證人免責(zé)。
2主債務(wù)人以脅迫、欺詐手段使保證人提供保證，且主債權(quán)人知情的，保證無(wú)效
。
3主債務(wù)人、保證人共同欺騙債權(quán)人以訂立合同的，主債務(wù)人與保證人對(duì)債權(quán)人
承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
【重點(diǎn)法條】
第三十一條 保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。
第三十二條 人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件后，債權(quán)人未申報(bào)債權(quán)的，保證人可以
參加破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配，預(yù)先行使追償權(quán)。
【相關(guān)法條】 本法第57、72條；《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》第13條；《擔(dān)保法解釋》
第42～46條。
【意思分解】
1第31條規(guī)定了保證人的追償權(quán)。所謂保證人的追償權(quán)，是指保證人履行保證債
務(wù)后，得向主債務(wù)人請(qǐng)求償還的權(quán)利。追償權(quán)是保證的外部關(guān)系表現(xiàn)。保證一經(jīng)成
立，即在保證人與主債務(wù)人之間產(chǎn)生一種附條件的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，保證人一旦履行
了保證債務(wù)即成為債權(quán)人，有權(quán)請(qǐng)求主債務(wù)人向其償還。追償權(quán)的成立要件為：
(1)保證人已向債權(quán)人承擔(dān)了保證責(zé)任；
(2)用保證人的履行而使主債務(wù)人免責(zé)；
(3)保證人的履行行為無(wú)過錯(cuò)。
2第32條規(guī)定了追償權(quán)的事先行使，可聯(lián)系《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》第13條和《擔(dān)
保法解釋》第45條及第46條復(fù)習(xí)。
3保證人的追償權(quán)同抵押人、出質(zhì)人的求償權(quán)相同(本法第57、72條)。
【不要混淆】
1第31條規(guī)定的追償權(quán)，不同于保證人的代位求償權(quán)。我國(guó)《擔(dān)保法》未規(guī)定保
證人、抵押人、出質(zhì)人的代位求償權(quán)，這是一個(gè)制度缺憾。
2注意《擔(dān)保法解釋》第42條第2款及第44條第2款。
3務(wù)必掌握《擔(dān)保法解釋》第45、46條。
【重點(diǎn)法條】
第三十三條 本法所稱抵押，是指?jìng)鶆?wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移對(duì)本法第三十四條所列
財(cái)產(chǎn)的占有，將該財(cái)產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)依照本
法規(guī)定以該財(cái)產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣、變賣該財(cái)產(chǎn)的價(jià)款優(yōu)先受償。
前款規(guī)定的債務(wù)人或者第三人為抵押人，債權(quán)人為抵押權(quán)人，提供擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)為抵
押物。
【相關(guān)法條】 《民通意見》第112條；《擔(dān)保法解釋》第71～72條。
【意思分解】
以下有關(guān)抵押權(quán)特性的敘述，是考生必須具備的理論背景知識(shí)。
1抵押權(quán)是不轉(zhuǎn)移標(biāo)的物占有的擔(dān)保物權(quán)，這是與質(zhì)押相區(qū)別的關(guān)鍵點(diǎn)。
2抵押權(quán)具有從屬性。從屬性表現(xiàn)在三個(gè)方面：
(1)存在上的從屬性。抵押權(quán)的成立以主債權(quán)的存在為前提，主債權(quán)不成立或歸屬
于無(wú)效時(shí)，抵押權(quán)也就不能成立或隨之無(wú)效。但最高額抵押是個(gè)例外?！—?br>(2)處分上的從屬性。即抵押權(quán)不能與所擔(dān)保的債權(quán)相分離而單獨(dú)轉(zhuǎn)讓或者供作其
他債權(quán)擔(dān)保，只能隨同債權(quán)一同轉(zhuǎn)讓或者在債權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)消滅(本法第50條)。
(3)消滅上的從屬性。抵押權(quán)同主債權(quán)共命運(yùn)，主債權(quán)如因受清償、提存、抵銷、
免除等原因而全部消滅時(shí)，則抵押權(quán)也隨之消滅(本法第52條)。但主債權(quán)部分消滅
時(shí)，抵押權(quán)仍存在而不能部分消滅。
3抵押權(quán)具有不可分性
不可分性是指抵押權(quán)的效力不可分，即抵押權(quán)擔(dān)保主債權(quán)的全部并及于抵押財(cái)產(chǎn)的
全部。從抵押物與被擔(dān)保的債權(quán)的關(guān)系上說，抵押物的全部擔(dān)保債權(quán)的全部；從抵
押權(quán)與抵押物的關(guān)系上說，抵押權(quán)的全部存在于抵押物的全部上，也存在于抵押物
的各部上；從抵押權(quán)與主債權(quán)的關(guān)系上說，被擔(dān)保的債權(quán)分，抵押權(quán)仍不分。不可
分性主要體現(xiàn)在以下幾方面：
(1)抵押權(quán)設(shè)定后，原則上抵押人的權(quán)利義務(wù)不因抵押物價(jià)格的增減而受影響。
(2)抵押財(cái)產(chǎn)的一部分經(jīng)分割或者讓與第三人時(shí)，抵押權(quán)不受影響，抵押權(quán)人仍得
對(duì)全部抵押財(cái)產(chǎn)行使抵押權(quán)。
(3)抵押物部分滅失時(shí)，未滅失的抵押物部分仍擔(dān)保著全部債權(quán)，其擔(dān)保的債權(quán)額
并未因此而減少。同時(shí)，抵押權(quán)也僅存在于未滅失的抵押物部分上，抵押人不負(fù)有
補(bǔ)充擔(dān)保物的義務(wù)。但是，若因抵押物的滅失而又有代位物時(shí)，則抵押權(quán)人可于代
位物上行使抵押權(quán)(本法第58條；《海商法》第16條第2款)。
(4)主債權(quán)部分受償時(shí)，抵押權(quán)人仍得就其未受償?shù)牟糠謧鶛?quán)對(duì)抵押物的全部行使
抵押權(quán)。
(5)主債權(quán)經(jīng)分割或部分轉(zhuǎn)讓時(shí)，抵押權(quán)也不受影響，各債權(quán)人仍將就其享有的債
權(quán)份額行使全部抵押權(quán)。
4抵押權(quán)具有特定性
特定性是與抵押權(quán)的公示聯(lián)系在一起的。因?yàn)榈盅簷?quán)的設(shè)定不轉(zhuǎn)移抵押物的占有，
抵押權(quán)必須以占有以外的其他方式公示。其特定性表現(xiàn)在兩個(gè)方面：
(1)抵押物的特定。抵押物必須是現(xiàn)存的，特定的，而不能是未來(lái)的不確定財(cái)產(chǎn)。
(2)抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)的特定。
5抵押權(quán)具有物上代位性
物上代位性是指物權(quán)的效力及于標(biāo)的物的代位物上。抵押權(quán)的物上代位性表現(xiàn)在：
于抵押物毀損滅失時(shí)，抵押權(quán)將就抵押人因此而發(fā)生的保險(xiǎn)金或賠償金請(qǐng)求權(quán)行使
物上代位權(quán)(本法第58條；《海商法》第20條)。
6抵押權(quán)具有順序性
順序性是指在同一財(cái)產(chǎn)上設(shè)定數(shù)個(gè)抵押權(quán)時(shí)，各個(gè)抵押權(quán)之間有一定的順序(本法
第54條)。
7抵押權(quán)具有追及性
追及性是指物權(quán)的標(biāo)的物不論落入何人之手，物權(quán)人都可以追及該物，向?qū)嶋H的占
有人主張權(quán)利。抵押權(quán)的追及性主要體現(xiàn)在以下兩點(diǎn)：
第一，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，擅自將抵押物轉(zhuǎn)讓給他人時(shí)，抵押權(quán)不受影響，
抵押權(quán)人仍得追及抵押物對(duì)之行使抵押權(quán)。
第二，在抵押物受到他人的不法侵害時(shí)，抵押權(quán)人得基于抵押權(quán)請(qǐng)求排除妨害。
【重點(diǎn)法條】
第三十五條 抵押人所擔(dān)保的債權(quán)不得超出其抵押物的價(jià)值。
財(cái)產(chǎn)抵押后，該財(cái)產(chǎn)的價(jià)值大于所擔(dān)保債權(quán)的余額部分，可以再次抵押，但不得超
出其余額部分。
【相關(guān)法條】 《擔(dān)保法》第55～56條；《擔(dān)保法解釋》第51條。
【意思分解】
1原則上，抵押物價(jià)值應(yīng)大于抵押所擔(dān)保的債權(quán)額。這就意味著在抵押物價(jià)值范
圍內(nèi)，是可以設(shè)定再抵押的。比如，甲有一幢樓房?jī)r(jià)值2000萬(wàn)元，先以該樓房為乙
銀行提供抵押，擔(dān)保債權(quán)1000萬(wàn)元，再給丙、丁銀行分別提供抵押，擔(dān)保債權(quán)分別
為500萬(wàn)元，300萬(wàn)元。這是完全合法的。
2但若數(shù)次抵押所擔(dān)保的債權(quán)總額高出了抵押物價(jià)值，是否就絕對(duì)無(wú)效呢? 是本
法條理解的關(guān)鍵。如上例中，甲分別為乙、丙、丁三銀行提供抵押擔(dān)保的債權(quán)額分
別為1000萬(wàn)元，500萬(wàn)元，800萬(wàn)元，是否絕對(duì)不可以呢?答案是否定的。因?yàn)殡m然
此時(shí)抵押物(樓房)價(jià)值(估價(jià))2000萬(wàn)元，但完全有可能在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)(拍賣、變
賣等)，拍賣出2500萬(wàn)元的高價(jià)，此時(shí)，三個(gè)抵押權(quán)都可以順利實(shí)現(xiàn)。
3設(shè)上例中既使將來(lái)實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)只得款2000萬(wàn)元，那么我們也不能說超出抵押
物價(jià)值設(shè)定抵押就是無(wú)效的。此時(shí)，要看乙、丙、丁三個(gè)銀行的抵押權(quán)登記的先后
順序來(lái)決定三者實(shí)現(xiàn)的狀況。設(shè)乙、丙、丁分別在6月1日、6月2日、6月3日完成的
登記手續(xù)。那么這三個(gè)抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)情形是：乙、丙各拿去1000萬(wàn)元，500萬(wàn)元(實(shí)
現(xiàn)優(yōu)先受償權(quán))，但丁銀行只能拿去500萬(wàn)元，余下的300萬(wàn)元作為普通債權(quán)而存在
(《擔(dān)保法解釋》第51條)。可見，即使是最后一個(gè)成立的抵押權(quán)，此時(shí)也并非完全
無(wú)效。
4依上述原理，抵押權(quán)的效力只及于設(shè)定抵押權(quán)的抵押物本身。所以若以國(guó)有土
地使用權(quán)設(shè)定抵押，設(shè)定抵押后在該土地上新增的房屋自然不屬于抵押物。若其后
實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)需一同拍賣的，就新增房屋拍賣所得款項(xiàng)，是不得用于優(yōu)先受償?shù)摹?br>
5更重要的是，在劃撥而取得的國(guó)有土地使用權(quán)的房地產(chǎn)上設(shè)定的抵押，在實(shí)現(xiàn)
抵押權(quán)時(shí)，抵押權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)要劣后于國(guó)家在這幅土地上享有的利益(土地出
讓金)，所以應(yīng)先繳納相當(dāng)于土地出讓金后，抵押權(quán)人才得優(yōu)先受償。
【重點(diǎn)法條】
第三十六條 以依法取得的國(guó)有土地上的房屋抵押的，該房屋占有范圍內(nèi)的國(guó)有土
地使用權(quán)同時(shí)抵押。
以出讓方式取得的國(guó)有土地使用權(quán)抵押的，應(yīng)當(dāng)將抵押時(shí)該國(guó)有土地上的房屋同時(shí)
抵押。
鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)的土地使用權(quán)不得單獨(dú)抵押。以鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)的廠房等建筑物抵
押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時(shí)抵押。
第三十七條 下列財(cái)產(chǎn)不得抵押：
(一)土地所有權(quán)；
(二)耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但本法第三十四條
第(五)項(xiàng)、第三十六條第三款規(guī)定的除外；
(三)學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療
衛(wèi)生設(shè)施和其他社會(huì)公益設(shè)施；
(四)所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭(zhēng)議的財(cái)產(chǎn)；
(五)依法被查封、扣押、監(jiān)管的財(cái)產(chǎn)；
(六)依法不得抵押的其他財(cái)產(chǎn)。
【相關(guān)法條】 本法第34條；《城市房地產(chǎn)管理法》第47、31條；《民通意見》第
113條；《擔(dān)保法解釋》第52～56條。
【意思分解】
1第34條從正面規(guī)定了可用于抵押的財(cái)產(chǎn)，而第37條，則從反面規(guī)定了不可用作
抵押財(cái)產(chǎn)的范圍。重點(diǎn)掌握第(二)項(xiàng)：
(1)原則上，集體土地使用權(quán)不可抵押；
(2)但有兩個(gè)例外：
①抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使
用權(quán)；②以鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)。
2我國(guó)法采房地一體主義(《城市房地產(chǎn)管理法》第31條)，故將國(guó)有土地上的房
屋作抵押的，其效力自然及于房屋占用范圍內(nèi)的國(guó)有土地使用權(quán)(第36條第1款)；
反之亦然(第2款)。
但應(yīng)注意集體土地使用權(quán)情形不同于國(guó)有土地使用權(quán)(第3款)，不能“反之亦然”
。
3特別注意《擔(dān)保法解釋》第52、54、56條關(guān)于抵押無(wú)效、不成立的補(bǔ)充規(guī)定。
4特別注意《擔(dān)保法解釋》第53條對(duì)《擔(dān)保法》第37條第(三)項(xiàng)規(guī)定的修正性補(bǔ)
充。
【不要混淆】
1注意《擔(dān)保法解釋》第47條實(shí)際上增加了一類可用于抵押的財(cái)產(chǎn)(樓花按揭)，
而第48條增加了一類不可用于抵押的財(cái)產(chǎn)。
2依《擔(dān)保法解釋》第52條，農(nóng)作物可以抵押，但此時(shí)與其未分離的集體土地使
用權(quán)是不可抵押的。
3《擔(dān)保法解釋》第53條實(shí)際上對(duì)《擔(dān)保法》第31條第(三)項(xiàng)作出了一個(gè)限制解
釋，即公益法人的非公益財(cái)產(chǎn)雖然可用于抵押，但僅在為抵押人自身債務(wù)設(shè)定時(shí)方
為無(wú)效。換而言之，在其他場(chǎng)合下是不得抵押的。
4《擔(dān)保法解釋》第54條有兩層含義：
(1)按份共有人隨時(shí)有權(quán)以其份額設(shè)定抵押，無(wú)須征得其他共有人同意。
(2)共同共有人以共有財(cái)產(chǎn)作抵押，原則上應(yīng)以全體共有人同意為要件。某一共同
共有人擅作抵押，應(yīng)作無(wú)效處理。但其他共有人明知而沉默的，推定其同意。
5依《擔(dān)保法解釋》第55條，抵押權(quán)與執(zhí)行權(quán)的關(guān)系如下：
(1)先抵押，后被扣押的，將來(lái)拍賣、變賣抵押時(shí)，抵押權(quán)優(yōu)先于執(zhí)行權(quán)；
(2)先被扣押，后再設(shè)抵押的，該抵押無(wú)效。
【重點(diǎn)法條】
第四十條 訂立抵押合同時(shí)，抵押權(quán)人和抵押人在合同中不得約定在債務(wù)履行期屆
滿抵押權(quán)人未受清償時(shí)，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有。
【相關(guān)法條】 本法第66條；《擔(dān)保法解釋》第57條。
【意思分解】
1無(wú)論是抵押權(quán)還是質(zhì)押權(quán)，均禁止“流質(zhì)”。抵押權(quán)與質(zhì)押權(quán)都是對(duì)標(biāo)的物的
優(yōu)先受償權(quán)，其權(quán)利核心在于價(jià)值權(quán)的實(shí)現(xiàn)，故規(guī)定有徑直取得標(biāo)的物所有權(quán)的“
流質(zhì)”條款無(wú)效。
2依《擔(dān)保法解釋》第57條，抵押權(quán)人與抵押人在債務(wù)履行期屆滿后協(xié)議以抵押
物折價(jià)給抵押權(quán)人取得時(shí)，只要不損害后序其他債權(quán)人的利益，是允許的，該情形
不屬于“流質(zhì)”。
【不要混淆】
應(yīng)注意，流質(zhì)的核心特征在于實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)，未經(jīng)市場(chǎng)定價(jià)即將抵押物所有權(quán)歸抵
押權(quán)人所有，故有別于抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的一種常見方式——折價(jià)。如甲有汽車一輛抵押
給乙，擔(dān)保債權(quán)15萬(wàn)元。但到期甲不能還債，甲、乙協(xié)商，以該汽車作價(jià)15萬(wàn)元給
乙，可否?當(dāng)然可以。又如，在上例中，甲委托某拍賣行拍賣汽車，乙能否作為競(jìng)
買人參加拍買?當(dāng)然可以。換而言之，在抵押物拍賣、變賣、折價(jià)時(shí)，抵押權(quán)人有
權(quán)利作為一個(gè)普通買受人的身份出現(xiàn)以參加競(jìng)買等買受活動(dòng)。
【重點(diǎn)法條】
第四十一條 當(dāng)事人以本法第四十二條規(guī)定的財(cái)產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，
抵押合同自登記之日起生效。
第四十三條 當(dāng)事人以其他財(cái)產(chǎn)抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽
訂之日起生效。
當(dāng)事人未辦理抵押物登記的，不得對(duì)抗第三人。當(dāng)事人辦理抵押物登記的，登記部
門為抵押人所在地的公證部門。
【相關(guān)法條】 本法第42條；《擔(dān)保法解釋》第49、58～60條。
【意思分解】
以上兩條是理解我國(guó)抵押權(quán)制度的最關(guān)鍵法條。
1我國(guó)《擔(dān)保法》對(duì)抵押物登記效力區(qū)分了兩種情況：
(1)必須辦理抵押物登記，抵押登記是抵押合同的生效要件(必須辦理抵押物登記的
財(cái)產(chǎn)種類規(guī)定在第42條，考生應(yīng)予一一識(shí)記)。第41條用了“應(yīng)當(dāng)”一詞，即如不
進(jìn)行登記，抵押合同就不生效，抵押權(quán)也就當(dāng)然不能成立。因而，登記實(shí)際上是抵
押權(quán)成立的條件，換而言之，登記是抵押權(quán)設(shè)立的必須程序和必要條件。
(2)可以辦理登記，登記是抵押權(quán)對(duì)抗第三人的條件。當(dāng)事人以第42條以外的財(cái)產(chǎn)
抵押的，可以辦理抵押登記，也可以不辦理抵押登記。是否辦理抵押登記完全由當(dāng)
事人自愿決定，抵押登記也不是抵押合同生效的條件，抵押合同自簽訂之日起生效
。但是，當(dāng)事人未辦理抵押登記的，不得對(duì)抗第三人。換而言之，抵押登記具有對(duì)
抗第三人的效力。
2我國(guó)其他一些法律對(duì)抵押登記的效力作了不同于《擔(dān)保法》第41條的規(guī)定，如
《海商法》第13條規(guī)定：“設(shè)立船舶抵押權(quán)，由抵押權(quán)人和抵押人共同向船舶登記
機(jī)關(guān)辦理抵押權(quán)登記；未經(jīng)登記的，不得對(duì)抗第三人。”《民用航空法》第16條也
有類似規(guī)定。依《擔(dān)保法》第95條之規(guī)定，對(duì)船舶抵押權(quán)、民用航空器材抵押權(quán)的
登記效力的認(rèn)定上，應(yīng)依《海商法》和《民用航空法》的特別法規(guī)定。
3對(duì)于第41條規(guī)定，學(xué)界多認(rèn)為缺乏科學(xué)性。依物權(quán)法原理，抵押物登記不同于
抵押合同登記，抵押物登記應(yīng)為抵押權(quán)的公示要件而非成立要件。第41條將抵押物
登記作為抵押合同的生效要件嚴(yán)重不妥。因?yàn)檗k理抵押物登記時(shí)，當(dāng)事人必須提交
抵押合同，而此時(shí)的抵押合同依第41條尚未生效，以一個(gè)尚未生效的合同作為登記
的依據(jù)之一，于邏輯不通。因此學(xué)者多主張，以抵押物登記為抵押權(quán)的對(duì)抗要件，
而非成立要件。依這種觀點(diǎn)，抵押登記與否不應(yīng)影響抵押合同的效力，抵押合同應(yīng)
自當(dāng)事人簽字蓋章之日起成立生效，抵押物登記屬于物權(quán)登記之一種，具有公示的
作用，未經(jīng)登記的抵押權(quán)只在當(dāng)事人之間發(fā)生效力，而不具有對(duì)抗第三人的效力，
而已經(jīng)登記的抵押權(quán)則具有對(duì)抗第三人的效力。
總之，讀者應(yīng)對(duì)第41條規(guī)定的不科學(xué)性有一定了解，以免引起物權(quán)理論上的混亂。
【不要混淆】
1一定要注意第41條和第43條規(guī)定的區(qū)別。
2注意《擔(dān)保法解釋》第58條的內(nèi)容：當(dāng)事人同一天在不同的法定登記部門登記
的，視為順序相同。
3應(yīng)當(dāng)注意，《擔(dān)保法解釋》第49條變相減弱了《擔(dān)保法》第41條的僵硬性。因
為即使未辦理登記手續(xù)，但只要在一審法庭辯論終結(jié)前補(bǔ)辦了登記手續(xù)，還可以認(rèn)
定抵押有效。并且，該條第2款申明，不辦理抵押物登記手續(xù)，不得對(duì)抗第三人。
4關(guān)于抵押權(quán)的效力范圍，應(yīng)注意：
(1)所擔(dān)保的債權(quán)范圍(《擔(dān)保法》第46條)
有約定的從約定；無(wú)約定的，推定為包括：①主債權(quán)；②利息；③違約金；④損害
賠償金；⑤實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)之費(fèi)用。
(2)抵押物的范圍
?、偈欠窦坝趶奈?《擔(dān)保法解釋》第63條)：
A凡設(shè)定前，即為抵押物之從物的，及于從物；
B前種情形下，抵押物、從物分屬不同人所有的，不及于從物。
?、谑欠窦坝阪芟?《擔(dān)保法》第47條)：
A原則上不及于；
B例外情形及于，詳見第47條的。
?、凼欠窦坝谕恋厣系男略龇课?《擔(dān)保法》第55條)：
A不及于；
B但可將新增房屋與原抵押房產(chǎn)一同拍賣，抵押權(quán)人不得就新增房屋的賣款
主張優(yōu)先受償。
【重點(diǎn)法條】
第四十七條 債務(wù)履行期屆滿，債務(wù)人不履行債務(wù)致使抵押物被人民法院依法扣押
的，自扣押之日起抵押權(quán)人有權(quán)收取由抵押物分離的天然孳息以及抵押人就抵押物
可以收取的法定孳息。抵押權(quán)人未將扣押抵押物的事實(shí)通知應(yīng)當(dāng)清償法定孳息的義
務(wù)人的，抵押權(quán)
的效力不及于該孳息。
前款孳息應(yīng)當(dāng)先充抵收取孳息的費(fèi)用。
【相關(guān)法條】 本法第68條；《擔(dān)保法解釋》第62～64條。
【意思分解】
1抵押權(quán)人自抵押物被扣押之日起享有孳息收取權(quán)。依本法第68條，質(zhì)權(quán)人也有
孳息收取權(quán)。
2孳息首先應(yīng)用作收取孳息的費(fèi)用，其次是主債權(quán)的利息，最后是主債權(quán)。了解
《擔(dān)保法解釋》第64條的內(nèi)容。
3由于抵押權(quán)之設(shè)定并不移轉(zhuǎn)物的占有，所以抵押權(quán)人收取孳息時(shí)有義務(wù)通知應(yīng)
當(dāng)清償法定孳息的義務(wù)人。否則，抵押權(quán)的效力并不及于該孳息。換而言之，此時(shí)
應(yīng)當(dāng)清償法定孳息的義務(wù)人并無(wú)義務(wù)主動(dòng)將孳息交付給抵押權(quán)人。由于動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)之
設(shè)定轉(zhuǎn)移物的占有，所以質(zhì)權(quán)人收取孳息時(shí)并不存在這個(gè)問題(本法第68條)。
4抵押物發(fā)生添附行為時(shí)的處理(《擔(dān)保法解釋》第62條)。
5抵押權(quán)及于從物與不及于從物的情形(《擔(dān)保法解釋》第63條)。
【不要混淆】
1第47、68條規(guī)定的抵押權(quán)人、質(zhì)權(quán)人對(duì)孳息的收取權(quán)是一種對(duì)孳息的占有權(quán)，
而非所有權(quán)，孳息所有權(quán)在抵押權(quán)人、質(zhì)權(quán)人實(shí)現(xiàn)優(yōu)先受償權(quán)之前應(yīng)仍屬于抵押人
或出質(zhì)人的。
2抵押權(quán)人享有孳息收取權(quán)的期限是在抵押物被扣押之日起，而質(zhì)權(quán)人的孳息收
取權(quán)無(wú)此限制。
【重點(diǎn)法條】
第四十八條 抵押人將已出租的財(cái)產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)書面告知承租人，原租賃合同繼
續(xù)有效。
【相關(guān)法條】 《合同法》第229條；《擔(dān)保法解釋》第65～66條。
【意思分解】
本條之法理同《合同法》第229條規(guī)定的“買賣不破租賃”法則是相通的：
1抵押人抵押已出租財(cái)產(chǎn)的，有書面告知承租人義務(wù)。
2抵押權(quán)之設(shè)定，不影響原租賃合同之效力。
3將來(lái)實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)，若在租賃合同尚未期滿，承租人在同等條件下有優(yōu)先購(gòu)買
權(quán)。
【不要混淆】
1《擔(dān)保法解釋》第65條是對(duì)“抵押不破租賃”法則的進(jìn)一步規(guī)定，但第66條則
規(guī)定的是相反情形：先抵押后出租的，租賃合同對(duì)受讓人不具拘束力(第1款)。
2注意《擔(dān)保法解釋》第66條第2款的賠償責(zé)任規(guī)定。
3特別注意本條與《擔(dān)保法解釋》第66條中均使用“書面通知”一詞。與第49條
及《擔(dān)保法解釋》第67條中的用詞有區(qū)別。
【重點(diǎn)法條】
第四十九條 抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物的，應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人并
告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況；抵押人未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，
轉(zhuǎn)讓行為無(wú)效。
轉(zhuǎn)讓抵押物的價(jià)款明顯低于其價(jià)值的，抵押權(quán)人可以要求抵押人提供相應(yīng)的擔(dān)保；
抵押人不提供的，不得轉(zhuǎn)讓抵押物。
抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物所得的價(jià)款，應(yīng)當(dāng)向抵押權(quán)人提前清償所擔(dān)保的債權(quán)或者向與抵
押權(quán)人約定的第三人提存。超過債權(quán)數(shù)額的部分，歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)
人清償。
第五十一條 抵押人的行為足以使抵押物價(jià)值減少的，抵押權(quán)人有權(quán)要求抵押人停
止其行為。抵押物價(jià)值減少時(shí)，抵押權(quán)人有權(quán)要求抵押人恢復(fù)抵押物的價(jià)值，或者
提供與減少的價(jià)值相當(dāng)?shù)膿?dān)保。
抵押人對(duì)抵押物價(jià)值減少無(wú)過錯(cuò)的，抵押權(quán)人只能在抵押人因損害而得到的賠償范
圍內(nèi)要求
提供擔(dān)保。抵押物價(jià)值未減少的部分，仍作為債權(quán)的擔(dān)保。
【相關(guān)法條】
本法第69～70條；《民通意見》第114～115條；《擔(dān)保法解釋》第67～72條。
【意思分解】
以上兩個(gè)條文，是司法考試熱點(diǎn)，也是難點(diǎn)。
1第49條關(guān)于抵押物轉(zhuǎn)讓規(guī)則的規(guī)定，涉及到抵押人的權(quán)利問題。對(duì)抵押人的權(quán)
利理論，考生應(yīng)有所了解。
(1)抵押物的處分權(quán)
抵押物的處分權(quán)包括事實(shí)上的處分與法律上的處分。抵押權(quán)是以抵押物的價(jià)值來(lái)?yè)?dān)
保債權(quán)的，抵押權(quán)人于實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)得于抵押物的價(jià)值優(yōu)先受償。因此，抵押人在
抵押權(quán)設(shè)定后不得對(duì)抵押物為事實(shí)上的處分，否則會(huì)構(gòu)成對(duì)抵押權(quán)的侵害。
抵押人于抵押設(shè)定后，可否對(duì)抵押物為法律上的處分，即轉(zhuǎn)讓抵押物呢?依第49條
，我國(guó)法一方面承認(rèn)抵押人有轉(zhuǎn)讓權(quán)，另一方面又加以限制。這些限制是：
第一，應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人。
讀者一定要注意，通知抵押權(quán)人，并非須經(jīng)其同意。依第2款，轉(zhuǎn)讓抵押物價(jià)款明
顯低于其價(jià)值的，抵押權(quán)人可以要求抵押人提供相應(yīng)的擔(dān)保(即補(bǔ)充擔(dān)保)，抵押人
不提供的，不得轉(zhuǎn)讓抵押物。換而言之，如果轉(zhuǎn)讓抵押物的價(jià)款適當(dāng)，并非明顯過
低，抵押權(quán)人不得禁止轉(zhuǎn)讓抵押物；如果抵押物的轉(zhuǎn)讓價(jià)格明顯低于其價(jià)值，抵押
權(quán)人可以要求抵押人補(bǔ)充擔(dān)保，也可以不要求，但抵押權(quán)人一旦要求，抵押人應(yīng)提
供擔(dān)保。如抵押人不提供補(bǔ)充擔(dān)保，即不得轉(zhuǎn)讓抵押物。如果抵押人轉(zhuǎn)讓的，抵押
權(quán)人應(yīng)得追及該抵押物行使權(quán)利。讀者務(wù)必注意，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物未通知抵押權(quán)
人的，轉(zhuǎn)讓行為無(wú)效。這里的無(wú)效，應(yīng)是指受讓第三人不能因價(jià)款的支付而使抵押
物免責(zé)，抵押權(quán)人得追及抵押物行使抵押權(quán)。
第二，向受讓人告知抵押物已經(jīng)抵押的情況。這一限制實(shí)際上是為保護(hù)受讓第三
人而設(shè)，對(duì)抵押權(quán)人利益并無(wú)影響。依第1款，抵押人未告知受讓人的，轉(zhuǎn)讓行為
無(wú)效。讀者應(yīng)注意，這里的無(wú)效是指抵押物的受讓人得主張無(wú)效而解除轉(zhuǎn)讓合同。
如果抵押物的受讓人不愿意解除轉(zhuǎn)讓行為，則實(shí)在沒有必要由他人去主張無(wú)效。
第三，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物所得價(jià)款，應(yīng)向抵押權(quán)人提前清償債權(quán)或由第三人提存
(本條第3款)。
(2)抵押物的出租權(quán)
在抵押期間，抵押人對(duì)抵押物仍有使用收益的權(quán)利，所以抵押人得在抵押物上設(shè)定
租賃權(quán)。
抵押人將抵押物出租的，在同一抵押物上就存在抵押權(quán)與租賃權(quán)的競(jìng)合。此時(shí)租賃
權(quán)與抵押權(quán)關(guān)系如何?在前面第48條的分解時(shí)，我們提到租賃權(quán)成立在前，抵押權(quán)
成立在后的情形下，租賃關(guān)系應(yīng)對(duì)抵押權(quán)發(fā)生能力，抵押權(quán)不得對(duì)抗租賃權(quán)。在抵
押權(quán)成立在前，租賃權(quán)成立在后的情形下，租賃權(quán)則不得對(duì)抗抵押權(quán)。于抵押權(quán)實(shí)
現(xiàn)時(shí)，租賃關(guān)系應(yīng)自行終止。
(3)抵押物用益物權(quán)的設(shè)定權(quán)
用益物權(quán)，是對(duì)他人之物的實(shí)體加以支配的權(quán)利，因而用益物權(quán)與作為價(jià)值權(quán)的抵
押權(quán)之間并不沖突。在抵押權(quán)設(shè)定后設(shè)定用益物權(quán)，并不為我國(guó)法所禁止，自然得
以為之。在抵押權(quán)設(shè)定后設(shè)定的用益物權(quán)，應(yīng)與抵押權(quán)設(shè)定后設(shè)定的租賃關(guān)系一樣
，不能對(duì)抗抵押權(quán)。于抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)，后設(shè)定的用益物權(quán)應(yīng)消滅。
(4)抵押物的出抵權(quán)
抵押物的出抵權(quán)，是指抵押人得于抵押物設(shè)定抵押后再為擔(dān)保其他債權(quán)而設(shè)定抵押
權(quán)的權(quán)利。
抵押權(quán)有排他性，但此種排他性并非絕對(duì)，并非指在一物之上不可成立兩個(gè)或兩個(gè)
以上的抵押權(quán)，抵押人在抵押物價(jià)值高于擔(dān)保債權(quán)的數(shù)額時(shí)，得就其剩余價(jià)值再設(shè)
定抵押權(quán)。我國(guó)《擔(dān)保法》第35條第2款也規(guī)定，財(cái)產(chǎn)抵押后，該財(cái)產(chǎn)的價(jià)值大于
所擔(dān)保的債權(quán)的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分。換而言之，抵
押人就抵押物剩余價(jià)值部分可以再設(shè)抵押，但不得就相同價(jià)值重復(fù)抵押。
(5)抵押物的占有權(quán)
于抵押設(shè)定后，抵押人仍得占有抵押物，這是抵押與質(zhì)押的根本區(qū)別。抵押人占有
抵押物同時(shí)也意味著有義務(wù)保管抵押物。那么，抵押人對(duì)抵押物的保管應(yīng)為何種?
其對(duì)抵押物的毀損滅失應(yīng)負(fù)何種責(zé)任呢?我國(guó)《擔(dān)保法》第51條對(duì)之區(qū)分了兩種情
況：
①抵押人對(duì)抵押物的毀損滅失有過錯(cuò)的，抵押權(quán)人有權(quán)要求抵押人停止該行為，
并要求抵押人負(fù)擔(dān)恢復(fù)抵押物價(jià)值或補(bǔ)充擔(dān)保的責(zé)任。
②抵押人對(duì)抵押物的毀損滅失并無(wú)過錯(cuò)的，抵押人并無(wú)法律責(zé)任，抵押權(quán)人僅得
行使物上代位權(quán)。
2第51條的規(guī)定牽涉到抵押權(quán)人的權(quán)利問題，這里給予一并講解。
(1)抵押權(quán)的保全權(quán)
抵押權(quán)人對(duì)抵押權(quán)的保全權(quán)集中體現(xiàn)在第51條第1款上，包括：①停止侵害請(qǐng)求權(quán)
；②恢復(fù)原狀請(qǐng)求權(quán)；③提供補(bǔ)充擔(dān)保請(qǐng)求權(quán)；④損害賠償請(qǐng)求權(quán)。
(2)抵押權(quán)的處分權(quán)
抵押權(quán)的處分權(quán)包括：①抵押權(quán)人可以拋棄抵押權(quán)；②抵押權(quán)人轉(zhuǎn)讓主債權(quán)時(shí)可一
并轉(zhuǎn)讓抵押權(quán)；③抵押權(quán)人可將抵押權(quán)隨同擔(dān)保的主債權(quán)一并作為其他債權(quán)的擔(dān)保
。
(3)抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)權(quán)
抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)權(quán)，是指抵押權(quán)人實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)以抵押物的價(jià)值優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。這種
優(yōu)先受償權(quán)體現(xiàn)在以下幾方面：①在一般情況下，抵押權(quán)人優(yōu)先于普通債權(quán)人受償
而不與債權(quán)人平等受償；②在抵押物被查封，被執(zhí)行時(shí)，抵押權(quán)優(yōu)先于執(zhí)行權(quán)；③
在抵押人宣布破產(chǎn)時(shí)，抵押權(quán)優(yōu)先于一切債權(quán)，抵押財(cái)產(chǎn)不列入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)；④順序
在先的抵押權(quán)優(yōu)先于順序在后的抵押權(quán)。關(guān)于這一點(diǎn)，詳見下述第54條的分解評(píng)述
。
【不要混淆】
1《擔(dān)保法解釋》第67～72條是對(duì)以上抵押人與抵押權(quán)人各項(xiàng)權(quán)利的具體化，應(yīng)
重點(diǎn)掌握第67條、第71條和第72條。其中第71、72條規(guī)定的是抵押權(quán)的不可分性，
務(wù)必掌握。
2注意《擔(dān)保法解釋》第67條修正了《擔(dān)保法》第49條第1款之規(guī)定。依第49條，
抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物時(shí)不通知抵押權(quán)人的，抵押權(quán)人一概有權(quán)利主張?jiān)撧D(zhuǎn)讓行為無(wú)效
。但第67條將第49條的適用范圍僅僅局限于“設(shè)定登記”的抵押權(quán)場(chǎng)合。換而言之
，若該抵押權(quán)沒有登記，即使其后抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物給第三人時(shí)未通知抵押權(quán)人，
抵押權(quán)人也不得主張?jiān)撧D(zhuǎn)讓行為無(wú)效。道理很明顯，因?yàn)榇藭r(shí)抵押權(quán)人的抵押權(quán)并
未公示(登記)，當(dāng)然不享有公信力(不得對(duì)抗第三人)。
【重點(diǎn)法條】
第五十三條 債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償?shù)?，可以與抵押人協(xié)議以抵押物折
價(jià)或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價(jià)款受償；協(xié)議不成的，抵押權(quán)人可以向人民
法院提起訴訟。
抵押物折價(jià)或者拍賣、變賣后，其價(jià)款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部
分由債務(wù)人清償。
【相關(guān)法條】 本法第71條；《擔(dān)保法解釋》第73～74條。
【意思分解】
1本條規(guī)定了抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的條件和方式，其原理亦適用質(zhì)權(quán)的實(shí)現(xiàn)(本法第71條)
。
(1)抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的條件：
?、夙毜盅簷?quán)有效存在；②須債務(wù)人債務(wù)履行期屆滿；③須債權(quán)人未受清償；④須
債務(wù)未清償非因債權(quán)人方面的事由造成的。
(2)抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的方式：
?、賲f(xié)議折價(jià)；②拍賣；③變賣。
2抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)，抵押物變現(xiàn)的價(jià)值少于約定的價(jià)值的，以變現(xiàn)價(jià)值清償；不足
部分轉(zhuǎn)為一般債權(quán)由債務(wù)人清償(《擔(dān)保法解釋》第73條)。
3抵押物變現(xiàn)款和清償順序：
(1)實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)費(fèi)用；
(2)主債權(quán)利息；
(3)主債權(quán)。
【重點(diǎn)法條】
第五十四條 同一財(cái)產(chǎn)向兩個(gè)以上債權(quán)人抵押的，拍賣、變賣抵押物所得的價(jià)款按
照以下規(guī)定清償：
(一)抵押合同以登記生效的，按照抵押物登記的先后順序清償；順序相同的，按照
債權(quán)比例清償；
(二)抵押合同自簽訂之日起生效的，該抵押物已登記的，按照本條第(一)項(xiàng)規(guī)定清
償；未登記的，按照合同生效時(shí)間的先后順序清償，順序相同的，按照債權(quán)比例清
償。抵押物已登記的先于未登記的受償。
【相關(guān)法條】 本法第41、43條；《擔(dān)保法解釋》第75～79條。
【意思分解】
抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的順序亦是抵押制度的基本原理之一，應(yīng)聯(lián)系第41、43條及《擔(dān)保法解
釋》第75～79條。準(zhǔn)確理解第54條的含義：
1屬于第42條強(qiáng)制登記的抵押物種類，依第41條抵押合同以辦理抵押物登記始生
效的，其抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)順序以完成抵押物登記先后順序?yàn)闇?zhǔn)。
2屬于第43條自愿登記情形的，其實(shí)現(xiàn)順序規(guī)則為：
(1)登記的優(yōu)先于未登記的；
(2)都已登記的，其抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)順序以完成抵押物登記先后順序?yàn)闇?zhǔn)；
(3)都未登記的，不分合同生效時(shí)間的先后，一律按同一順序，按債權(quán)比例受償。
3不同擔(dān)保物權(quán)并存時(shí)，其實(shí)現(xiàn)的法定順序是：
留置權(quán)＞登記的抵押權(quán)＞質(zhì)押權(quán)＞未登記的抵押權(quán)(《擔(dān)保法解釋》第76、79條)。
【不要混淆】
1《擔(dān)保法解釋》第75條規(guī)定的同一債權(quán)數(shù)個(gè)抵押權(quán)并存的清償順序，應(yīng)予掌握
：(1)同一債權(quán)并存數(shù)個(gè)抵押時(shí)，債權(quán)人放棄債務(wù)人的抵押擔(dān)保的，其他抵押人免
除相應(yīng)的擔(dān)保責(zé)任；(2)數(shù)個(gè)抵押無(wú)先后順序的，債權(quán)人可向任何一個(gè)抵押人行使
抵押權(quán)；(3)抵押人承擔(dān)責(zé)任后，對(duì)債務(wù)人有追償權(quán)，對(duì)其他抵押人有相應(yīng)份額的
追償權(quán)。
2應(yīng)特別注意《擔(dān)保法解釋》第76條對(duì)《擔(dān)保法》第54條第(二)項(xiàng)的修正：動(dòng)產(chǎn)
抵押都未登記的，不是依合同生效時(shí)間定實(shí)現(xiàn)的先后順序，而是視為處于同一順序
，故應(yīng)依債權(quán)比例受償。我認(rèn)為，第76條才符合《擔(dān)保法》第43條的立法意旨。
【重點(diǎn)法條】
第五十五條 城市房地產(chǎn)抵押合同簽訂后，土地上新增的房屋不屬于抵押物。需要
拍賣該抵押的房地產(chǎn)時(shí)，可以依法將該土地上新增的房屋與抵押物一同拍賣，但對(duì)
拍賣新增房屋所得，抵押權(quán)人無(wú)權(quán)優(yōu)先受償。
依照本法規(guī)定以承包的荒地的土地使用權(quán)抵押的，或者以鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)的廠房等
建筑物占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)抵押的，在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)后，未經(jīng)法定程序不得改變
土地集體所有和土地用途。
第五十六條 拍賣劃撥的國(guó)有土地使用權(quán)所得的價(jià)款，在依法繳納相當(dāng)于應(yīng)繳納的
土地使用權(quán)出讓金的款額后，抵押權(quán)人有優(yōu)先受償權(quán)。
【相關(guān)法條】 《城市房地產(chǎn)管理法》第50～51條。
【意思分解】
以上兩個(gè)條文是關(guān)于抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)中的特殊問題，應(yīng)予留意：
1抵押合同簽訂后新增房屋不屬于抵押物，但可以與抵押物一同拍賣，新增房屋
拍賣款不屬于抵押權(quán)的標(biāo)的(第55條第1款)。
2第55條第2款集體土地使用權(quán)的抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)后，土地用途及所有權(quán)屬關(guān)系不變。
3第56條劃撥的國(guó)有土地使用權(quán)的抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)中，繳納土地出讓金先于債權(quán)人的
優(yōu)先受償權(quán)。
【重點(diǎn)法條】
第五十八條 抵押權(quán)因抵押物滅失而消滅。因滅失所得的賠償金，應(yīng)當(dāng)作為抵押財(cái)
產(chǎn)。
【相關(guān)法條】 《海商法》第20條；《擔(dān)保法解釋》第80條。
【意思分解】
本條及《擔(dān)保法解釋》第80條即體現(xiàn)了我們?cè)谇懊嬖敿?xì)分析的抵押權(quán)的物上代位性
。類似規(guī)定還有《海商法》第20條關(guān)于保險(xiǎn)賠款的規(guī)定。
【重點(diǎn)法條】
第五十九條 本法所稱最高額抵押，是指抵押人與抵押權(quán)人協(xié)議，在最高債權(quán)額限
度內(nèi)，以抵押物對(duì)一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的債權(quán)作擔(dān)保。
第六十條 借款合同可以附最高額抵押合同。
債權(quán)人與債務(wù)人就某項(xiàng)商品在一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生交易而簽訂的合同，可以附最高
額抵押合同。
第六十一條 最高額抵押的主合同債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓。
【相關(guān)法條】 《擔(dān)保法解釋》第81～83條。
【意思分解】
關(guān)于最高額抵押制度，主要掌握以上三個(gè)條文。
1依第59條的規(guī)定，最高額抵押具有如下特征：
(1)相對(duì)獨(dú)立性。最高額抵押的設(shè)定不以主債權(quán)的存在為前提，也不隨某一具體債
權(quán)的消滅而消滅。因此，最高額抵押是為將來(lái)債權(quán)擔(dān)保的典型形式，類似于最高額
保證。
(2)擔(dān)保債權(quán)的不確定性。最高額抵押是擔(dān)保未來(lái)債權(quán)的，其所擔(dān)保的債權(quán)將來(lái)是
否發(fā)生，債權(quán)額多少，都是不確定的。
(3)適用上的特定性。最高額抵押是對(duì)一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的債權(quán)的擔(dān)保，因而僅
適用于有連續(xù)發(fā)生債權(quán)的法律關(guān)系，而不適用于僅發(fā)生一個(gè)獨(dú)立債權(quán)的情形(第60
條)。
2重點(diǎn)掌握第61條：主合同債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓。這是不同于一般抵押的特殊之處。
3《擔(dān)保法解釋》第82條的內(nèi)容：當(dāng)事人變更最高限額及最高額抵押期間的，不
得對(duì)抗后序的抵押權(quán)人。
【重點(diǎn)法條】
第六十三條 本法所稱動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押，是指?jìng)鶆?wù)人或者第三人將其動(dòng)產(chǎn)移交債權(quán)人占有
，將該動(dòng)產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)依照本法規(guī)定以該
動(dòng)產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣、變賣該動(dòng)產(chǎn)的價(jià)款優(yōu)先受償。
前款規(guī)定的債務(wù)人或者第三人為出質(zhì)人，債權(quán)人為質(zhì)權(quán)人，移交的動(dòng)產(chǎn)為質(zhì)物。
第六十四條 出質(zhì)人和質(zhì)權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立質(zhì)押合同。
質(zhì)押合同自質(zhì)物移交于質(zhì)權(quán)人占有時(shí)生效。
【相關(guān)法條】 《擔(dān)保法解釋》第84～91條。
【意思分解】
通過以上兩個(gè)條文，考生應(yīng)對(duì)質(zhì)押、質(zhì)權(quán)及動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押設(shè)定規(guī)則有較深入的理解。
1質(zhì)押的主要特征：
(1)質(zhì)押是于債務(wù)人或者第三人移交債權(quán)人占有的財(cái)產(chǎn)上設(shè)定擔(dān)保物權(quán)。質(zhì)押以移
交物的占有為要件，這是質(zhì)押與抵押的主要區(qū)別(《擔(dān)保法解釋》第86～89條)。
(2)質(zhì)權(quán)人對(duì)質(zhì)押的財(cái)產(chǎn)于債務(wù)人履行債務(wù)前有留置的權(quán)利。在動(dòng)產(chǎn)抵押，質(zhì)權(quán)人
須直接占有質(zhì)物；在權(quán)利質(zhì)押，質(zhì)權(quán)標(biāo)的有權(quán)利證書的，質(zhì)權(quán)人須有有關(guān)的權(quán)利證
書。在動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押，于債權(quán)清償前，質(zhì)權(quán)人得留置原物而拒絕質(zhì)物所有人的返還請(qǐng)求
；在權(quán)利質(zhì)押，質(zhì)權(quán)人可以禁止出質(zhì)人為已出質(zhì)的權(quán)利的行使。
2質(zhì)權(quán)的法律特征
質(zhì)權(quán)具有從屬性、不可分性、物上代位性、優(yōu)先受償性等特征，同抵押權(quán)的法律特
征、法理相通，考生可參考前面有關(guān)抵押權(quán)法律特征的論述。
3動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)的設(shè)定
出質(zhì)人(債務(wù)人或第三人)與質(zhì)權(quán)人訂立書面的質(zhì)押合同，該合同自原物移交于質(zhì)權(quán)
人占有時(shí)即為生效(第64條)。
【不要混淆】
1《擔(dān)保法解釋》第84條規(guī)定的動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)的善意取得規(guī)則，務(wù)必掌握。
2《擔(dān)保法解釋》第85條規(guī)定的是金錢作為特殊動(dòng)產(chǎn)為質(zhì)權(quán)標(biāo)的物的效力，應(yīng)予
注意。
3應(yīng)注意，《擔(dān)保法解釋》第87、89、91條都是圍繞《擔(dān)保法》第64條第2款而規(guī)
定的，它們大大豐富了動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押合同的要物性規(guī)則。詳而言之：
(1)第64條第2款之規(guī)定，依物權(quán)法定主義，系強(qiáng)行法規(guī)定，當(dāng)事人不得約定排除其
適用。故依第87條，當(dāng)事人約定不轉(zhuǎn)移占有的動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押合同，是不產(chǎn)生質(zhì)押權(quán)效力
的。
(2)但若當(dāng)事人之間訂立動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押合同后，已經(jīng)轉(zhuǎn)移了質(zhì)物的占有，后又基于質(zhì)押
權(quán)人之意志返還質(zhì)物給出質(zhì)人的，應(yīng)認(rèn)定為質(zhì)權(quán)成立，但該質(zhì)權(quán)不得對(duì)抗第三人(
第87條)。
(3)若當(dāng)事人約定的質(zhì)物與交付的質(zhì)物不一致的，但以后者為準(zhǔn)(第89條)。
4原則上，主物的物權(quán)效力及于從物。所以一般情形下，以主物設(shè)立質(zhì)權(quán)的，質(zhì)
權(quán)效力應(yīng)及于從物。但如果該從物未隨同質(zhì)物移交質(zhì)權(quán)人占有的，質(zhì)權(quán)效力并不及
于從物。
【重點(diǎn)法條】
第六十九條 質(zhì)權(quán)人負(fù)有妥善保管質(zhì)物的義務(wù)。因保管不善致使質(zhì)物滅失或者毀損
的，質(zhì)權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。
質(zhì)權(quán)人不能妥善保管質(zhì)物可能致使其滅失或者毀損的，出質(zhì)人可以要求質(zhì)權(quán)人將質(zhì)
物提存，或者要求提前清償債權(quán)而返還質(zhì)物。
第七十條 質(zhì)物有損壞或者價(jià)值明顯減少的可能，足以危害質(zhì)權(quán)人權(quán)利的，質(zhì)權(quán)人
可以要求出質(zhì)人提供相應(yīng)的擔(dān)保。出質(zhì)人不提供的，質(zhì)權(quán)人可以拍賣或者變賣質(zhì)物
，并與出質(zhì)人協(xié)議將拍賣或者變賣所得的價(jià)款用于提前清償所擔(dān)保的債權(quán)或者向與
出質(zhì)人約定的第三人提存。
【相關(guān)法條】 《擔(dān)保法解釋》第92～95條。
【意思分解】
以上兩個(gè)條文為《擔(dān)保法》關(guān)于質(zhì)權(quán)規(guī)定的司法考試重點(diǎn)。這兩個(gè)條文實(shí)際上涉及
到出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人的權(quán)利義務(wù)問題，考生應(yīng)具備以下理論知識(shí)。
1出質(zhì)人的權(quán)利
(1)質(zhì)物的處分權(quán)
出質(zhì)人可以轉(zhuǎn)讓質(zhì)物，也可以將質(zhì)物再設(shè)定抵押。當(dāng)然，出質(zhì)人對(duì)質(zhì)物的轉(zhuǎn)讓權(quán)要
受到一定限制，不能因此影響質(zhì)權(quán)人的質(zhì)權(quán)。因此，出質(zhì)人轉(zhuǎn)讓質(zhì)物的，不能于質(zhì)
權(quán)實(shí)現(xiàn)前交付，而且能以返還請(qǐng)求權(quán)的讓與而代交付。
(2)對(duì)質(zhì)權(quán)人的抗辯權(quán)
質(zhì)押合同存在無(wú)效或可撤銷的原因時(shí)，出質(zhì)人可抗辯質(zhì)權(quán)人實(shí)現(xiàn)質(zhì)權(quán)的權(quán)利。
(3)除去權(quán)利侵害和返還質(zhì)物的請(qǐng)求權(quán)(第69條第2款)。
2質(zhì)權(quán)人的權(quán)利
(1)占有質(zhì)物的權(quán)利
質(zhì)權(quán)人在占有質(zhì)物期間，并無(wú)使用質(zhì)物的權(quán)利。
(2)留置質(zhì)物的權(quán)利(《擔(dān)保法解釋》第95條)。
前已述及，質(zhì)權(quán)人于其債權(quán)未受清償前，對(duì)其占有的質(zhì)物有留置的權(quán)利。不論債務(wù)
人的債務(wù)是否已逾清償期，只要質(zhì)權(quán)人未受完全清償，質(zhì)權(quán)人就得拒絕出質(zhì)人返還
質(zhì)物的請(qǐng)求。即使出質(zhì)人將質(zhì)物轉(zhuǎn)讓給第三人，質(zhì)權(quán)人的留置質(zhì)物的權(quán)利也不受影
響，質(zhì)權(quán)人同樣得拒絕第三人請(qǐng)求交付質(zhì)物的要求。
(3)收取質(zhì)物孳息權(quán)利(第68條)
(4)費(fèi)用償還請(qǐng)求權(quán)
質(zhì)權(quán)人對(duì)于因保管質(zhì)物所支出的必要費(fèi)用得請(qǐng)求出質(zhì)人予以償還的權(quán)利(第67條)。
(5)轉(zhuǎn)質(zhì)權(quán)
質(zhì)權(quán)人為提供自己債務(wù)人擔(dān)保，將質(zhì)物移交于自己的債權(quán)人占有而設(shè)定新質(zhì)權(quán)(《
擔(dān)保法解釋》第94條)。
(6)質(zhì)物的變價(jià)權(quán)
又稱物上代位權(quán)，指在質(zhì)物有損壞或價(jià)值明顯減少，足以危害質(zhì)權(quán)人的權(quán)利時(shí)，質(zhì)
權(quán)人可以出賣質(zhì)物，以其價(jià)金代充質(zhì)物(第70條)。但依第70條，質(zhì)權(quán)人行使這一權(quán)
利必須以出質(zhì)人拒不提供相應(yīng)的擔(dān)保為前提。
(7)因質(zhì)權(quán)受侵害的請(qǐng)求權(quán)
出質(zhì)人因過錯(cuò)毀損質(zhì)物的，質(zhì)權(quán)人得以質(zhì)權(quán)受侵害為由，請(qǐng)求出質(zhì)人恢復(fù)質(zhì)物原狀
或提供補(bǔ)充擔(dān)保。第三人因過錯(cuò)毀損原物的，質(zhì)權(quán)人得以質(zhì)權(quán)受侵害為由而請(qǐng)求第
三人賠償。
3質(zhì)權(quán)人的義務(wù)
(1)質(zhì)物的保管義務(wù)
保管期間，質(zhì)權(quán)人對(duì)質(zhì)物的毀損滅失承擔(dān)過錯(cuò)賠償責(zé)任(第69條第1款、《擔(dān)保法解
釋》第93條)。
(2)返還質(zhì)物的義務(wù)(第71條)。
【不要混淆】
依《擔(dān)保法解釋》第94條，轉(zhuǎn)質(zhì)又分為兩種情況：一種叫承諾轉(zhuǎn)質(zhì)，意指經(jīng)過了原
出質(zhì)人同意的轉(zhuǎn)質(zhì)，有效；此時(shí)，轉(zhuǎn)質(zhì)權(quán)人的權(quán)利優(yōu)先于質(zhì)權(quán)人的權(quán)利。另一種叫
責(zé)任轉(zhuǎn)質(zhì)，意指未經(jīng)過原出質(zhì)人同意，而由質(zhì)權(quán)人作出的擅自轉(zhuǎn)質(zhì)行為，無(wú)效。
【重點(diǎn)法條】
第七十五條 下列權(quán)利可以質(zhì)押：
(一)匯票、支票、本票、債券、存款單、倉(cāng)單、提單；
(二)依法可以轉(zhuǎn)讓的股份、股票；
(三)依法可以轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)專用權(quán)，專利權(quán)、著作權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)；
(四)依法可以質(zhì)押的其他權(quán)利。
第七十六條 以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉(cāng)單、提單出質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)在合
同約定的期限內(nèi)將權(quán)利憑證交付質(zhì)權(quán)人。質(zhì)押合同自權(quán)利憑證交付之日起生效。
第七十八條 以依法可以轉(zhuǎn)讓的股票出質(zhì)的，出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同，
并向證券登記機(jī)構(gòu)辦理出質(zhì)登記。質(zhì)押合同自登記之日起生效。
股票出質(zhì)后，不得轉(zhuǎn)讓，但經(jīng)出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人協(xié)商同意的可以轉(zhuǎn)讓。出質(zhì)人轉(zhuǎn)讓股
票所得的價(jià)款應(yīng)當(dāng)向質(zhì)權(quán)人提前清償所擔(dān)保的債權(quán)或者向與質(zhì)權(quán)人約定的第三人提
存。
以有限責(zé)任公司的股份出質(zhì)的，適用公司法股份轉(zhuǎn)讓的有關(guān)規(guī)定。質(zhì)押合同自股份
出質(zhì)記載于股東名冊(cè)之日起生效。
第七十九條 以依法可以轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)專用權(quán)，專利權(quán)、著作權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)出質(zhì)的，
出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同，并向其管理部門辦理出質(zhì)登記。質(zhì)押合同自登
記之日起生效。
【相關(guān)法條】 《擔(dān)保法解釋》第97～103條。
【意思分解】
可以質(zhì)押的權(quán)利共分為四大類：
1以票據(jù)(匯票、支票、本票)、債券、物權(quán)憑證(存款單、倉(cāng)單、提單)出質(zhì)的，
應(yīng)當(dāng)交付權(quán)利憑證。質(zhì)押合同自權(quán)利憑證交付之日起生效(第76條)。對(duì)于以上權(quán)利
，質(zhì)權(quán)人可以提前兌現(xiàn)或提貨，所得價(jià)款或貨物用于提前清償或提存(第77條)。
2以股份有限公司的股票出質(zhì)的，應(yīng)辦理出質(zhì)登記，質(zhì)押合同自登記之日起生效
(第78條第1款)；以有限公司股份出質(zhì)的，質(zhì)押合同自股份出質(zhì)記載于股東名冊(cè)之
日起生效(第3款、《擔(dān)保法解釋》第103條)。
股票出質(zhì)后，原則上不得轉(zhuǎn)讓；雙方同意轉(zhuǎn)讓的，所得價(jià)款用于提前清償或提存。
3以知識(shí)產(chǎn)權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)出質(zhì)的，應(yīng)辦理出質(zhì)登記，質(zhì)押合同自登記之日起生效
(第79條)。
4以不動(dòng)產(chǎn)收益權(quán)出質(zhì)的，也可成立權(quán)利質(zhì)押(《擔(dān)保法解釋》第97條)。
以上財(cái)產(chǎn)權(quán)出質(zhì)后，原則上不得轉(zhuǎn)讓或許可他人使用；雙方同意轉(zhuǎn)讓或許可他人使
用的，所得價(jià)款用于提前清償或提存(第80條)。
提示：對(duì)于以上條文的復(fù)習(xí)，建議考生可將第77、第78條第2款、第80條放在一起
理解，因?yàn)槿齻€(gè)條款的法理和規(guī)定相近或完全相同。
【不要混淆】
1注意《擔(dān)保法解釋》第97條規(guī)定，依規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的收益權(quán)也可作為抵押
權(quán)的標(biāo)的。如高速公路的收費(fèi)收入，公園門票收入，公寓樓的租金收入等。
2注意《擔(dān)保法解釋》第103條第2、3款規(guī)定，修正了《擔(dān)保法》第78條第1款：
將股份公司分為上市股份公司與非上市股份公司，前者股票出質(zhì)生效仍適用《擔(dān)保
法》第78條第1款，但后者的股票出質(zhì)生效，卻以“出質(zhì)記載于股東名冊(cè)”為準(zhǔn)。
3另注意《擔(dān)保法解釋》第98條對(duì)《擔(dān)保法》第76條的補(bǔ)充：雖然票據(jù)出質(zhì)生效
以交付票據(jù)本身為準(zhǔn)，但若票據(jù)上沒有背書記載“質(zhì)押”字樣的，不得對(duì)抗善意第
三人。依《擔(dān)保法解釋》第99條，以公司債券出質(zhì)的，也適用同樣的法理。
4依《擔(dān)保法解釋》第101條規(guī)定，出質(zhì)的有價(jià)證券，質(zhì)權(quán)人不得轉(zhuǎn)質(zhì)；也不得轉(zhuǎn)
讓。
【重點(diǎn)法條】
第八十二條 本法所稱留置，是指依照本法第八十四條的規(guī)定，債權(quán)人按照合同約
定占有債務(wù)人的動(dòng)產(chǎn)，債務(wù)人不按照合同約定的期限履行債務(wù)的，債權(quán)人有權(quán)依照
本法規(guī)定留置該財(cái)產(chǎn)，以該財(cái)產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣、變賣該財(cái)產(chǎn)的價(jià)款優(yōu)先受償。
第八十七條 債權(quán)人與債務(wù)人應(yīng)當(dāng)在合同中約定，債權(quán)人留置財(cái)產(chǎn)后，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)
在不少于兩個(gè)月的期限內(nèi)履行債務(wù)。債權(quán)人與債務(wù)人在合同中未約定的，債權(quán)人留
置債務(wù)人財(cái)產(chǎn)后，應(yīng)當(dāng)確定兩個(gè)月以上的期限，通知債務(wù)人在該期限內(nèi)履行債務(wù)。
債務(wù)人逾期仍不履行的，債權(quán)人可以與債務(wù)人協(xié)議以留置物折價(jià)，也可以依法拍賣
、變賣留置物。
留置物折價(jià)或者拍賣、變賣后，其價(jià)款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸債務(wù)人所有，不足部
分由債務(wù)人清償。
第八十八條 留置權(quán)因下列原因消滅：
(一)債權(quán)消滅的；
(二)債務(wù)人另行提供擔(dān)保并被債權(quán)人接受的。
【相關(guān)法條】 《民通意見》第117條；《擔(dān)保法》第84～86條；《合同法》第
264、286、315、380、395、422條。
【意思分解】
《擔(dān)保法》從第82到第88條共7個(gè)條文規(guī)范留置權(quán)制度，考生應(yīng)掌握的知識(shí)背景是
：
1留置權(quán)的法律特征
(1)留置權(quán)是法定擔(dān)保物權(quán)
留置權(quán)是法定物權(quán)，使其區(qū)別于抵押權(quán)、質(zhì)押權(quán)這兩種約定擔(dān)保物權(quán)。抵押權(quán)和質(zhì)
押權(quán)必須由雙方當(dāng)事人訂立合同才能產(chǎn)生，而留置權(quán)則不同。首先，當(dāng)事人不能約
定留置權(quán)，事實(shí)上也不需當(dāng)事人自己約定，當(dāng)法定條件具備時(shí)，留置權(quán)會(huì)自動(dòng)產(chǎn)生
。其次，留置權(quán)的適用規(guī)范由法律規(guī)定。第84條僅規(guī)定了三種合同可以產(chǎn)生留置權(quán)
?！逗贤ā穭t共規(guī)定了五種合同，即承攬合同(第264條)、貨物運(yùn)輸合同(第315
條)、保管合同(第380條)、倉(cāng)儲(chǔ)合同(第395條)和行紀(jì)合同(第422條)?？忌鷳?yīng)注意
，《擔(dān)保法》第84條第3款以及上述《合同法》的五個(gè)條文均規(guī)定，當(dāng)事人可以在
以上合同中約定排除留置權(quán)的適用。
(2)留置權(quán)是得二次發(fā)生效力的權(quán)利
留置權(quán)產(chǎn)生以后，發(fā)生前后兩次效力。第一次效力發(fā)生在留置權(quán)產(chǎn)生之時(shí)，留置權(quán)
人得于其債權(quán)未受清償前留置債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，對(duì)留置物享有占有權(quán)，并享有物上請(qǐng)
求權(quán)，至債務(wù)人履行債務(wù)之時(shí)，該效力終止。第二次效力是第一次效力發(fā)生之后，
留置權(quán)人于債務(wù)人超過法定的寬限期仍不履行其義務(wù)時(shí)，得依法以留置物折價(jià)拍賣
或變賣而實(shí)現(xiàn)優(yōu)先受償權(quán)。
(3)留置權(quán)是不可分性物權(quán)(《擔(dān)保法解釋》第110條)
留置物的不可分性，表現(xiàn)在：一是留置權(quán)所擔(dān)保的是債權(quán)的全部，而非可分割的債
權(quán)的一部分；二是留置權(quán)人可以對(duì)留置物的全部行使權(quán)利，而非可分割的留置物的
一部分。因此，債權(quán)的分割及部分清償、留置物的分割等，均不影響留置權(quán)的效力
。只要債權(quán)未受全部清償，留置權(quán)人就可以對(duì)留置物的全部行使權(quán)利。但是，如果
債權(quán)人占有的動(dòng)產(chǎn)為可分物，為公平起見，債權(quán)人留置占有的留置物的價(jià)值應(yīng)當(dāng)相
當(dāng)于債務(wù)的金額，而非占有物的全部(第85條)。
2留置權(quán)成立的要件
可分為積極性與消極性要件兩種。積極性要件包括(第82條)：
(1)須債權(quán)人占有債務(wù)人的動(dòng)產(chǎn)。這里的動(dòng)產(chǎn)僅指狹義動(dòng)產(chǎn)，不包括權(quán)利。不動(dòng)產(chǎn)
之上不得成立留置權(quán)，故《合同法》第286條關(guān)于承包人對(duì)于建設(shè)工程的權(quán)利是一
般優(yōu)先權(quán)而非留置權(quán)。
(2)須債權(quán)的發(fā)生與債權(quán)人占有動(dòng)產(chǎn)之間有牽連關(guān)系。
(3)須債權(quán)已屆清償期。
消極性要件包括：
(1)經(jīng)當(dāng)事人事先無(wú)排除留置的約定；
(2)須留置債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)不違反公序良俗；
(3)須留置財(cái)產(chǎn)與債權(quán)人所承擔(dān)的義務(wù)不相抵觸；
(4)須留置財(cái)產(chǎn)與對(duì)方交付財(cái)產(chǎn)前或交付財(cái)產(chǎn)時(shí)所為的指示不相抵觸；
(5)對(duì)動(dòng)產(chǎn)的占有須非因侵權(quán)行為而取得。
3留置權(quán)人的權(quán)利
(1)留置物占有權(quán)；
(2)留置物的孳息收取權(quán)；
(3)留置物的必要使用權(quán)；
(4)必要費(fèi)用償還請(qǐng)求權(quán)(第83條)；
(5)留置物變價(jià)權(quán)(第87條第2款)；
(6)優(yōu)先受償權(quán)。
4留置權(quán)人的義務(wù)
(1)留置物的保管義務(wù)。因保管不善致留置物毀損滅失的，留置權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任
(第86條)。
(2)不得擅自使用、利用留置物的義務(wù)。
(3)返還留置物的義務(wù)。
5留置權(quán)的實(shí)現(xiàn)
特別注意第87條第1款：留置權(quán)人實(shí)現(xiàn)留置權(quán)時(shí)必須給予被留置人不少于兩個(gè)月的
寬限期。
只有在寬限期屆滿后債務(wù)人仍不履行的，才可將留置物變價(jià)從中優(yōu)先受償(第2款；
《擔(dān)保法解釋》第113條)。
6留置權(quán)的消滅
注意第88條規(guī)定的兩種情形是留置權(quán)消滅的主要原因，而非全部原因。其全部消滅
的原因可分為以下三類：
(1)因物權(quán)消滅的共同原因而消滅
①標(biāo)的物滅失；②標(biāo)的物被征用；③留置權(quán)與所有權(quán)混同；④留置權(quán)被拋棄。
(2)因擔(dān)保物權(quán)消滅的共同原因而消滅
①擔(dān)保物權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)消滅；②擔(dān)保物權(quán)實(shí)現(xiàn)。
(3)留置權(quán)消滅的特別(特有)原因
①被留置人另行提供擔(dān)保并被留置權(quán)人接受；②留置權(quán)人對(duì)留置物占有的喪失；③
債權(quán)清償期的延緩。
債權(quán)清償期延緩以后，留置權(quán)消滅。因債權(quán)清償期延緩而消滅留置權(quán)的效力是相對(duì)
的效力，這種已消滅的留置權(quán)還可以再生。債權(quán)清償期延緩以后，當(dāng)延緩后的清償
期又屆滿時(shí)，具備留置權(quán)成立條件的，留置權(quán)再生。這種再生的留置權(quán)與已消滅的
那一個(gè)留置權(quán)無(wú)關(guān)。
【不要混淆】
1因留置權(quán)人喪失對(duì)留置物的占有而產(chǎn)生或消滅留置權(quán)的效力，曾在1999年律考
卷四案例分析題三中考過。留置物占有的喪失，是指留置權(quán)人不再繼續(xù)占有留置物
，并非指喪失其直接占有，而且其間接占有也不存在。
留置權(quán)人對(duì)留置物占有的喪失，包括其占有被他人追奪和留置權(quán)人自己放棄占有兩
種情形。
2應(yīng)注意《擔(dān)保法解釋》第107條：重申了當(dāng)事人可以約定排除法定留置權(quán)行使的
原則。
3務(wù)必掌握《擔(dān)保法解釋》第108條：留置權(quán)的善意取得。
【重點(diǎn)法條】
第八十九條 當(dāng)事人可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債
務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無(wú)權(quán)要
求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。
第九十條 定金應(yīng)當(dāng)以書面形式約定。當(dāng)事人在定金合同中應(yīng)當(dāng)約定交付定金的期
限。定金合同從實(shí)際交付定金之日起生效。
第九十一條 定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過主合同標(biāo)的額的百分之二十。
【相關(guān)法條】 《合同法》第115、116條；《擔(dān)保法解釋》第115～122條。
【意思分解】
1定金依法律性質(zhì)不同可以有多種分類，如證約定金、成約定金、違約定金、解
約定金、立約定金等。我國(guó)定金在《擔(dān)保法》上是債的一種擔(dān)保方式，在《合同法
》上是違約責(zé)任形式之一，其基本法律性質(zhì)是違約定金，并兼具證約定金的性質(zhì)。
應(yīng)注意《擔(dān)保法解釋》第115～117條關(guān)于立約定金、成約定金、解約定金的規(guī)定。
2定金的擔(dān)保作用不同于擔(dān)保物權(quán)之處在于，后者是一方當(dāng)事人對(duì)另一方當(dāng)事人
的擔(dān)保，而定金則具有雙方擔(dān)保的功用。定金罰則是對(duì)雙方都適用的。
3定金的作用有兩種情形：
(1)合同正常履行時(shí)，定金可由當(dāng)事人協(xié)議充作價(jià)款或由交付方原價(jià)收回；
(2)合同不能正常履行時(shí)，適用定金罰則：交付方違約的，無(wú)權(quán)收回；接受方違約
的，雙倍返還(第89條)。
4依第90條，定金合同是：
(1)要式合同：書面合同；
(2)實(shí)踐性合同：實(shí)際交付定金時(shí)成立(《擔(dān)保法解釋》第119條)；
(3)從合同。
5特別注意第91條的定金最高限額。
【不要混淆】
1定金合同(定金條款)是一實(shí)踐性合同，定金合同自當(dāng)事人實(shí)際交付定金時(shí)始成
立。但定金交付與否對(duì)主合同的成立與否并無(wú)任何關(guān)聯(lián)。定金合同(條款)之訂立純
粹是當(dāng)事人意思自治的產(chǎn)物，有無(wú)定金合同(條款)并不影響主合同的成立。
2如果定金數(shù)額超過了主合同標(biāo)的額的20%，其效力如何?一種意見認(rèn)為該定金合
同(條款)全部無(wú)效；另一種意見認(rèn)為超過20%的部分無(wú)效，即此種情形下應(yīng)推定為
定金為主合同標(biāo)的額的20%，超過的部分視作不當(dāng)?shù)美墒帐芊接枰栽瓋r(jià)返還。
應(yīng)以第二種意見為正確。(《擔(dān)保法解釋》第121條)。
3定金罰則的具體適用規(guī)則：
(1)部分履行的，按相應(yīng)比例適用之(《擔(dān)保法解釋》第120條第2款)。
(2)因不可抗力、意外事件而致違約的，不適用之。
(3)因第三人原因而致違約金的，適用之(《擔(dān)保法解釋》第122條)。
4定金種類：
(1)訂約(立約)定金
以定金交付為訂立主合同之擔(dān)保，若其后一方拒絕訂立主合同，應(yīng)承受定金罰則(
《擔(dān)保法解釋》第115條)。此種訂金在商品房買賣中常見。
(2)成約定金
以定金交付作為主合同成立或生效要件，不交付定金，主合同即不成立(或不生效
)(《擔(dān)保法解釋》第116條)。此種定金往往適用于收受定金方處于優(yōu)勢(shì)之場(chǎng)合。
關(guān)于成約定金，還有以下兩點(diǎn)特別值得注意：
①雖未交付，但主合同已履行或已履行主要部分的，主合同照樣成立(生效)。
②惟成約定金之交付與主合同成立有關(guān)系，其他定金之交付與主合同成立與否并無(wú)
干系，所以不要將定金合同之實(shí)踐性與成約定金交付對(duì)主合同成立之影響混為一談
。
(3)解約定金
定金交付后，一方解除主合同時(shí)，須以承擔(dān)定金罰則為代價(jià)。簡(jiǎn)而言之，此種定金
情形下，雙方均可隨時(shí)行使單方約定解除權(quán)，但必須承擔(dān)定金罰則(《擔(dān)保法解釋
》第117條)。此種定金只要適用于雙方都懷有精誠(chéng)合作以達(dá)雙贏的愿望，但又互不
信任(如第一次打交道)之場(chǎng)合。
(4)違約定金(《擔(dān)保法》第89條、《合同法》第115條、《擔(dān)保法解釋》第115條)
即一方當(dāng)事人不履行或履行不符合約定，致使雙方喪失合同目的時(shí)，應(yīng)承擔(dān)定金罰
則。
違約定金是最常見的定金種類，也是《擔(dān)保法解釋》頒布前，我國(guó)立法(《擔(dān)保法
》、《合同法》)上明文承認(rèn)的定金類型。本書中，若無(wú)特別指明，也是指違約定
金，而上述前三種定金乃《擔(dān)保法解釋》最新確立的定金類型。
(5)證約定金
指以定金交付作為訂立主合同的證據(jù)。此種定金并非一種獨(dú)立的定金類型，而是解
約、違約定金兼具的一種證據(jù)功能。
5定金與類似概念的區(qū)別
依《擔(dān)保法解釋》第118條的規(guī)定，應(yīng)作如下區(qū)別：
(1)與預(yù)付款的區(qū)別
預(yù)付款是合同一方當(dāng)事人預(yù)先支付給對(duì)方的一部分貨款，目的在于幫助對(duì)方履行合
同。若收受預(yù)付款方將來(lái)違約，則應(yīng)返還預(yù)付款及同期銀行利息給對(duì)方。若收受方
依約履行合同，則交付方履行其余的付款義務(wù)即可?？梢姸邊^(qū)別是：①預(yù)付款不
適用雙倍返還或喪失規(guī)則，并無(wú)懲罰性。②預(yù)付款本身乃主合同標(biāo)的的一部分，而
定金乃是于主合同款項(xiàng)外支付的現(xiàn)金、其他替代物。
(2)與訂金的區(qū)別
訂金常用于承攬合同、服務(wù)合同場(chǎng)合。它指一方先交付一筆現(xiàn)金給對(duì)方，以作為己
方履約之擔(dān)保。交付后，可能產(chǎn)生三種后果：
①雙方均依約履行的，訂金返還給交付方或抵作交付方應(yīng)付款項(xiàng)之一部分；
②交付方違約的，訂金沒收；
③收受方違約的，原價(jià)返還訂金給對(duì)方。
換而言之，訂金之擔(dān)保功能(懲罰性)是單方的，僅對(duì)交付方適用，不對(duì)收受方適用
。
(3)如何區(qū)別適用
①若當(dāng)事人交付上述訂金、保證金等，但未約定定金性質(zhì)的，當(dāng)事人主張為定金的
，不予支持。
②若當(dāng)事人在合同使用了上述訂約、保證金等字眼，同時(shí)規(guī)定有定金性質(zhì)的，后當(dāng)
事人主張為定金的，人民法院應(yīng)予支持。
本法提示：
考生還應(yīng)注意《擔(dān)保法解釋》第123條～130條關(guān)于擔(dān)保訴訟的有關(guān)規(guī)定。
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