最高院民二庭民商事審判若干疑難問題集（四）
——不良資產(chǎn)處置、破產(chǎn)法
最高人民法院民二庭庭長(zhǎng) 宋曉明 法官 錢曉晨張雪楳
一、不良資產(chǎn)處置過程中的疑難問題
目前，我國不良資產(chǎn)處置進(jìn)入商業(yè)化處理階段。在此過程中，出現(xiàn)了國有資產(chǎn)流失等一系列問題，最高人民法院正在起草司法解釋對(duì)相關(guān)問題進(jìn)行規(guī)范。爭(zhēng)議的主要問題有：
?。ㄒ唬╆P(guān)于轉(zhuǎn)讓合同效力問題
1．關(guān)于金融資產(chǎn)管理公司以明顯不合理低價(jià)向非金融機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)讓不良資產(chǎn)，合同是否應(yīng)認(rèn)定無效問題。有觀點(diǎn)認(rèn)為，該轉(zhuǎn)讓合同導(dǎo)致國有資產(chǎn)流失、損害國家利益、違反我國合同法第五十二條的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定轉(zhuǎn)讓合同無效。但反對(duì)觀點(diǎn)認(rèn)為，通過打包出售、拍賣、招標(biāo)等方式轉(zhuǎn)讓不良資產(chǎn)形成的債權(quán)，是金融資產(chǎn)管理公司的常見處置方式。這種方式可以動(dòng)員社會(huì)資源參與不良資產(chǎn)處置，為國家政策所允許，不違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定。因買受人購買的是不良資產(chǎn)，故其轉(zhuǎn)讓價(jià)格與原來的價(jià)格有較大差距屬正常商業(yè)行為，是風(fēng)險(xiǎn)投資，不能因買受人因此盈利就認(rèn)為國有資產(chǎn)流失。不應(yīng)認(rèn)定轉(zhuǎn)讓合同無效。
2．關(guān)于未經(jīng)金融主管部門許可，商業(yè)銀行將其借款合同項(xiàng)下的到期債權(quán)轉(zhuǎn)讓給非金融企業(yè)的轉(zhuǎn)讓合同的效力認(rèn)定問題。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，轉(zhuǎn)讓協(xié)議應(yīng)認(rèn)定無效。理由是：第一，由貸款形成的債權(quán)及其他權(quán)利只能在具有貸款業(yè)務(wù)資格的金融機(jī)構(gòu)之間轉(zhuǎn)讓，否則，極有可能導(dǎo)致我國金融秩序的紊亂；第二，目前，我國法律仍禁止企業(yè)之間相互借貸，如果認(rèn)可商業(yè)銀行將其債權(quán)隨意轉(zhuǎn)讓給非金融企業(yè)，就可能出現(xiàn)企業(yè)以此為合法形式掩蓋相互借貸的非法目的；第三，中國人民銀行辦公廳相關(guān)文件對(duì)此有禁止性規(guī)定；第四，作為國有銀行的分支機(jī)構(gòu)，在未經(jīng)許可、未履行拍賣程序的情況下，將銀行債權(quán)轉(zhuǎn)讓他人，可能導(dǎo)致國有資產(chǎn)的流失。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，轉(zhuǎn)讓協(xié)議應(yīng)認(rèn)定有效。理由是：第一，我國法律法規(guī)沒有關(guān)于商業(yè)銀行不得將其借款合同項(xiàng)下債權(quán)轉(zhuǎn)讓給非金融企業(yè)的禁止性規(guī)定；第二，中國人民銀行辦公廳相關(guān)禁止性文件不屬于法律法規(guī)；第三，受讓方受讓的債權(quán)為一般債權(quán)，其行使權(quán)利行為并不屬于經(jīng)營(yíng)商業(yè)銀行業(yè)務(wù)；第四，商業(yè)銀行將其債權(quán)等值轉(zhuǎn)讓給受讓方，不會(huì)造成國有資產(chǎn)的流失，不會(huì)導(dǎo)致金融秩序的混亂。
?。ǘ╆P(guān)于債務(wù)人可否享有優(yōu)先購買權(quán)問題
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在金融資產(chǎn)管理公司向社會(huì)轉(zhuǎn)讓不良資產(chǎn)時(shí)，應(yīng)賦予債務(wù)人優(yōu)先購買權(quán)。這樣處理既可以挽救企業(yè)瀕于破產(chǎn)，促進(jìn)社會(huì)穩(wěn)定，又可以有效防止惡意串通侵吞國有資產(chǎn)，有利于案件執(zhí)行。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，不應(yīng)給原債務(wù)人優(yōu)先購買權(quán)。原因在于：法律并未規(guī)定該種優(yōu)先權(quán)形式，若賦予債務(wù)人優(yōu)先購買權(quán)，無異于鼓勵(lì)其惡意逃債。
?。ㄈ╆P(guān)于受讓主體是否享有相關(guān)實(shí)體和訴訟權(quán)利問題
有觀點(diǎn)認(rèn)為，關(guān)于金融資產(chǎn)管理公司將因不良資產(chǎn)形成的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給非金融機(jī)構(gòu)的情況下，受讓方能否要求變更訴訟及執(zhí)行主體問題，并無明文規(guī)定。司法實(shí)務(wù)中，應(yīng)明確受讓方可否參照相關(guān)司法解釋的規(guī)定，申請(qǐng)變更訴訟及執(zhí)行主體，債權(quán)轉(zhuǎn)讓公告是否具有通知效力等問題。
（四）關(guān)于轉(zhuǎn)讓程序問題
由于不良資產(chǎn)形成的債權(quán)的轉(zhuǎn)讓涉及國有資產(chǎn)流失等問題，亟須相關(guān)立法及行政法規(guī)對(duì)該債權(quán)的轉(zhuǎn)讓程序進(jìn)行明確規(guī)定，如明確定價(jià)標(biāo)準(zhǔn)、評(píng)估程序等。
二、破產(chǎn)法疑難問題
今年8月27日，新破產(chǎn)法被審議通過。破產(chǎn)法包含程序法和實(shí)體法內(nèi)容，與舊法相比，新法在這兩方面要么有較大的變化，要么新設(shè)了制度。最高人民法院目前正在起草司法解釋。以下問題爭(zhēng)議較大：
?。ㄒ唬╆P(guān)于已經(jīng)受理破產(chǎn)申請(qǐng)的案件應(yīng)如何適用新舊法
對(duì)于已經(jīng)受理破產(chǎn)申請(qǐng)尚未終結(jié)的破產(chǎn)案件，在新法生效時(shí)，應(yīng)當(dāng)適用新法還是舊法，有三種觀點(diǎn)：（1）新法生效后，當(dāng)然適用新法。從新法的變化看，實(shí)體上的變化主要是賦予債權(quán)人權(quán)利，而這種權(quán)利一經(jīng)法律賦予，當(dāng)事人即可行使；而對(duì)于程序的規(guī)定當(dāng)然適用于已經(jīng)受理的破產(chǎn)案件，這并非新法的溯及力問題。（2）法律的溯及力通常指實(shí)體法，程序法不存在溯及力問題。而對(duì)于實(shí)體規(guī)范，一般應(yīng)無溯及力，但為保持破產(chǎn)法體系的完整和對(duì)債權(quán)人利益保護(hù)更為有力，對(duì)于新破產(chǎn)法中的變化應(yīng)適用于已經(jīng)受理的破產(chǎn)案件。（3）法的溯及力包括法的溯及保護(hù)力和溯及約束力，而不管程序法還是實(shí)體法，都有溯及力的問題。新法是否有溯及力，取決于溯及保護(hù)力和溯及約束力的劃分，溯及保護(hù)力應(yīng)當(dāng)?shù)玫娇隙?，而新法約束性的規(guī)定則不宜具有溯及力。
即使肯定了新法對(duì)已經(jīng)受理而尚未終結(jié)的破產(chǎn)案件的適用，也仍存在待解決的問題，如已經(jīng)受理的破產(chǎn)案件，新法生效后，如何確定未到期債權(quán)的到期界限。破產(chǎn)至少有以下幾個(gè)界限：一是按新法規(guī)定的受理申請(qǐng)時(shí)到期；二是已受理申請(qǐng)未宣告破產(chǎn)時(shí)，以新法生效時(shí)到期；三是新法在破產(chǎn)宣告后生效，則在舊法規(guī)定的宣告破產(chǎn)時(shí)到期。
（二）關(guān)于破產(chǎn)管理人的指定
新法引進(jìn)了破產(chǎn)管理人制度，授權(quán)最高人民法院制定管理人的指定辦法。
1．人民法院指定管理人與債權(quán)人會(huì)議權(quán)利的關(guān)系。新法規(guī)定，破產(chǎn)管理人由人民法院指定，但債權(quán)人會(huì)議認(rèn)為管理人不能依法、公正執(zhí)行職務(wù)或者有其他不能勝任職務(wù)情形的，可以申請(qǐng)人民法院予以更換。問題是，當(dāng)債權(quán)人會(huì)議向人民法院提出更換管理人的申請(qǐng)時(shí)，人民法院是當(dāng)然更換，還是經(jīng)審查認(rèn)為申請(qǐng)理由不成立時(shí)，可以駁回申請(qǐng)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，破產(chǎn)管理人的宗旨之一是滿足債權(quán)人利益的最大化，如果債權(quán)人會(huì)議認(rèn)為其不能依法公正執(zhí)行職務(wù)或有其他不能勝任職務(wù)的情形，即表明債權(quán)人已經(jīng)對(duì)其失去信任，在此情況下，人民法院應(yīng)當(dāng)更換管理人，并且更換的管理人也由人民法院指定，與新法的規(guī)定并不矛盾。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，新法確定管理人由人民法院指定的目的，就是排除債權(quán)人會(huì)議對(duì)管理人指定施加過多的影響，雖然賦予債權(quán)人可以申請(qǐng)更換管理人的權(quán)利，但并不影響法院的最終決定權(quán)，否則不利于管理人工作的開展。如果法院經(jīng)審查認(rèn)為債權(quán)人會(huì)議申請(qǐng)更換管理人的理由不成立，可以駁回債權(quán)人會(huì)議的申請(qǐng)。
2．幾種形式管理人的關(guān)系。從新法的規(guī)定可以看出，管理人有三種形式：一是清算組；二是中介機(jī)構(gòu)；三是中介機(jī)構(gòu)具備相關(guān)專業(yè)知識(shí)并取得職業(yè)資格的人員。對(duì)于指定中介機(jī)構(gòu)從業(yè)人員為破產(chǎn)管理人的，主要適用于債務(wù)人規(guī)模較小、債權(quán)債務(wù)關(guān)系簡(jiǎn)單的破產(chǎn)案件，一般沒有爭(zhēng)議。爭(zhēng)議存在于清算組和中介機(jī)構(gòu)為管理人時(shí)的情況。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，指定清算組為破產(chǎn)管理人主要適用于國有企業(yè)的破產(chǎn)。因?yàn)榍逅憬M來源于舊法的規(guī)定，而舊法就是針對(duì)國有企業(yè)破產(chǎn)的，清算組主要由政府部門的人員組成，這也是政府對(duì)國有企業(yè)應(yīng)當(dāng)擔(dān)負(fù)起的責(zé)任，而對(duì)非國有企業(yè)沒有這樣的責(zé)任。因此，非國有企業(yè)破產(chǎn)時(shí)不宜指定清算組為管理人。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，新法引進(jìn)破產(chǎn)管理人制度的原因之一，就在于舊法清算組所具有的濃厚地方色彩，在新法生效后，應(yīng)以指定中介機(jī)構(gòu)做管理人為首選，鑒于新法生效之初或有些企業(yè)破產(chǎn)的特殊性，指定中介機(jī)構(gòu)為管理人可能不便，此時(shí)，法院可以指定清算組為管理人，但不應(yīng)區(qū)分是否為國有企業(yè)，因?yàn)槭袌?chǎng)主體的平等地位決定了這一制度對(duì)破產(chǎn)法調(diào)整對(duì)象的一視同仁。
3．關(guān)于管理人名冊(cè)。第一，管理人名冊(cè)是由最高人民法院統(tǒng)一制定，亦或是由高級(jí)人民法院根據(jù)本地區(qū)的情況制定；第二，對(duì)于有行業(yè)管理的律師事務(wù)所、會(huì)計(jì)師事務(wù)所是否應(yīng)當(dāng)全部納入到管理人名冊(cè)中，是否可以采取申報(bào)批準(zhǔn)的方式確定；第三，對(duì)于事業(yè)單位的或僅進(jìn)行工商登記的破產(chǎn)清算事務(wù)所等社會(huì)中介機(jī)構(gòu)，如何確定其擔(dān)任管理人的基本條件；第四，指定管理人是否應(yīng)當(dāng)不受地域限制，如果指定異地管理人，如何確定異地管理人與本地管理人名冊(cè)之間的關(guān)系。
人民法院在指定管理人時(shí)，應(yīng)當(dāng)公開、公平、公正，實(shí)踐中，不少法院采取搖號(hào)、抽簽等隨機(jī)產(chǎn)生管理人的辦法，防止人為操縱，使清算組指定過程公開、透明，取得了較好的效果。在新法生效后，仍應(yīng)采取這種方式，而采取這種方式的前提就是要有一個(gè)相對(duì)固定的范圍，而管理人名冊(cè)的制定就尤顯重要。
（三）關(guān)于管理人報(bào)酬辦法
新法授權(quán)最高人民法院規(guī)定確定管理人報(bào)酬的辦法?，F(xiàn)主要爭(zhēng)議管理人報(bào)酬是采取計(jì)時(shí)取酬，還是以可分配財(cái)產(chǎn)標(biāo)的額按比例取酬。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，這兩種方式應(yīng)當(dāng)同時(shí)存在。計(jì)時(shí)取酬相對(duì)于管理人付出的勞動(dòng)更合理，并且也是國際通行的一種做法，尤其是對(duì)于可供分配的財(cái)產(chǎn)較少的情形下，對(duì)管理人來說更為合理。因此，應(yīng)將計(jì)時(shí)取酬辦法作為補(bǔ)充。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，計(jì)時(shí)取酬的弊端是可能造成管理人拖延破產(chǎn)程序，以獲取較高收益，相反，以可供分配財(cái)產(chǎn)標(biāo)的額按比例取酬，可以使管理人盡快推進(jìn)破產(chǎn)程序，并盡最大可能收集破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，以使其在單位時(shí)間內(nèi)的收益增加，對(duì)債權(quán)人也是有利的。再加上社會(huì)誠信度尚不足以使債權(quán)人對(duì)管理人充分信任，因此，不宜采取計(jì)時(shí)取酬的方式。
此外，以下問題有待解決：一是如何界定管理人的報(bào)酬與管理、變價(jià)和分配債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的費(fèi)用，以及管理人執(zhí)行職務(wù)的費(fèi)用和聘用工作人員的費(fèi)用；二是行使別除權(quán)的標(biāo)的額是否應(yīng)納入計(jì)酬基數(shù)，如納入此部分報(bào)酬是否應(yīng)從擔(dān)保物變現(xiàn)金額中償付；三是在重整和解程序時(shí)，管理人報(bào)酬應(yīng)如何計(jì)算，是否區(qū)分重整計(jì)劃草案是由誰制定的情形。
《中國民事審判前沿》最高人民法院民一庭 觀點(diǎn)集成
繆曉軍 整理
1、房屋承租人優(yōu)先購買權(quán)的效力問題
理論界或?qū)崉?wù)界的不同觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)：人民法院可以直接判決承租人以出租人與第三人之間的買賣合同所確定的價(jià)格購得房屋。第二種觀點(diǎn)：法院只能判決撤銷出租人與第三人之間的買賣合同。第三種觀點(diǎn)：當(dāng)事人提出無效合同確認(rèn)之訴，人民法院既可以根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求作出判決，也可以根據(jù)形成權(quán)的理論，依法支持當(dāng)事人直接購買房屋的訴訟請(qǐng)求。
最高人民法院民一庭對(duì)該問題進(jìn)行研究后，形成兩種觀點(diǎn)：多數(shù)人認(rèn)為，根據(jù)現(xiàn)行法律、法規(guī)和司法解釋的規(guī)定，承租人對(duì)出租房屋的優(yōu)先購買權(quán)是一種準(zhǔn)物權(quán)性質(zhì)的民事權(quán)利，具有物權(quán)效力的表象，應(yīng)當(dāng)依法保護(hù)。將優(yōu)先購買權(quán)理解為形成權(quán)，法律依據(jù)不足。它只是優(yōu)先締約的權(quán)利，而不是保證買到的權(quán)利。對(duì)準(zhǔn)物權(quán)的保護(hù)必須要和所有權(quán)的保護(hù)有所區(qū)別。所有權(quán)是絕對(duì)的權(quán)利，所有人出賣自己的所有物，應(yīng)當(dāng)尊重其締約自由的權(quán)利，不能過多干涉，因此，承租人不能直接主張依據(jù)第三人購買房屋的條件取得房屋，只能請(qǐng)求確認(rèn)所有人與第三人簽訂的買賣合同無效。通過無效之訴，依據(jù)買賣不破租賃等原則，承租人的利益照常可以得到應(yīng)有的保護(hù)。對(duì)于“同等條件”應(yīng)作寬泛理解，不僅是價(jià)格條件，還包括付款條件，以及出賣人（所有人）提出的其他條件等。少數(shù)意見認(rèn)為，承租人的優(yōu)先購買權(quán)就是對(duì)所有人出賣出租房屋的限制性權(quán)利，優(yōu)先權(quán)不能理解為優(yōu)先締約權(quán)，考察其內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)包含可以優(yōu)先買到的權(quán)利，否則優(yōu)先權(quán)沒有實(shí)際意義，實(shí)質(zhì)上體現(xiàn)不了對(duì)承租人權(quán)利的保護(hù)。另外，承租人主張依據(jù)所有人與第三人簽訂的買賣合同約定的條件取得房屋，法院在判決時(shí)不需要判決所有人與第三人簽訂買賣合同，而是變更所有人與第三人買賣合同的主體，這種裁判方法和判決的執(zhí)行都不會(huì)有法律上的障礙。因此，承租人可以請(qǐng)求依據(jù)所有人與第三人簽訂的買賣合同的條件取得房屋，法院可以據(jù)此請(qǐng)求判決。
2、交房、辦證與訴訟時(shí)效問題
關(guān)于買受人在約定交房期限屆滿之日起超過兩年請(qǐng)求出賣人交房是否超過訴訟時(shí)效期間的問題，有兩種意見：第一種意見，買受人主張出賣人交付房屋的請(qǐng)求權(quán)應(yīng)在兩年訴訟時(shí)效期間內(nèi)行使，超過兩年訴訟時(shí)效期間請(qǐng)求出賣人交房的，因其怠于行使權(quán)利的狀態(tài)經(jīng)過訴訟時(shí)效期間喪失勝訴權(quán)。第二種意見，買受人在約定交房期間屆滿之日起超過兩年請(qǐng)求出賣人交房的不能一律簡(jiǎn)單地認(rèn)定為已超過訴訟時(shí)效，而應(yīng)區(qū)分出賣人在約定交房期限是否具備交房條件分別進(jìn)行處理。
關(guān)于買受人在合同約定期限屆滿之日起超過兩年才請(qǐng)求出賣人辦理所有權(quán)變更登記，是否超過訴訟時(shí)效期間的問題，也有兩種意見：第一種意見，出賣人所承當(dāng)?shù)闹鹘o付義務(wù)為轉(zhuǎn)移房屋的占有，更為重要的是轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)。如果出賣人僅向買受人履行交付房屋的義務(wù)，未在合同規(guī)定的期限屆滿時(shí)辦理房屋所有權(quán)證的，系沒有履行轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)這個(gè)最重要的主給付義務(wù)，已經(jīng)構(gòu)成違約，訴訟時(shí)效期間應(yīng)該起算。因此買受人未在出賣人違約之日起兩年內(nèi)請(qǐng)求辦理房屋所有權(quán)證的，因超過訴訟時(shí)效期間而喪失勝訴權(quán)。第二種意見，房屋已經(jīng)交付的，買受人在約定辦理房屋所有權(quán)證期限屆滿之日起超過兩年請(qǐng)求出賣人為其辦理房屋所有權(quán)證的應(yīng)予支持。
最高人民法院民一庭傾向性意見：一、商品房買賣合同約定的出賣人交付房屋的期限屆滿，買受人根據(jù)合同約定可以請(qǐng)求出賣人交付房屋。其請(qǐng)求權(quán)屬于債權(quán)請(qǐng)求權(quán)，應(yīng)當(dāng)適用《民法通則》有關(guān)訴訟時(shí)效的規(guī)定。但在訴訟時(shí)效期間的起算上，應(yīng)當(dāng)區(qū)分具體情況：房屋具備法定交付條件，訴訟時(shí)效期間自合同約定的交付期限屆滿之日起計(jì)算；如果房屋尚不具備法定的交付條件，訴訟時(shí)效期間應(yīng)從房屋具備法定的交付條件之日起計(jì)算。二、出賣人已經(jīng)將房屋交付于買受人，買受人亦已實(shí)現(xiàn)對(duì)房屋的占有的，買受人請(qǐng)求出賣人轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)、辦理房屋所有權(quán)登記的請(qǐng)求權(quán)具有物權(quán)性質(zhì)，不適用訴訟時(shí)效的規(guī)定。
3、業(yè)主委員會(huì)是否具備訴訟主體資格問題
理論界或?qū)崉?wù)界的不同觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)：業(yè)主委員會(huì)不具有訴訟主體資格，不能以自己的名義提起訴訟。第二種觀點(diǎn)：業(yè)主委員會(huì)可以作為訴訟主體參與訴訟，既可以作為原告起訴，也可以作為被告應(yīng)訴。第三種觀點(diǎn)：業(yè)主委員會(huì)具有一般的、抽象意義的訴訟當(dāng)事人能力，可以成為訴訟主體，但是原則上只能作為原告提起訴訟，不能成為被告，因?yàn)樗鼪]有責(zé)任財(cái)產(chǎn)和責(zé)任能力。
最高人民法院民一庭認(rèn)為：依法成立的業(yè)主委員會(huì)在其職責(zé)范圍內(nèi)，經(jīng)業(yè)主代表大會(huì)授權(quán)，有權(quán)就與物業(yè)管理有關(guān)的、涉及全體業(yè)主公共利益的事宜，以物業(yè)公司為被告向人民法院提起民事訴訟。與物業(yè)管理無關(guān)的、個(gè)別或部分業(yè)主的事宜，業(yè)主委員會(huì)無權(quán)向人民法院提起民事訴訟。
4、善意買受人應(yīng)該返還給出賣人房屋使用費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)問題
理論界或?qū)崉?wù)界的不同觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)：房屋使用費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該參照通地段同類房屋租金計(jì)算。第二種觀點(diǎn)：根據(jù)無效合同的處理原則，應(yīng)該以實(shí)際使用年限的房屋折舊費(fèi)作為買受人返還的房屋恢復(fù)原狀的補(bǔ)償，即房屋總價(jià)÷約定的土地使用年限×實(shí)際使用年限，或就房屋折舊費(fèi)進(jìn)行評(píng)估。第三種觀點(diǎn)：第一種意見與第二種意見采用的標(biāo)準(zhǔn)過高或過低，有失公平，可考慮采用租金與房屋折舊費(fèi)的平均值。
最高人民法院民一庭意見：善意買受人應(yīng)該返還給出賣人房屋使用費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)，最高人民法院于2003年11月30日以（2003）民一他字第13號(hào)對(duì)遼寧省高級(jí)人民法院一個(gè)請(qǐng)示的答復(fù)中已經(jīng)有明確的意見。該函全文如下：遼寧省高級(jí)人民法院：你院《關(guān)于蔡德成與大連經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)龍海房地產(chǎn)開發(fā)公司、原審第三人大連翻譯專修學(xué)院商品房買賣合同糾紛一案的請(qǐng)示》收悉，經(jīng)研究認(rèn)為：商品房買賣合同因出賣人責(zé)任被確認(rèn)無效后，應(yīng)按無效合同的處理原則進(jìn)行處理。關(guān)于善意買受人應(yīng)該返還給出賣人的房屋使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)橘I受人在簽訂合同時(shí)是善意的，所以應(yīng)該以買受人在合同中的意思表示為標(biāo)準(zhǔn)。也就是說，應(yīng)該以買受人與出賣人約定的合同總價(jià)款除以房屋的設(shè)計(jì)使用年限，再乘以買受人實(shí)際使用該房屋的年限得出的價(jià)款作為買受人所獲得的利益返回給出賣人。
5、對(duì)交通事故形成原因的舉證責(zé)任應(yīng)由誰來承擔(dān)問題
理論界或?qū)崉?wù)界的不同觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)：道路交通事故責(zé)任認(rèn)定是公安機(jī)關(guān)依法作出的一種具體行政行為，具有行政可訴性，屬于行政訴訟司法審查的范圍。這是目前較有影響的觀點(diǎn)。第二種觀點(diǎn)：交通事故責(zé)任認(rèn)定，不是具體行政行為，責(zé)任認(rèn)定書是行政文書。第三種觀點(diǎn):交通事故責(zé)任認(rèn)定的性質(zhì)應(yīng)根據(jù)交通事故的性質(zhì)而定：如果是一般輕微的交通事故，則是行政責(zé)任認(rèn)定；如果是交通肇事犯罪案件，則具有刑事責(zé)任認(rèn)定的性質(zhì)。第四種觀點(diǎn)：交通事故責(zé)任的“責(zé)任”是因果關(guān)系和因果關(guān)系中“原因力”的大小，不是法律責(zé)任，而是確定法律責(zé)任的前提和依據(jù)，本身并不等同于法律責(zé)任中的行政責(zé)任、刑事責(zé)任和民事責(zé)任。交通事故責(zé)任認(rèn)定是一種行政證明行為，不具有行政可訴性。第五種觀點(diǎn)：交通事故責(zé)任認(rèn)定是鑒定結(jié)論，不是具體行政行為。
最高人民法院民一庭意見： （1）公安交通管理部門出具的“交通事故認(rèn)定書”是人民法院處理交通事故損害賠償案件的重要證據(jù)之一，如當(dāng)事人一方或者雙方無相反的證據(jù)或者足以推翻其結(jié)論的理由，“交通事故責(zé)任認(rèn)定書”應(yīng)當(dāng)成為人民法院認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。 （2）在因交通事故引發(fā)的損害賠償案件中，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)根據(jù)《道路交通安全法》的規(guī)定，對(duì)各自的主張分別承擔(dān)舉證責(zé)任，公安交通管理部門對(duì)交通事故中待證事實(shí)的真?zhèn)尾怀袚?dān)舉證責(zé)任。（3）當(dāng)事人一方或者雙方在民事訴訟中對(duì)“交通事故認(rèn)定書”提出異議的，應(yīng)當(dāng)提供相反的證據(jù)或理由，并承擔(dān)結(jié)果意義上的舉證責(zé)任。
6、生效裁判的事實(shí)證明效力問題
理論界或?qū)崉?wù)界的不同觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)：有關(guān)事實(shí)已經(jīng)前一訴訟的生效判決所確認(rèn)，當(dāng)事人對(duì)此無需舉證。在該判決經(jīng)合法程序撤銷之前，其認(rèn)定的事實(shí)就是法律事實(shí)，對(duì)該事實(shí)不應(yīng)再出現(xiàn)新的認(rèn)定。第二種觀點(diǎn)：前一訴訟的民事判決雖然在判決理由中作了認(rèn)定，但并非判決主文所確定的事項(xiàng)。當(dāng)事人有相反證據(jù)足以推翻原確認(rèn)的事實(shí)的，仍應(yīng)以人民法院在本案中重新審查確認(rèn)的事實(shí)為準(zhǔn)。
最高人民法院民一庭傾向性意見：對(duì)于生效裁判中認(rèn)定的事實(shí)，不宜從既判力的角度來理解，而應(yīng)從生效裁判的事實(shí)證明效力的角度進(jìn)行分析。凡人民法院生效裁判所確定的事實(shí)，具有免除后訴當(dāng)事人舉證責(zé)任的效力。在后訴當(dāng)事人有相反證據(jù)足以推翻的情況下，后訴法院可以徑行對(duì)有關(guān)事實(shí)進(jìn)行確認(rèn)，而不必等待前訴判決經(jīng)過再審程序變更后再行認(rèn)定。
7、責(zé)任保險(xiǎn)人的訴訟地位如何確定問題
審判實(shí)踐中主要有兩種不同的觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)：應(yīng)將責(zé)任保險(xiǎn)人列為第三人，而不得將其列為被告。第二種觀點(diǎn)：受害人受到侵害后，知道侵權(quán)人已進(jìn)行責(zé)任保險(xiǎn)的，侵權(quán)人怠于履行賠償義務(wù)時(shí)，受害人可以在不起訴侵權(quán)人（被保險(xiǎn)人）的情況下直接起訴責(zé)任保險(xiǎn)人，或同時(shí)起訴責(zé)任保險(xiǎn)人與侵權(quán)人，將責(zé)任保險(xiǎn)人列為被告。
最高人民法院民一庭傾向性意見：關(guān)于責(zé)任保險(xiǎn)合同中受害第三人的請(qǐng)求權(quán)應(yīng)如何認(rèn)定問題，原則上認(rèn)為，受害第三人可以依照合同約定及法律規(guī)定直接請(qǐng)求保險(xiǎn)人給付賠償金。另補(bǔ)充認(rèn)為，（1）在受害第三人依據(jù)合同約定或者法律規(guī)定，直接向保險(xiǎn)人行使請(qǐng)求損害賠償，當(dāng)其將保險(xiǎn)人列為被告時(shí)，亦應(yīng)將投保人列為被告，這不僅有利于案件事實(shí)的查清，也有利于保險(xiǎn)人行使其抗辯權(quán)，并保護(hù)其合法權(quán)益。（2）在被保險(xiǎn)人與第三人發(fā)生損害賠償訴訟糾紛時(shí)，法院通知保險(xiǎn)人參加訴訟的，保險(xiǎn)人法律地位應(yīng)為有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人。
8、由親屬參與民事糾紛的調(diào)解代當(dāng)事人簽訂的賠償協(xié)議是否構(gòu)成表見代理問題
最高人民法院民一庭傾向性意見：對(duì)于代簽的賠償協(xié)議的性質(zhì)，多數(shù)人認(rèn)為，如果糾紛當(dāng)事人具有完全民事行為能力，在沒有得到本人同意、也沒有證據(jù)表明本人同意的情況下，除配偶代簽協(xié)議構(gòu)成表見代理的以外，其它親屬代簽的協(xié)議不構(gòu)成表見代理。但是，從審判政策考慮，不構(gòu)成表見代理的協(xié)議，也不要輕易認(rèn)定為無效，而應(yīng)該盡可能尋找其它法律根據(jù)，維持協(xié)議的內(nèi)容。這樣才能既不違反法律的規(guī)定，維護(hù)法律的權(quán)威，又能使糾紛得到妥善處理，保持整個(gè)社會(huì)的穩(wěn)定、和諧。當(dāng)然，如果該協(xié)議符合《合同法》規(guī)定的合同無效的情形，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。如果具有《合同法》規(guī)定的可以變更或者撤銷的情形，也應(yīng)當(dāng)依法予以變更或者撤銷。
9、第三人介入侵權(quán)情形下安全保障義務(wù)人的賠償責(zé)任問題
案例：2002年2月10日，李某在魏某經(jīng)營(yíng)的娛樂城消費(fèi)時(shí)與吳某發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)并遭吳某毆打。在整個(gè)過程中，娛樂城的保安未進(jìn)行任何勸解、阻止，也沒有及時(shí)報(bào)警。李某被送往醫(yī)院后經(jīng)搶救脫離危險(xiǎn)，但支出救治費(fèi)用兩萬余元。由上述案例引發(fā)的問題是：如果受害人在經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所受到來自于第三人的侵害，經(jīng)營(yíng)者應(yīng)否承當(dāng)賠償責(zé)任？如應(yīng)承擔(dān)，則該民事責(zé)任的性質(zhì)和范圍如何確定？經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)責(zé)任后，是否還可以向?qū)嵤┘雍π袨榈牡谌俗穬敚?/span>
經(jīng)最高人民法院民一庭集體討論，形成一致意見認(rèn)為：從事住宿、餐飲、娛樂等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的經(jīng)營(yíng)者，負(fù)有安全保障義務(wù)。在經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所內(nèi)，因第三人介入導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果發(fā)生的，有過錯(cuò)的經(jīng)營(yíng)者（安全保障義務(wù)人）應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。但在確定該責(zé)任承擔(dān)的范圍時(shí)，不能動(dòng)輒就課以針對(duì)損害的全部賠償責(zé)任，應(yīng)視義務(wù)違反人能夠防止或者制止損害的范圍而定。經(jīng)營(yíng)者所承當(dāng)?shù)馁r償責(zé)任是一種補(bǔ)充賠償責(zé)任，因?qū)嵤┘雍π袨榈牡谌藢儆诮K局責(zé)任人，所以經(jīng)營(yíng)者在承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任后，可以向該第三人進(jìn)行追償。
10、夫妻一方所在企業(yè)發(fā)放的買斷工齡款是否屬于夫妻共同財(cái)產(chǎn)問題
最高人民法院民一庭傾向性意見：在離婚案件中處理有關(guān)買斷工齡款問題時(shí)，可以參照最高人民法院《關(guān)于適用，〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（二）》中有關(guān)軍人復(fù)員費(fèi)、自主擇業(yè)費(fèi)的規(guī)定處理。最高人民法院《關(guān)于適用，〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（二）》第14條，“人民法院審理離婚案件，涉及分割發(fā)放到軍人名下的復(fù)員費(fèi)、自主擇業(yè)費(fèi)等一次性費(fèi)用的，以夫妻婚姻關(guān)系存續(xù)年限乘以年平均值，所得數(shù)額為夫妻共同財(cái)產(chǎn)。前款所稱年平均值，是指將發(fā)放到軍人名下的上述費(fèi)用總額按具體年限均分得出的數(shù)額。其具體年限為人均壽命70歲與軍人入伍時(shí)實(shí)際年齡的差額。”
11、被告作為無過錯(cuò)方提出離婚損害賠償?shù)恼?qǐng)求是否構(gòu)成反訴問題
審判實(shí)踐中的不同觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)：離婚損害賠償請(qǐng)求在某種程度上可能吞并離婚財(cái)產(chǎn)分割請(qǐng)求，可以把離婚損害賠償請(qǐng)求看作附條件的反訴，即把離婚作為所附條件，如果解除婚姻關(guān)系，則離婚損害賠償請(qǐng)求構(gòu)成反訴。如果當(dāng)事人不離婚，所附條件沒有成就，則離婚損害賠償請(qǐng)求不構(gòu)成反訴。第二種觀點(diǎn)：離婚請(qǐng)求與離婚損害賠償請(qǐng)求不是一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系，不能相互抵消，如果離婚損害賠償請(qǐng)求構(gòu)成反訴，則存在理論上的障礙，因?yàn)槠洳豢赡苊撾x離婚的前提而單獨(dú)成立。
最高人民法院民一庭傾向性意見：被告作為無過錯(cuò)方提出離婚損害賠償請(qǐng)求不構(gòu)成反訴，而是屬于訴訟請(qǐng)求的合并。
12、侵權(quán)事實(shí)存在，但侵權(quán)造成的損害數(shù)額大小無法確定或者難以確定的，應(yīng)如何處理問題
審判實(shí)踐中的不同觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)：應(yīng)駁回原告的訴訟請(qǐng)求。理由是原告雖然能證明損害的存在，但無法證明具體損害的大小和范圍，則應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果。第二種觀點(diǎn)：可以酌情判決被告適當(dāng)賠償。理由是不判令被告承擔(dān)一定的賠償責(zé)任，就不能體現(xiàn)公平原則，不利于保護(hù)受害人的利益。第三種觀點(diǎn)：應(yīng)當(dāng)由法官根據(jù)法庭調(diào)查與法庭辯論的結(jié)果，通過自由心證，酌情確定被告賠償?shù)臄?shù)額。
最高人民法院民一庭傾向性意見：基于以上幾個(gè)方面的考慮，最高人民法院民一庭集中力量對(duì)此類問題進(jìn)行了研究。在研究過程中，有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，運(yùn)用自由心證原則只限于侵權(quán)事實(shí)難以確定的情況。如果侵權(quán)事實(shí)已經(jīng)確定，只是侵權(quán)賠償數(shù)額難以確定時(shí)，則是法官自由裁量權(quán)的問題。經(jīng)過討論，多數(shù)人認(rèn)為，自由心證和自由裁量是有密切聯(lián)系的，沒有限制在特定的領(lǐng)域；自由心證原則適用于侵權(quán)事實(shí)的確定和侵權(quán)賠償數(shù)額的確定等領(lǐng)域，而不僅僅適用于侵權(quán)事實(shí)的確定領(lǐng)域。對(duì)于能否適用自由心證原則確定侵權(quán)賠償數(shù)額問題，大家原則同意一些高級(jí)人民法院民一庭提出的傾向性觀點(diǎn)，即在已經(jīng)能認(rèn)定損害確實(shí)存在，只是具體數(shù)額尚難以確定或者無法確定的情況下，法官可以結(jié)合一些間接證據(jù)和案件其他事實(shí)，遵循法官職業(yè)道德，運(yùn)用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)行自由心證，適當(dāng)確定侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償數(shù)額。但這一規(guī)則只適用于侵害人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的民事案件，不適用于合同糾紛等其他民事案件。
13、農(nóng)褡越ㄗ》渴欠袷視謾督ㄖ ā肺侍?
案例：某建筑公司與農(nóng)民王某于1998年簽訂一份工程施工合同，約定由建筑公司為王某修建磚木結(jié)構(gòu)二層住宅樓一座；建筑公司按圖施工，建筑面積估計(jì)125平方米；完工后，按有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際丈量計(jì)算，單位造價(jià)380元/平方米。建筑公司按期完工并確定了工程總造價(jià)。施工期間，王某支付了部分工程款，完工后實(shí)際占有、使用該建筑，但未再付款。建筑公司訴至法院，請(qǐng)求王某支付剩余工程款。提出的問題：《建筑法》第83條規(guī)定農(nóng)民自建低層住宅的建筑活動(dòng)不適用本法。如果農(nóng)民修建二層及二層以上住宅承包給他人修建，是否屬于自建？高低層的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是什么？農(nóng)民將住宅承包給建筑施工企業(yè)建設(shè)，其簽訂的合同性質(zhì)如何認(rèn)定？是否適用《建筑法》？審判實(shí)踐中的不同觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)：農(nóng)民修建住宅，只要不超過四層，就不算高層建筑，無論是承包給他人修建還是自建，均屬于《建筑法》規(guī)定的農(nóng)民自建低層住宅，不適用《建筑法》的規(guī)定。第二種觀點(diǎn)：農(nóng)民修建二層以上住宅，有一定的技術(shù)要求和圖紙?jiān)O(shè)計(jì)，為了確保安全和質(zhì)量，由具有一定資質(zhì)和能力的建筑方修建，應(yīng)當(dāng)適用《建筑法》的規(guī)定，不應(yīng)認(rèn)定為自建低層建筑。關(guān)于合同性質(zhì)，一種意見認(rèn)為，該類合同為承攬合同；另一種意見認(rèn)為，該類合同屬于建設(shè)工程合同。
最高人民法院民一庭傾向性意見：《建筑法》第83條規(guī)定的農(nóng)民自建是從建設(shè)主體即權(quán)利主體而言的，不論是農(nóng)民自己施工，還是將工程承包給個(gè)體工匠或建筑企業(yè)建設(shè)，都屬于農(nóng)民自建。農(nóng)民將工程承包給個(gè)體工匠施工，其建設(shè)行為受《村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)管理?xiàng)l例》調(diào)整，而農(nóng)民將自建住宅承包給建筑施工企業(yè)施工，建筑施工企業(yè)的建筑活動(dòng)應(yīng)當(dāng)受到《建筑法》調(diào)整。農(nóng)民與個(gè)體工匠或建筑施工企業(yè)訂立的建筑施工合同都是建筑施工合同。
14、共同過失致人損害的責(zé)任承擔(dān)問題
兩機(jī)動(dòng)車違章行駛發(fā)生交通事故致行人受到損害，因一機(jī)動(dòng)車所有人已因該事故死亡，受害人（行人）明確表示放棄要求死者的繼承人承擔(dān)賠償責(zé)任，僅要求另一機(jī)動(dòng)車所有人賠償其損失的，應(yīng)如何處理? 第一種觀點(diǎn)：因雙方共同違章行駛的行為發(fā)生交通事故致行人受到侵害，兩機(jī)動(dòng)車所有人均是致害人，應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。至于受害人明確表示僅起訴部分侵權(quán)人而放棄對(duì)其他侵權(quán)人的訴訟權(quán)利的，有人認(rèn)為，受害人明確表示放棄死者的繼承人承擔(dān)賠償責(zé)任，僅起訴承擔(dān)連帶責(zé)任之一的車輛所有人承擔(dān)賠償責(zé)任，按照《民法通則》第87條的規(guī)定，負(fù)有連帶債務(wù)的每個(gè)債務(wù)人都負(fù)有清償全部債務(wù)的義務(wù)，即使受害人明確表示放棄其他連帶責(zé)任人應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任，也應(yīng)判令致害人賠償受害人的全部損失。也有人認(rèn)為，共同侵權(quán)致人損害，受害人僅起訴部分侵權(quán)人，人民法院應(yīng)通知其他侵權(quán)人參加訴訟，作為共同被告，并承擔(dān)連帶責(zé)任。但受害人僅起訴特定的侵權(quán)人，明確表示放棄對(duì)其他侵權(quán)人的訴訟權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人對(duì)其權(quán)利的處分，被放棄的侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額應(yīng)從賠償總額中予以扣除，被起訴的侵權(quán)人僅承擔(dān)與其行為相應(yīng)的賠償責(zé)任。第二種觀點(diǎn)：兩機(jī)動(dòng)車所有人違章行駛致人損害，各機(jī)動(dòng)車所有人都不能預(yù)料到自己的行為會(huì)與對(duì)方的行為發(fā)生結(jié)合，而是因偶然的原因使二人的行為發(fā)生結(jié)合致人損害，屬無意思聯(lián)絡(luò)的共同侵權(quán)，二人不承擔(dān)連帶責(zé)任，應(yīng)承擔(dān)與其行為相應(yīng)的責(zé)任。
最高人民法院民一庭意見：兩機(jī)動(dòng)車違章行駛發(fā)生交通事故，致第三人受到損害，屬于無意思聯(lián)絡(luò)的共同侵權(quán)。無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)屬于共同侵權(quán)時(shí)，各行為人承擔(dān)連帶責(zé)任，屬于單獨(dú)侵權(quán)時(shí)，各行為人分別承擔(dān)責(zé)任。賠償權(quán)利人只起訴部分共同侵權(quán)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加其他共同侵權(quán)人作為共同被告。賠償權(quán)利人堅(jiān)持對(duì)部分共同侵權(quán)人放棄訴訟請(qǐng)求的，人民法院不得干預(yù)，但其他共同侵權(quán)人對(duì)被放棄的訴訟侵權(quán)的侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額不承擔(dān)連帶責(zé)任，并應(yīng)當(dāng)從判決總額中予以扣除，剩余部分由應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的共同侵權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任。
15、他人能否代理限制民事行為能力人或無民事行為能力人提起離婚訴訟問題
問題的提出：司法實(shí)踐中，限制民事行為能力人并未完全喪失辨認(rèn)能力和控制能力，無論結(jié)婚抑或離婚，應(yīng)由其自行決定。而無民事行為能力人成為離婚案件的被告時(shí)，一般允許其近親屬作為代理人，或者由人民法院在其近親屬中指定代理人參與訴訟。但是，對(duì)于他人能否代理無民事行為能力人主動(dòng)提起離婚訴訟，則存在不同意見。即肯定和否定兩種觀點(diǎn)。
最高人民法院民一庭意見：限制民事行為能力人無論結(jié)婚還是離婚都由其自行決定，因?yàn)槠洳⒎峭耆珕适П嬲J(rèn)能力和控制能力。無民事行為能力人可以作為離婚案件的被告參與訴訟，對(duì)此沒有爭(zhēng)議。在無民事行為能力人主動(dòng)起訴離婚的情況下，如果無民事行為能力人結(jié)婚之初，就存在無民事行為能力的原因的，此時(shí)應(yīng)當(dāng)提起無效婚姻之訴，提起人為無民事行為能力人結(jié)婚前的監(jiān)護(hù)人。無民事行為能力人行為能力喪失的原因在婚姻存續(xù)期間發(fā)生的，則先需要解決程序上的問題，變更無民事行為能力人之配偶的監(jiān)護(hù)權(quán)，由變更后的監(jiān)護(hù)人代理無民事行為能力人提起離婚訴訟。
16、婚姻關(guān)系存續(xù)期間能否分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)問題
問題的提出：現(xiàn)實(shí)生活中，夫妻一方管理（占有）夫妻共同財(cái)產(chǎn)，排除另一方對(duì)財(cái)產(chǎn)的支配權(quán)，使之基本生活得不到保障。但由于種種原因，另一方不愿意離婚，起訴到法院僅請(qǐng)求分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)，人民法院能否在婚姻關(guān)系存續(xù)期間對(duì)夫妻共同財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分割？審判實(shí)踐中存在兩種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)：按照《婚姻法》的規(guī)定，夫妻可以約定婚后財(cái)產(chǎn)歸各自所有。因此，婚姻關(guān)系存續(xù)期間可以對(duì)夫妻共同財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分割。如果當(dāng)事人經(jīng)協(xié)商無法達(dá)成一致意見而產(chǎn)生糾紛訴至法院，人民法院經(jīng)審查符合一定條件的（如占有夫妻共同財(cái)產(chǎn)的一方有損害對(duì)方夫妻共同財(cái)產(chǎn)的平等支配權(quán)的行為，并致使其基本生活受到嚴(yán)重影響等），可以受理并予以分割。如果僅僅為了財(cái)產(chǎn)支配問題必須解除婚姻關(guān)系，則不利于實(shí)現(xiàn)公平正義。第二種觀點(diǎn)：《婚姻法》所規(guī)定的約定財(cái)產(chǎn)制度，是建立在夫妻雙方平等協(xié)商、自愿約定的基礎(chǔ)之上的，任何一方都不能借助外力來迫使對(duì)方進(jìn)行財(cái)產(chǎn)分割。因此在法律沒有明確規(guī)定的情況下，人民法院不宜受理此類案件。至于夫妻一方的權(quán)利受到侵害的情況，法律已規(guī)定了其他救濟(jì)途徑，如《婚姻法》第17條規(guī)定：“夫妻對(duì)共同所有的財(cái)產(chǎn)，有平等的處理權(quán)”，《婚姻法》第20條規(guī)定：“夫妻有互相扶養(yǎng)的義務(wù)。一方不履行扶養(yǎng)義務(wù)時(shí)，需要扶養(yǎng)的一方，有要求對(duì)方給付扶養(yǎng)費(fèi)的權(quán)利?！币虼耍瑱?quán)利受到侵害的一方完全可以通過其他途徑主張權(quán)利。在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻一方請(qǐng)求分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)的，人民法院不應(yīng)受理。
最高人民法院民一庭意見：在不解除婚姻關(guān)系的情況下，當(dāng)事人不得請(qǐng)求分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)。因?yàn)榉蚱挢?cái)產(chǎn)關(guān)系與雙方的人身關(guān)系密不可分，這種財(cái)產(chǎn)關(guān)系只能因結(jié)婚而發(fā)生，因配偶死亡或離婚而終止。夫妻雙方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間可以約定共同財(cái)產(chǎn)的歸屬，能否達(dá)成協(xié)議屬于當(dāng)事人意思自治的領(lǐng)域，不是法院依職權(quán)調(diào)整的范疇。
17、相對(duì)人未進(jìn)行催告，解除權(quán)人行使解除權(quán)是否有期限限制問題
案例：1999年8月18日，蔣某與呂某簽訂了一份購房協(xié)議。雙方約定：蔣某將其所有的一處兩間門面房賣給呂某，總價(jià)款為人民幣110000元；付款方式為，呂某于簽訂協(xié)議的當(dāng)天支付人民幣40000元，2000年春節(jié)前支付人民幣40000元，余款于2000年7月底前結(jié)清，否則蔣某有權(quán)收回房屋。協(xié)議簽訂當(dāng)日，呂某向蔣某付款人民幣40000元，同時(shí)，蔣某將房屋交付給呂某。2000年10月31日，呂某付款人民幣30000元。此后，呂某再未付款。2003年1月，蔣某取得了該門面房的所有權(quán)證。2004年1月，蔣某為此向人民法院提起訴訟，請(qǐng)求判令呂某交還該房屋，承擔(dān)違約金，并承擔(dān)本案訴訟費(fèi)。審理中，圍繞該合同是否應(yīng)當(dāng)解除的問題，蔣某認(rèn)為，呂某應(yīng)當(dāng)于2000年7月底前付清房款，否則其有權(quán)收回房屋，但從簽約后到起訴，呂某僅支付了70000元，余款呂某拒絕支付，故蔣某有權(quán)解除購房合同；呂某則認(rèn)為，雙方簽訂的合同合法有效，不應(yīng)當(dāng)解除。就蔣某是否有權(quán)解除該合同，審理中，存在兩種不同意見：第一種觀點(diǎn)：蔣某行使解除權(quán)的期限已過。這一觀點(diǎn)的主要依據(jù)是最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第15條第2款的規(guī)定，即“法律沒有規(guī)定或者當(dāng)事人沒有約定，經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人催告后，解除權(quán)行使的合理期限為3個(gè)月。對(duì)方當(dāng)事人沒有催告的，解除權(quán)應(yīng)當(dāng)在解除權(quán)發(fā)生之日起1年內(nèi)行使；逾期不行使的，解除權(quán)消滅?！彪m然該《解釋》的適用范圍僅適用于房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)與買受人之間的商品房買賣合同，但是按照《解釋》執(zhí)筆人的觀點(diǎn)，《解釋》除第8、9條關(guān)于懲罰性違約金條款外的通用條款可參照適用于二手房買賣。據(jù)此，本案中，雙方約定了解除合同的條件，但對(duì)蔣某行使解除權(quán)的期限沒有約定，因此，可以參照《解釋》關(guān)于“解除權(quán)應(yīng)當(dāng)在解除權(quán)發(fā)生之日起年內(nèi)行使，逾期不行使的，解除權(quán)消滅”的規(guī)定。呂某未于2000年7月底前付清房款，蔣某即享有解除該房屋買賣合同的權(quán)利，但蔣某遲至2001年7月底未行使權(quán)利，則解除權(quán)消滅，故應(yīng)當(dāng)駁回蔣某的訴訟請(qǐng)求。第二種觀點(diǎn)：本案應(yīng)當(dāng)適用《合同法》第95條第2款的規(guī)定，即“法律沒有規(guī)定或者當(dāng)事人沒有約定解除權(quán)行使期限，經(jīng)對(duì)方催告后在合理期限內(nèi)不行使的，該權(quán)利消滅”。該觀點(diǎn)對(duì)于呂某未于2000年7月底付清房款，蔣某即享有解除該房屋買賣合同的權(quán)利沒有爭(zhēng)議。關(guān)鍵是解除權(quán)行使期限屆滿時(shí)間如何認(rèn)定？按照《合同法》第95條第2款的文義，解除權(quán)消滅必須符合3個(gè)條件，而違約方催告解除權(quán)人解除合同在現(xiàn)實(shí)生活中較為罕見，但其的確是解除權(quán)消滅的必要條件。本案中，呂某始終未催告蔣某是否要解除合同，因此，也不存在蔣某行使解除權(quán)的合理期限問題。蔣某應(yīng)當(dāng)享有解除權(quán)，故應(yīng)當(dāng)判決支持蔣某要求解除合同的訴訟請(qǐng)求。
最高人民法院民一庭意見：參照最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第15條第2款的規(guī)定，對(duì)于房屋買賣合同糾紛，對(duì)方當(dāng)事人沒有催告的，解除權(quán)應(yīng)當(dāng)在解除權(quán)發(fā)生之日起1年內(nèi)行使。逾期未行使的，解除權(quán)消滅，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。
18、親子鑒定能否強(qiáng)制問題
問題的提出：在確認(rèn)親子關(guān)系的訴訟中，一方申請(qǐng)做親子鑒定，另一方不予配合，親子鑒定能否強(qiáng)制？一方申請(qǐng)做親子鑒定，另一方不予配合的，能否直接推定對(duì)其不利的事實(shí)成立？第一種觀點(diǎn)：親子鑒定涉及人身，不能強(qiáng)制；但是如果一方申請(qǐng)做親子鑒定，另一方無正當(dāng)理由拒不同意做親子鑒定的，依據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第73條第2款、第75條，可以推定對(duì)其不利的事實(shí)成立。第二種觀點(diǎn)：最高人民法院《關(guān)于人民法院在審判工作中能否采用人類白細(xì)胞抗原作親子鑒定問題的批復(fù)》中規(guī)定親子鑒定應(yīng)雙方自愿，因此，親子鑒定不能強(qiáng)制，而且不能根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第75條的規(guī)定，進(jìn)行推定。因?yàn)檫m用推定，事實(shí)上就是強(qiáng)迫另一方必須接受親子鑒定，違反了自愿原則，有可能侵犯人身權(quán)?！ ?/span>
最高人民法院民一庭傾向性意見： 親子鑒定因涉及身份關(guān)系，原則上應(yīng)當(dāng)以雙方自愿為原則。但是如果非婚生子女以及與其共同生活的父母一方有相當(dāng)證據(jù)證明被告為非婚生子女的生父或者生母，且非婚生子女本人尚未成年，亟須撫養(yǎng)和教育的，如果被告不能提供足以推翻親子關(guān)系的證據(jù)，又拒絕做親子鑒定的，應(yīng)當(dāng)推定其親子關(guān)系成立。上述意見形成的理由：第一，親子鑒定應(yīng)當(dāng)以雙方自愿為原則。親子鑒定既涉及人與人之間親情關(guān)系的變化，又關(guān)系到婚姻家庭關(guān)系的穩(wěn)定。因此，對(duì)要求做親子關(guān)系鑒定的案件，應(yīng)從保護(hù)婦女、兒童的合法權(quán)益，有利于增進(jìn)團(tuán)結(jié)和防止矛盾激化出發(fā)，區(qū)別情況，慎重對(duì)待。對(duì)雙方自愿要求做親子鑒定的，依法應(yīng)予支持。第二，申請(qǐng)親子鑒定的一方應(yīng)當(dāng)完成相當(dāng)?shù)淖C明義務(wù)。親子鑒定關(guān)系到夫妻雙方、子女和他人的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系，因此，在一方拒絕做親子鑒定的案件中，提出親子鑒定主張的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與其主張相適應(yīng)的證明責(zé)任。只有申請(qǐng)人完成了行為意義上的舉證責(zé)任，足以使法官產(chǎn)生內(nèi)心確信的基礎(chǔ)上，才能夠請(qǐng)求進(jìn)行親子鑒定。在司法實(shí)踐中，如何正確掌握申請(qǐng)親子鑒定一方的證明責(zé)任，合理及時(shí)把握行為意義上舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換的時(shí)機(jī)，是判定親子鑒定中舉證妨礙的重要條件。如果過分強(qiáng)調(diào)申請(qǐng)一方的證明責(zé)任，必將使申請(qǐng)人的實(shí)體權(quán)利難以得到保護(hù)；如果輕視或忽略申請(qǐng)人一方的證明責(zé)任，則可能導(dǎo)致權(quán)利濫用，不利于家庭關(guān)系的穩(wěn)定和被申請(qǐng)人隱私的保護(hù)?？傊?，親子鑒定的隨意化必將帶來家庭關(guān)系的不穩(wěn)定，從而引發(fā)諸多社會(huì)問題。第三，舉證妨礙的認(rèn)定條件應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)掌握。如果被申請(qǐng)人拒絕做親子鑒定，導(dǎo)致親子關(guān)系無法確認(rèn)的，應(yīng)當(dāng)推定對(duì)其不利的事實(shí)成立，但應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格掌握以下條件：首先，提出申請(qǐng)的一方應(yīng)當(dāng)是亟待撫養(yǎng)和教育的非婚生子女或與非婚生子女共同生活的父母一方；其次，提出申請(qǐng)的一方已經(jīng)完成了與其請(qǐng)求相當(dāng)?shù)淖C明責(zé)任；再次，被申請(qǐng)人提不出足以推翻親子關(guān)系存在的證據(jù)；最后，被申請(qǐng)人拒絕做親子鑒定。只有同時(shí)具備上述條件，才能推定對(duì)其不利的事實(shí)成立。第四，人民法院對(duì)親子鑒定中涉及舉證妨礙的案件應(yīng)該從保護(hù)婦女兒童利益，維護(hù)家庭和諧穩(wěn)定等原則出發(fā)區(qū)別對(duì)待。鑒于親子鑒定中的情況異常復(fù)雜，目前尚難以確立統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。各地法院在積極探索、慎重處理的基礎(chǔ)上可以進(jìn)一步積累經(jīng)驗(yàn)，待時(shí)機(jī)成熟時(shí)，再由最高人民法院制定統(tǒng)一的司法解釋。
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