講到供應(yīng)鏈融資，我想先講一下銀行應(yīng)用的動產(chǎn)擔(dān)保制度。在金融的實務(wù)里，傳統(tǒng)上銀行基本只做不動產(chǎn)融資。比如，你有一棟房子，銀行來評估這個房子值一個億，然后它給你打個七折放七千萬。但供應(yīng)鏈金融里的技術(shù)性很強，在物權(quán)擔(dān)保領(lǐng)域，特別是動產(chǎn)擔(dān)保有很多的問題。
從動產(chǎn)和物的方向講，可能接觸得最多的是動產(chǎn)質(zhì)押。除了動產(chǎn)質(zhì)押，后來物權(quán)法里明確提到了動產(chǎn)抵押、浮動抵押還有倉單質(zhì)押。這樣一來，我們起碼有四個法律制度是可以做動產(chǎn)的，就是可以做物這個方向。如何從這么多制度來選選擇，是擺在金融企業(yè)面前重大的問題。設(shè)計金融產(chǎn)品最關(guān)心的問題，第一是操作起來比較方便，第二是能防范其他人帶來的風(fēng)險。
1、動產(chǎn)質(zhì)押
動產(chǎn)質(zhì)押要說起來也簡單，它對銀行來講一般只要有兩個要素，一是簽訂有效的質(zhì)押合同，二要交付占有，有了這兩個要素后就能有有效的質(zhì)權(quán)。
假如富士康或者它上游的供應(yīng)商要來融資，我拿這些手機芯片來跟銀行簽訂一個質(zhì)押合同，簽訂合同之后又由銀行來占有，這樣就可以設(shè)定有效的質(zhì)權(quán)。但問題是，供應(yīng)鏈金融是為了保障一個鏈條的正常經(jīng)營和流轉(zhuǎn)，不可能把貨物放在銀行靜止不動的。
所以，要保證物的流轉(zhuǎn)又要擔(dān)保擔(dān)保權(quán)是第一個問題。第二個問題是現(xiàn)在的銀行沒有自有倉庫，交付占有要如何實現(xiàn)？這兩個問題是最傳統(tǒng)的動產(chǎn)質(zhì)押沒有面對過的一個重要問題。
現(xiàn)實生活中就是找倉儲人。比如上游是甲企業(yè)，甲把貨物放在銀行指定的倉儲人的倉庫里面，交給了這個倉儲人就等于交給了銀行。那么問題來了：當(dāng)貨物交給第三方倉儲人時，銀行在什么時點設(shè)立了這個質(zhì)權(quán)？貨進入到第三方倉儲人的倉庫里，物權(quán)法要求質(zhì)物必須是特定化的，這意味著銀行要不斷地簽質(zhì)押合同、明確質(zhì)物，工作量會非常大。所以銀行往往不會用一般動產(chǎn)質(zhì)押做業(yè)務(wù)，因為這樣做業(yè)務(wù)銀行的成本太高，沒有效率可言，銀行運用的更多是最高額質(zhì)押的法律制度。
在最高額質(zhì)押下，在一定期間內(nèi)，額度是可以循環(huán)使用的，可以來支持不斷的進貨出貨需求。但是會產(chǎn)生一個問題：物的特定化如何來擔(dān)保？如何來解決這個問題？銀行會用動產(chǎn)清單更換的方式，也就是實際上在不斷的設(shè)定新的質(zhì)權(quán)。
關(guān)于清單，動產(chǎn)融資交易有專門負責(zé)的員工，也會有倉儲人，每次出貨、進貨，都要清單確認。清單確認就意味著物的特定化發(fā)生了變動，發(fā)生了變動的話，銀行就要確保法律上的質(zhì)權(quán)存在。另外，質(zhì)權(quán)是從每一次更換清單重新設(shè)立，那樣銀行之前發(fā)生的融資怎么辦？關(guān)于這些問題，銀行需要把未結(jié)清的債權(quán)追加進最高額，采用這樣的方式來實現(xiàn)貨物流轉(zhuǎn)。
后來銀行又發(fā)現(xiàn)，如果每次都這樣去更換的話非常麻煩，所以又出現(xiàn)了底線控制型業(yè)務(wù)，也就是實際上銀行并不是那么關(guān)心到底是多少貨存在倉庫里，只關(guān)心進庫的時候是一個億的貨，出庫出了三千萬，存貨里不少于七千萬就行。這樣的話，工作量確實是減少下來了，但物的特定化很容易出現(xiàn)問題，這就是銀行操作成本和實踐中道德風(fēng)險和容易出現(xiàn)的問題。
在這樣的以對倉儲人交付的方式來實現(xiàn)質(zhì)押，來設(shè)定質(zhì)權(quán)的這個交易模式過程中，還出現(xiàn)過一些頭痛的問題。
第一個問題就是，沒有人能夠幫忙驗收。以前做過一次紅木的業(yè)務(wù)，做質(zhì)押不做抵押，因為抵押要登記。質(zhì)押放在倉庫后發(fā)現(xiàn)一個問題，沒有一家驗收的機構(gòu)可以證明這些是紅木。如果要保證進來的一千根木頭都是紅木，就要每根紅木去驗收，成本太高了，利差都被吃掉了，所以沒有人這樣去做。所以你沒法證明貨到底是什么情況。
現(xiàn)在的倉儲人也很聰明，不愿意承擔(dān)這樣的責(zé)任。如果倉儲人給你出了一個合同或憑證甚至是倉單，它給你約定的都會是籠統(tǒng)地說進了多少數(shù)量的貨物，但不描述物的品質(zhì)。對他來講1%-3%收益的費用，實際上要承擔(dān)那么高的驗收成本是不劃算的。這個問題就是在質(zhì)押過程中驗收，特別是品質(zhì)驗收是一個大的問題，質(zhì)物的品質(zhì)并不容易確認。
第二個問題就是，很難看管質(zhì)物。動產(chǎn)質(zhì)押看貨有三大特點，一是看不住，二是算不清，三是賣不掉。這個特點是怎么來的呢？比如某銀行在全國有四十多個分行，遍布在四十多個城市，可是客戶不一定是在銀行所在的城市，特別是倉庫。比如用大米去融資，倉庫所在地是云南，不可能三天兩頭坐著飛機就去，要不客戶經(jīng)理就蹲守在那兒，這就意味著這個客戶經(jīng)理只能做這一個客戶，這種業(yè)務(wù)模式來看貨是不可行的。動產(chǎn)融資特別是用這種大宗商品來做質(zhì)押的時候，會發(fā)現(xiàn)實現(xiàn)對質(zhì)權(quán)的控制，這個落實起來非常難。
2、動產(chǎn)抵押
動產(chǎn)抵押是以登記為對抗要件的，導(dǎo)致它不經(jīng)常使用的原因是成本。貨物是張三的，照理來講應(yīng)該是很清楚的，但實際上為了滿足貨物流動性的要求和擔(dān)保品的特定化的要求，必須不停地到工商部門登記，這時就受不了了。因為工商部門沒有聯(lián)網(wǎng)，不斷地換清單和登記，工作量非常大；還有就是它收費的，費用登記多了就貴了。這是導(dǎo)致沒有人真正地選擇動產(chǎn)抵押的重要原因。
在現(xiàn)實經(jīng)濟生活中，無論選質(zhì)押還是選抵押都不是由銀行自己來看管貨物。因為抵押和質(zhì)押理論上的差別是，抵押是不需要占有的，擔(dān)保權(quán)人也沒有資格去控制這些擔(dān)保物的，而且要保證融資人對貨物的使用，是不應(yīng)該去控制的。但為了融資安全，銀行可以建立一個新的法律關(guān)系來要求監(jiān)管這些貨物。監(jiān)管不是一個法定術(shù)語，可以通過合同完善內(nèi)容，約定抵押出貨需要經(jīng)過銀行同意，入貨經(jīng)過銀行的許可確認，這與質(zhì)押實際操作沒有本質(zhì)差別。之所以不選抵押最主要原因是因為抵押登記太麻煩，費用太高。
3、浮動抵押
物權(quán)法181條也提供了一個新的制度就是浮動抵押，當(dāng)時這個銀行很喜歡去做，但浮動抵押是在工商部門去登記的，現(xiàn)在做這種業(yè)務(wù)的銀行已經(jīng)很少了。對銀行來講，只要是維持正常的生產(chǎn)經(jīng)營的需要，登記一次，企業(yè)貨物也可以正常的流轉(zhuǎn)，出貨后如果賣給了支付對價的買受人，銀行不能去追及這些貨物，然后就看看此時有多少貨物在，這些貨物轉(zhuǎn)化為固定抵押。浮動抵押對于銀行的好處是只需要登記一次，但從根本上來說銀行該去監(jiān)管的貨物仍然會去監(jiān)管。
浮動抵押有銀行會選擇使用，銀行也不清楚最后擔(dān)保物會在什么范圍。特別是這樣的企業(yè)融資之后貨物進進出出，賣出去的貨物沒有抵押權(quán)，此時能不能控制貨物，就是一個最大的挑戰(zhàn)。能不能控制得住其實和前面的抵押質(zhì)押一樣，就是能不能夠確實底線控制型的最少貨物量。
關(guān)于浮動抵押，業(yè)界內(nèi)有些銀行愿意去做的一個重要的原因是因為它登記了之后很有威懾作用。比如只要在甲銀行登記了做了浮動抵押，別人就知道這家企業(yè)在這家銀行已經(jīng)融資了，另外一家銀行如果查詢了之后就不會再跟他去融資。這樣會產(chǎn)生一個影響，就是這家銀行對這家企業(yè)要有足夠的融資量，不然別的銀行的不敢給它融資，企業(yè)需要的融資就始終存在缺口。
浮動抵押有了之后往往還出現(xiàn)了一種業(yè)務(wù)模式，就是浮動抵押加動產(chǎn)質(zhì)押。因為浮動抵押是對這些不特定的貨物設(shè)定一個抵押權(quán)，然后銀行為了真正的去控貨，要求這兩種法律制度運用組合在一起，保證對這些貨物的控制權(quán)。
4、倉單質(zhì)押
在合同法里已經(jīng)有倉儲合同并且也提到了倉單，倉單是一種物權(quán)憑證，只要拿到了倉單就可以向倉儲人提貨，它是一個倉儲憑證。合同法上還規(guī)定了一份正規(guī)的倉單應(yīng)該至少要有八個要素，但現(xiàn)實生活中沒見過哪個倉單把八大要素都記載全了。問題是，記載事項不全的倉單是倉單嗎？是物權(quán)憑證嗎？是憑著這個憑證就能夠去提貨，還是必須要有其他的證明才能夠去提貨？這個問題到現(xiàn)在都沒有解決。所以這就產(chǎn)生了一種動產(chǎn)質(zhì)押和倉單質(zhì)押之間如何選擇的問題。
第二個問題就是電子倉單，現(xiàn)在無論是合同法還是電子簽名法上都確認了電子數(shù)據(jù)的法律效力。電子倉單的質(zhì)押應(yīng)該怎么做呢？交付還是登記？按物權(quán)法來講，如果是電子形式應(yīng)該以登記為準(zhǔn)?？墒欠蓻]規(guī)定在哪里登記，如果是自創(chuàng)就沒有公示物權(quán)的效力，所以就必須進行交付。
如果從交付來講，電子倉單，倉單是物權(quán)憑證，如果要把交付作為控制和占有這個物權(quán)憑證，作為質(zhì)權(quán)成立要件的話，數(shù)據(jù)電文怎么交付？我個人覺得從法律上也可以去講，因為產(chǎn)生數(shù)據(jù)電文的必然是一個電子平臺，能夠控制它的人實際上是這個平臺。平臺它并不是融資關(guān)系擔(dān)保關(guān)系的當(dāng)事人，是不是能夠以質(zhì)權(quán)人通過委托這個平臺來控制數(shù)據(jù)電文的方式以便實現(xiàn)對事實上的電子倉單的管領(lǐng)力？我覺得至少從邏輯上來講是說得過去的。就看這個電子平臺最后會不會造假。事實證明造假的電子平臺是非常多的，最著名的就是青島港的正德集團，它是全套造假，造成了全國銀行業(yè)兩百多億的損失。
電子倉單里還有一個重要的問題就是標(biāo)準(zhǔn)倉單和一般倉儲企業(yè)開出的這種非標(biāo)的倉單在質(zhì)權(quán)的設(shè)立上會不會有差別？進庫的這些手機，第一號到第一千號是特定化的才能給開。但是開標(biāo)準(zhǔn)倉單最著名的是四大商品交易所，大宗商品、銅、煤、綠豆，它會給你記載貨的品質(zhì)，但沒有特定化的要求。那它的法律關(guān)系怎樣去理解？臺灣的邱聰智老師寫的書上面解釋了這個問題，他說這是消費寄托，因為是標(biāo)準(zhǔn)物，不要求特定化那么高，只要是同樣規(guī)格的物就可以。
倉單質(zhì)押同樣存在的一個問題就是倉單記載的物是這些物，但如果要保證經(jīng)營流動性要求的話，要不停地換開倉單。開倉單需要幾方當(dāng)事人在上面都簽字的，有貨主、倉儲人等。然后倉單要去質(zhì)押的話還要背書給質(zhì)權(quán)人，現(xiàn)實中一個倉儲人每次出入貨都要換這么多貨，三方都要在場是非常麻煩的，也不現(xiàn)實的，保證每天都要出貨的這種需求，也是非常麻煩的。所以對于那些記載要素不全的倉單，是把它當(dāng)作動產(chǎn)質(zhì)押來看？還是把它當(dāng)作倉單質(zhì)押來看？其實對于動產(chǎn)這方面目前沒有一個特別清楚的案例確立規(guī)則。
比較之一：提供擔(dān)保的物的種類。
抵押物種類：根據(jù)我國物權(quán)法P180條，擔(dān)保法P34條，海商法P11條、P14條。民用航空法P16條，農(nóng)村土地承包法P49條的規(guī)定，可以提供擔(dān)保的抵押物為抵押人享有合法處分權(quán)且法律、行政法規(guī)未禁止抵押的動產(chǎn)、不動產(chǎn)、權(quán)利等財產(chǎn)。
這里有兩點須作特別說明：一是物權(quán)法P178條規(guī)定：“擔(dān)保法與本法的規(guī)定不一致的，適用本法”，擔(dān)保法P95條規(guī)定：“海商法等法律對擔(dān)保有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定”。根據(jù)上述兩條規(guī)定，涉及包括抵押權(quán)在內(nèi)的擔(dān)保物權(quán)有關(guān)規(guī)定時，適用法律的順序依次為：物權(quán)法其他部門法擔(dān)保法(以下同)。二是物權(quán)法P181條、P189條、P196條設(shè)立了一種特殊的動產(chǎn)抵押財產(chǎn)，即“將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品”，并對設(shè)立的主體、形式、抵押動產(chǎn)財產(chǎn)的種類、抵押權(quán)設(shè)立、抵押權(quán)與合法買受人所有權(quán)的關(guān)系、抵押財產(chǎn)的確定進行了明確的規(guī)定。
動產(chǎn)質(zhì)押財產(chǎn)的種類：根據(jù)我國物權(quán)法P208條、P209條、擔(dān)保法P63條的規(guī)定，可以提供擔(dān)保的動產(chǎn)質(zhì)押財產(chǎn)為出質(zhì)人享有合法處分權(quán)且法律、行政法規(guī)未禁止轉(zhuǎn)讓的動產(chǎn)。
提供權(quán)利質(zhì)押的物的種類：符合我國物權(quán)法P223條規(guī)定的權(quán)利種類(詳細內(nèi)容略)。這里有3點須說明：一是物權(quán)法P223條相比擔(dān)保法P75條而言，規(guī)定更全面、表述更準(zhǔn)確。二是提供質(zhì)押擔(dān)保的權(quán)利種類必須有法律、行政法規(guī)的明文規(guī)定。三是我國保險法P56條第2款規(guī)定：“依照以死亡為給付保險金條件的合同所簽發(fā)的保險單，未經(jīng)被保險人書面同意，不得轉(zhuǎn)讓或者質(zhì)押”，從上述規(guī)定來看，保險單可以成為提供權(quán)利質(zhì)押的權(quán)利種類，但其設(shè)立有特殊要求。
比較之二：提供擔(dān)保的物的權(quán)屬。
根據(jù)我國法律的規(guī)定，對“抵押、動產(chǎn)質(zhì)押、權(quán)利、質(zhì)押”3種擔(dān)保形式而言，提供擔(dān)保的物的權(quán)屬規(guī)定是一致的，即債務(wù)人或第三人有權(quán)處分的財產(chǎn)或權(quán)利。
比較之三：對提供擔(dān)保的物的占有是否發(fā)生轉(zhuǎn)移。
一是抵押物：不發(fā)生占有轉(zhuǎn)移。二是動產(chǎn)質(zhì)物：發(fā)生占有轉(zhuǎn)移。三是權(quán)利質(zhì)押中的權(quán)利：以匯票、本票、支票、債券、存款單、倉單、提單出質(zhì)的，發(fā)生占有轉(zhuǎn)移，即出質(zhì)人應(yīng)當(dāng)在擔(dān)保合同約定的期限內(nèi)將權(quán)利憑證交付質(zhì)權(quán)人以可以轉(zhuǎn)讓的基金份額、股權(quán)及可以轉(zhuǎn)讓的注冊商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)、應(yīng)收賬款出質(zhì)的，不發(fā)生占有轉(zhuǎn)移，即出質(zhì)人不必將上述權(quán)利憑證交付質(zhì)權(quán)人以依法可以轉(zhuǎn)讓的保險單出質(zhì)的，按我國保險法的有關(guān)規(guī)定辦理。
比較之四：是否履行登記手續(xù)。
抵押擔(dān)保：根據(jù)我國物權(quán)法、擔(dān)保法、海商法、民用航空法及司法部《公證機構(gòu)辦理抵押登記辦法》的有關(guān)規(guī)定，絕大部分抵押物提供擔(dān)保時，需辦理登記手續(xù)，未辦理抵押登記的，不得對抗善意第三人。
動產(chǎn)質(zhì)押：無需辦理質(zhì)押登記。
權(quán)利質(zhì)押：以匯票、本票、支票、債券、存款單、倉單、提單出質(zhì)時，若沒有上述權(quán)利憑證的，須辦理質(zhì)押登記以可以轉(zhuǎn)讓的基金份額、股權(quán)及可以轉(zhuǎn)讓的注冊商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)、應(yīng)收賬款出質(zhì)的，須辦理質(zhì)押登記以依法可以轉(zhuǎn)讓的保險單出質(zhì)的，按我國保險法的有關(guān)規(guī)定辦理。
比較之五：擔(dān)保物權(quán)設(shè)立時間。
抵押權(quán)：以法律、行政法規(guī)規(guī)定可以設(shè)立抵押不動產(chǎn)進行抵押時，抵押權(quán)自有關(guān)部門辦理抵押登記時設(shè)立其他情形時，抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立。
動產(chǎn)質(zhì)權(quán)：質(zhì)權(quán)自出質(zhì)人交付質(zhì)押財產(chǎn)時設(shè)立。
權(quán)利質(zhì)權(quán)：以匯票、本票、支票、債券、存款單、倉單、提單出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)自權(quán)利憑證交付質(zhì)權(quán)人時設(shè)立，沒有權(quán)利憑證的。質(zhì)權(quán)自有關(guān)部門辦理出質(zhì)登記時設(shè)立以可以轉(zhuǎn)讓的基金份額、股權(quán)及可以轉(zhuǎn)讓的注冊專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)、應(yīng)收賬款出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)自有關(guān)部門辦理出質(zhì)登記時設(shè)立以依法可以轉(zhuǎn)讓的保險單出質(zhì)的，按我國保險法的有關(guān)規(guī)定辦理。
比較之六：是否存在反擔(dān)保情形。
根據(jù)我國有關(guān)法律的規(guī)定。“抵押、動產(chǎn)質(zhì)押、權(quán)利質(zhì)押”均存在反擔(dān)保的可能，即當(dāng)?shù)谌藶閭鶆?wù)人向債權(quán)人提供抵押、動產(chǎn)質(zhì)押、權(quán)利質(zhì)押擔(dān)保時，均可要求債務(wù)人提供反擔(dān)保。反擔(dān)保的種類一般為保證、抵押、動產(chǎn)質(zhì)押、權(quán)利質(zhì)押、不適用于留置和定金。
比較之七：擔(dān)保物權(quán)行使期間的規(guī)定。
抵押權(quán)：我國物權(quán)法PZ02條規(guī)定：“抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)在主債權(quán)訴訟時效期間行使抵押權(quán)未行使的，人民法院不予保護”。關(guān)于本條規(guī)定，有如下幾點須注意：一是相對于物權(quán)法，擔(dān)保法中未就抵押權(quán)行使期間做出明確規(guī)定。最高人民法院基于審判的需要。對擔(dān)保法進行了延伸解釋，于2000年12月8日公布《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》[法釋(2000)44號]。該司法解釋P12條第2款規(guī)定：“擔(dān)保物權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)的訴訟時效結(jié)束后，擔(dān)保權(quán)人在訴訟時效結(jié)束后2年內(nèi)行使擔(dān)保物權(quán)的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持”。
該司法解釋與物權(quán)法規(guī)定相沖突，因此，物權(quán)法生效時上述司法解釋的規(guī)定應(yīng)無效或應(yīng)做出相應(yīng)修改。在論及質(zhì)權(quán)行使期間的相關(guān)內(nèi)容時，下文不再重述。二是物權(quán)法明確規(guī)定，抵押權(quán)行使的期間與主債權(quán)訴訟時效期間同步。三是主債權(quán)訴訟時效期間的中止、中斷、延長同樣適用于抵押權(quán)行使的期間。這一點與保證期間不同，因為上述司法解釋P31條明文規(guī)定：“保證期間不因任何事由發(fā)生中斷、中止、延長的法律后果”。
質(zhì)權(quán)：根據(jù)物權(quán)法的規(guī)定，無論動產(chǎn)質(zhì)押或權(quán)利質(zhì)押，質(zhì)權(quán)行使的期間均無明確規(guī)定，只是規(guī)定出質(zhì)人可以請求質(zhì)權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿后及時行使。參見物權(quán)法P220條、P229條的規(guī)定。
比較之八：有無最高額擔(dān)保物權(quán)的設(shè)立。
根據(jù)我國物權(quán)法第16章第2節(jié)、P222條、P229條的規(guī)定，就“抵押、動產(chǎn)質(zhì)押、權(quán)利質(zhì)押”3類擔(dān)保而言，為擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人對一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權(quán)提供擔(dān)保時，擔(dān)保人與債權(quán)人之間均可協(xié)議設(shè)立最高額擔(dān)保物權(quán)。
