近年來，因受到房地產(chǎn)市場狀況以及開發(fā)商的資金壓力影響，導(dǎo)致在金融借款、房地產(chǎn)開發(fā)、工程價款和材料款支付以及房地產(chǎn)代理銷售等方面出現(xiàn)了大量債權(quán)債務(wù)糾紛事宜。就相關(guān)債務(wù)履行方式上，出現(xiàn)了越來越多的“以房抵工程款”償還債務(wù)的現(xiàn)象，并且是建設(shè)工程領(lǐng)域發(fā)包方與承包方處理工程價款糾紛中最為常見的一種形式。但是，“以房抵工程款”系“以物抵債”的一種形式，我國現(xiàn)行法律針對以物抵債并沒有明文規(guī)定，導(dǎo)致司法實(shí)踐中對“以房抵工程款協(xié)議”的性質(zhì)和效力等常常引發(fā)爭議。筆者欲根據(jù)所辦理案件的情況和相關(guān)法院裁判觀點(diǎn)，對前述問題進(jìn)行簡單地分析，不當(dāng)之處，歡迎各位批評指正。
以房抵工程款協(xié)議，按照其文意解釋就是利用房屋抵償欠付工程款的協(xié)議，主要是指發(fā)生在資金周轉(zhuǎn)不開的開發(fā)商和承包方之間（也可能會發(fā)生在開發(fā)商與建材供應(yīng)商等主體之間），開發(fā)商為了緩解現(xiàn)金壓力，與承包人、建材供應(yīng)商等主體協(xié)商一致利用在建或已建成的房屋抵償工程款、材料款的類似協(xié)議。
（一）以房抵工程款所存在的階段
1.招投標(biāo)階段開發(fā)商要求承包人出具以房抵工程款的承諾書等合同附件
開發(fā)商作為合同中強(qiáng)勢一方，掌握主動權(quán)；而承包人為了承接工程工程，可能會接受開發(fā)商在招投標(biāo)文件中書面明示的相關(guān)抵款文件，或者在招投標(biāo)文件外另行簽訂抵款協(xié)議，以謀取項(xiàng)目中標(biāo)的機(jī)會。
2.在施工過程中，開發(fā)商與承包人簽訂以房抵工程款協(xié)議
房地產(chǎn)建設(shè)項(xiàng)目長則需要?dú)v經(jīng)數(shù)年，短則是幾個月的時間，而房地產(chǎn)本身又屬于資金密集型產(chǎn)業(yè)，對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的資金要求極高。但開發(fā)商的現(xiàn)金可能也在一定時期呈現(xiàn)一定的波動性。當(dāng)開發(fā)商出現(xiàn)現(xiàn)金流壓力時，可能就會要求承包人接受以房抵工程款的條件，否則承包人墊付資金可能就無法保障，或承包人短期內(nèi)能夠獲得工程款的可能性比較低。但是，現(xiàn)階段的以房抵工程款，可能發(fā)生于開發(fā)商取得預(yù)售許可證之前，也可能發(fā)生于取得預(yù)售許可證之后，并且可能發(fā)生于開發(fā)商進(jìn)度款履行付款期限屆滿之前，也可能發(fā)生于開發(fā)商進(jìn)度款履行付款期限屆滿之后，而不同的時間段將直接影響以房抵工程款的法律效力。
3.工程驗(yàn)收結(jié)算后，開發(fā)商與承包人簽訂以房抵工程款協(xié)議
該階段系債權(quán)金額已經(jīng)確定并且合同約定付款期限屆滿，開發(fā)商與承包人達(dá)成以房抵工程款協(xié)議。
4.開發(fā)商與承包人在產(chǎn)生糾紛之后，雙方在處理糾紛的過程中達(dá)成以房抵工程款協(xié)議
該情形系開發(fā)商未按照合同約定支付工程款，承包人就欠付工程款事宜向法院提起訴訟。訴訟或訴前調(diào)解過程中，開發(fā)商為解決糾紛，與承包人協(xié)商一致簽訂以房抵工程款協(xié)議，直接約定將特定房屋折價抵償給承包人。
（二）以房抵工程款所存在的形式
結(jié)合實(shí)踐情況，筆者歸納大概有如下幾種情形：
1.承包人直接在開發(fā)商的招標(biāo)文件中關(guān)于抵償工程款的《承諾書》《工程款抵償支付知曉函/同意函》等類似文件上蓋章；
2.承包人在開發(fā)商要求以房抵工程款的函件上簽署“同意”的意見，并加蓋印章；
3.承包人與開發(fā)商在《建設(shè)工程施工合同》中約定以房抵工程款的條款；
4.承包人與開發(fā)商就以房抵工程款事宜簽訂《以房抵款協(xié)議書》或類似協(xié)議；
5.承包人在請款單或工程進(jìn)度款等類似函件上要求以房抵工程款，并經(jīng)過開發(fā)商同意的；或者承包人請款后，開發(fā)商在付款審批處明確以房抵工程款，并且承包人蓋章同意的；
6.開發(fā)商與承包人就工程款進(jìn)行結(jié)算，雙方在結(jié)算書或類似文件中約定以房抵工程款內(nèi)容的；
7.開發(fā)商與承包人在法院的調(diào)解書等法律文書中明確雙方關(guān)于以房抵工程款約定的。
實(shí)踐中，以房抵工程款協(xié)議往往會涉及很多主體。筆者總結(jié)如下主要的幾種如下：
（1）兩方主體，也就是最簡單的形式。
主體涉及開發(fā)商與承包人之間，也就是開發(fā)商與建筑企業(yè)簽署《建設(shè)工程施工合同》后，開發(fā)商以自有的期房或現(xiàn)房，折價充抵工程款，房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記至承包人自身名下。
（2）三方主體，相較于簡單模型的升級版。
第一種情形：開發(fā)商與建筑企業(yè)簽署《建設(shè)工程施工合同》后，開發(fā)商以自有的期房或現(xiàn)房，折價充抵工程款，房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記至承包人指定的第三方名下。
第二種情形：開發(fā)商與建筑企業(yè)簽署《建設(shè)工程施工合同》后，開發(fā)商以其關(guān)聯(lián)公司（包括但不限與子公分、分公司、母公司等）名下的期房或現(xiàn)房，折價充抵工程款，房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記至承包人自身名下。
（3）四方甚至更多主體。
在這種情形下，可能是在一個協(xié)議中約定，也可能幾個以房抵工程款協(xié)議就一套抵款房進(jìn)行約定。其中，可能是房源來源比較復(fù)雜，也可能是房屋的多次沖抵或轉(zhuǎn)抵。其表現(xiàn)形式：可能是房源系集團(tuán)公司所有，集團(tuán)公司交給子公司，子公司又交給分公司，即房源來源于第三方；也可能是，開發(fā)商將房屋沖抵給承包人，承包人將該房屋轉(zhuǎn)沖抵給分包公司或材料商，甚至材料商或分包公司又將房屋沖抵給實(shí)際施工人或?qū)⒎课葜付ǖ怯浻诘谌嗣?；亦可能是，開發(fā)商將房屋沖抵給承包人，承包人將抵款房又銷售給第三人等。
筆者根據(jù)目前所辦理案件遇到的相關(guān)情形，簡單歸納其中以房抵工程款主要內(nèi)容 的幾種形式：
?首先，只達(dá)成以房抵工程款的合意，但就具體內(nèi)容均未作出約定。
該種情形主要發(fā)生在前期的招投標(biāo)階段，也就是開發(fā)商與承包人僅僅就以房抵工程款的意思表示達(dá)成一致，但具體抵償工程的房屋房號、房屋單價、抵償工程款金額、具體房屋辦理所有權(quán)備案登記主體等信息均未作出約定。
?其次，雖然雙方達(dá)成以房抵工程款的合意，但沒有約定具體房號等內(nèi)容，僅在協(xié)議中約定具體內(nèi)容按照雙方指示辦理（抵債房以開發(fā)商確認(rèn)等為準(zhǔn)）。
該種情形是指開發(fā)商與承包人明確約定了以房抵工程款的意思表示的合意。另外，在協(xié)議中雖然沒有明確具體的抵房房號、抵償工程金額、房屋所有權(quán)備案登記主體等，但是在協(xié)議中明確約定了抵償房屋具體以開發(fā)商指定房屋為準(zhǔn)，并且明確約定待開發(fā)商確定房屋后再協(xié)商確定房屋抵償金額以及房屋的備案登記主體。
?再次，開發(fā)商與承包人就以房抵工程款協(xié)議明確約定了抵償?shù)暮弦?，并且就房號、房屋單價、房屋面積、房屋備案登記主體等信息進(jìn)行了明確約定。
?復(fù)次，開發(fā)商與承包人不僅就以房抵工程款協(xié)議明確約定了抵償?shù)暮弦?，并且就房號、房屋單價、房屋面積、房屋備案登記主體等信息進(jìn)行了明確約定。同時，購房人與開發(fā)商簽訂了認(rèn)購協(xié)議、商品房購銷合同等類似協(xié)議。
?最后，開發(fā)商與承包人在雙方發(fā)生糾紛后，直接在法院調(diào)解的調(diào)解筆錄、執(zhí)行和解筆錄等相關(guān)法律文件中明確了房號、房屋單價、房屋面積、抵償工程款金額，并且明確了房屋所有權(quán)人。
目前就以房抵工程款協(xié)議效力方面主要存在一下幾方面的爭議：
（一）關(guān)于以房抵工程款協(xié)議的性質(zhì)與效力的確定
以房抵工程款，即以物抵債的一種形式，究其本質(zhì)是屬于原始的以物換物的行為，應(yīng)歸屬于以物抵債。我國目前在法律和行政法規(guī)層面并未就以房抵債進(jìn)行專門規(guī)定。2014年3月，江蘇省高級人民法院公布的《關(guān)于以物抵債若干法律適用問題的審理紀(jì)要》，是我國第一個對以物抵債行為（特別是以房抵債行為）進(jìn)行專門規(guī)定的司法文件，雖然其只是一個省級法院的紀(jì)要，但是由于江蘇是建筑業(yè)大省，該紀(jì)要對于以房抵工程款糾紛的處理，具有普遍的參考意義。江蘇省高級法院紀(jì)要規(guī)定，以物抵債是指債務(wù)人與債權(quán)人約定以債務(wù)人或經(jīng)第三人同意的第三人所有的財(cái)產(chǎn)折價歸債權(quán)人所有，用以清償債務(wù)的行為。參考該紀(jì)要的規(guī)定，并綜合司法實(shí)踐中，各級法院對以物抵債案件審理所形成的判斷標(biāo)準(zhǔn)，以物抵債（尤其是以房抵債）有如下的法律構(gòu)成要件：第一：存在基礎(chǔ)性的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，以防止為逃避債務(wù)而設(shè)置虛假訴訟；第二：有用特定的物（如特定的房產(chǎn)）清償債務(wù)的合意；第三：特定物的清償導(dǎo)致原債權(quán)債務(wù)的消滅。
近年來，因?yàn)樵擃悈f(xié)議糾紛事宜高發(fā)，最高人民法院也重視到該類問題，發(fā)布了相關(guān)文件。以物抵債協(xié)議到底是實(shí)踐合同還是諾成合同，到底是簽訂合同時即告合同成立，還是在債務(wù)方實(shí)際交付抵債物時合同成立，歷來有爭議。《<全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要>理解與適用》以“代物清償理論缺乏法律依據(jù)”、“實(shí)踐性代物清償協(xié)議削弱意思自治的效力，不利于建立誠信社會”等理由主張?jiān)谖覈晕锏謧鶇f(xié)議屬于無名合同，應(yīng)適用合同法總則“承諾生效時合同成立”的規(guī)定，雙方訂立合同時以物抵債協(xié)議成立并生效。即最新的審判實(shí)務(wù)觀點(diǎn)認(rèn)為在我國，以物抵債協(xié)議屬于諾成合同而非實(shí)踐合同，以物抵債合同不以抵債物的交付作為成立要件。
2017年，最高人民法院還就此類爭議事宜發(fā)布公報(bào)案例《通州建總集團(tuán)有限公司與內(nèi)蒙古興華房地產(chǎn)有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛案》【(2016)最高法民終字第484號】，明確了以房抵工程款協(xié)議在定性上屬于以物抵債協(xié)議，不再是要物合同，不以開發(fā)商實(shí)際交付房屋作為合同成立或生效的前提，只要雙方協(xié)商一致的，以房抵工程款協(xié)議即在雙方之間生效。簽訂以房抵工程款協(xié)議僅僅意味著增加原債權(quán)的清償方式，不能使原債權(quán)債務(wù)消滅，如果開發(fā)商簽訂房抵工程款協(xié)議又反悔的，承包方仍然有權(quán)請求開放商支付工程款，并承擔(dān)違約責(zé)任。同時，最高人民法院還就前述公報(bào)案例發(fā)布了如下裁判要旨：
?（1）對以物抵債協(xié)議的效力，履行等問題的認(rèn)定，應(yīng)以尊重當(dāng)事人的意思自治為基本原則。一般而言，除當(dāng)事人有明確約定外，當(dāng)事人于債務(wù)清償期屆滿后簽訂的以物抵債協(xié)議，并不以債權(quán)人現(xiàn)實(shí)地受領(lǐng)抵債物，或取得抵債物所有權(quán)、使用權(quán)等財(cái)產(chǎn)權(quán)利，為成立或生效要件。只要雙方當(dāng)事人的意思表示真實(shí)，合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，含同即為有效。
?（2）當(dāng)事人于債務(wù)清償期屆滿后達(dá)成的以物抵債協(xié)議，可能構(gòu)成債的更改，即成立新債務(wù)，同時消滅舊債務(wù)；亦可能屬于新債清償，即成立新債務(wù)，與舊債務(wù)并存?；诒Ｗo(hù)債權(quán)的理念，債的更改一般需有當(dāng)事人明確消滅舊債的合意，否則，當(dāng)事人于債務(wù)清償期屆滿后達(dá)成的以物抵債協(xié)議，性質(zhì)一般應(yīng)為新債清償。
?（3）在新債清償情形下，舊債務(wù)于新債務(wù)履行之前不消天，舊債務(wù)和新債務(wù)處于銜接并存的狀態(tài)；在新債務(wù)合法有效并得以履行完畢后、因完成了債務(wù)清償義務(wù)，舊債務(wù)才歸于消滅。
?（4）在債權(quán)人與債務(wù)人達(dá)成以物抵債協(xié)議、新債務(wù)與舊債務(wù)并存時，確定債權(quán)是否得以實(shí)現(xiàn)，應(yīng)以債務(wù)人是否按照約定全面履行自己義務(wù)為依據(jù)，若新債務(wù)屆期不履行，致使以物抵債協(xié)議目的不能實(shí)現(xiàn)的、債權(quán)人有權(quán)請求債確人履行舊債務(wù)，且該請求權(quán)的行使，并不以以物抵債協(xié)議無效、被撤銷或者被解除為前提。
（二）關(guān)于建設(shè)工程施工合同無效，以房抵工程款協(xié)議是否也應(yīng)當(dāng)無效的問題
就該問題的解答，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從兩個維度進(jìn)行分析，并且對以房抵工程款協(xié)議效力的認(rèn)定也會產(chǎn)生不一樣的法律效果：
?首先，從建設(shè)工程施工合同因違反招投標(biāo)規(guī)定或承包人無相應(yīng)的資質(zhì)、掛靠等后天因素導(dǎo)致無效來看，以房抵工程款協(xié)議應(yīng)當(dāng)屬于有效合同。
以房抵工程款協(xié)議簽訂后，發(fā)包人又以建設(shè)工程施工合同未經(jīng)法定招投標(biāo)程序，違反了法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定為由，主張對方所簽訂的以房抵債協(xié)議亦應(yīng)無效。對該以房抵債協(xié)議的效力如何認(rèn)定，存在著兩種不同的觀點(diǎn)：
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，以房抵債，屬于施工合同的一部分，施工合同無效，以房抵債協(xié)議也無效；
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，以房抵債，屬雙方意思表示一致，應(yīng)承認(rèn)其效力。
就前述爭議觀點(diǎn)，《建設(shè)工程施工合同無效后,發(fā)包人與承包人之間簽訂的以房抵頂工程款的協(xié)議是否也應(yīng)無效》，載于最高人民法院民事審判第一庭編:《民事審判指導(dǎo)與參考》（第64輯）第240—241頁傾向第二種觀點(diǎn)，認(rèn)為以房抵債協(xié)議的效力是否受施工合同無效的影響，應(yīng)綜合根據(jù)該協(xié)議的內(nèi)容進(jìn)行分析判定。從以房抵工程款的協(xié)議看，當(dāng)事人約定的是用房屋（通常是在建房屋）抵頂已欠的工程款。根據(jù)相關(guān)司法解釋（現(xiàn)《民法典》第七百九十三條第一款建設(shè)工程施工合同無效，但是建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格的，可以參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補(bǔ)償承包人）的精神，不論施工合同有效與否，發(fā)包人都負(fù)有支付工程價款的義務(wù)。該以房抵工程款協(xié)議為當(dāng)事人對欠付的工程款進(jìn)行結(jié)算的約定，性質(zhì)上屬于發(fā)包人與承包人對既存?zhèn)鶛?quán)債務(wù)關(guān)系的清理。相較于施工合同，以房抵頂工程款的協(xié)議具有相對的獨(dú)立性，根據(jù)合同法第九十八條（現(xiàn)《民法典》第五百六十七條合同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系終止，不影響合同中結(jié)算和清理?xiàng)l款的效力）的立法精神，應(yīng)認(rèn)定其效力為有效協(xié)議。
?其次，若建設(shè)工程施工合同因“三無建設(shè)”或在集體土地上開發(fā)建設(shè)商品房等先天原因?qū)е聼o效的，則以房抵工程款協(xié)議也將被認(rèn)定無效。
由于“三無工程”或者在集體土地上開發(fā)建設(shè)商品房，該行為本身就違反《中華人民共和國土地管理法》、《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的強(qiáng)制性規(guī)定。那么按照相關(guān)法律規(guī)定，所建工程也將被認(rèn)定為違章建筑，可能面臨被拆除等法律風(fēng)險(xiǎn)，同時所建設(shè)的房屋也將無法取得房屋產(chǎn)權(quán)證及國有土地使用權(quán)證進(jìn)行備案登記并且上市交易。那么，這些建設(shè)的房屋也就無法通過正常的銷售渠道實(shí)現(xiàn)市場價值。所以，在這種情況下，以房抵工程款協(xié)議所對應(yīng)標(biāo)的物本身就是違法建設(shè)，并且建設(shè)行為本身就違法，顯然應(yīng)當(dāng)作無效處理。目前，司法實(shí)踐中大多數(shù)法院的判決，也對此基本持該觀點(diǎn)。
（三）債務(wù)清償期限屆滿與否對以房抵工程款協(xié)議性質(zhì)及效力的影響
?首先，關(guān)于債務(wù)清償期限屆滿與否對以房抵工程款協(xié)議性質(zhì)及效力的影響，現(xiàn)行法律法規(guī)并未對此進(jìn)行明確規(guī)定，相關(guān)內(nèi)容主要在地方高院或最高院的相關(guān)會議紀(jì)要中予以明確：
相關(guān)法律規(guī)定：
（1）2014年4月25日，江蘇省高級人民法院發(fā)布的《江蘇省高級人民法院關(guān)于以物抵債若干法律適用問題的審理紀(jì)要》第二條、第三條，對以物抵債行為要根據(jù)債務(wù)履行的不同階段分別對待，具體如下：
二、關(guān)于債務(wù)未屆清償期之前以物抵債行為的性質(zhì)及效力認(rèn)定
會議認(rèn)為，對當(dāng)事人在債務(wù)未屆清償期之前達(dá)成的以物抵債協(xié)議，應(yīng)區(qū)分不同情形進(jìn)行認(rèn)定與處理：
（一）當(dāng)事人在債務(wù)未屆清償期之前達(dá)成的以物抵債協(xié)議，該協(xié)議具有擔(dān)保債權(quán)實(shí)現(xiàn)的目的，如債權(quán)人以債務(wù)人違反以物抵債的約定而要求繼續(xù)履行以物抵債協(xié)議或?qū)λ种镏鲝埶袡?quán)的，人民法院應(yīng)駁回其訴訟請求。但經(jīng)人民法院釋明，當(dāng)事人變更訴請要求繼續(xù)履行原債權(quán)債務(wù)合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理。
（二）當(dāng)事人在債務(wù)未屆清償期之前達(dá)成以物抵債的協(xié)議，同時明確約定在債務(wù)清償期屆滿時應(yīng)進(jìn)行清算，該以物抵債協(xié)議在當(dāng)事人之間具有法律效力，但該約定不具有對抗其他債權(quán)人的效力。
（三）當(dāng)事人在債務(wù)未屆清償期之前約定以房屋或土地等不動產(chǎn)進(jìn)行抵債，并明確在債務(wù)清償后可以回贖，債務(wù)人或第三人根據(jù)約定已辦理了物權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)的，該行為符合讓與擔(dān)保的特征。因違反物權(quán)法定原則，不產(chǎn)生物權(quán)轉(zhuǎn)移效力。債權(quán)人如根據(jù)抵債協(xié)議及物權(quán)轉(zhuǎn)移憑證要求原物權(quán)人遷讓的，人民法院應(yīng)不予支持。
三、關(guān)于債務(wù)清償期屆滿之后以物抵債行為的性質(zhì)及效力認(rèn)定
會議認(rèn)為，對當(dāng)事人在債務(wù)清償期屆滿后的以物抵債協(xié)議，應(yīng)區(qū)分兩種情況進(jìn)行認(rèn)定與處理：
（一）債務(wù)清償期屆滿后當(dāng)事人達(dá)成以物抵債協(xié)議，在尚未辦理物權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)前，債務(wù)人反悔不履行抵債協(xié)議，債權(quán)人要求繼續(xù)履行抵債協(xié)議或要求確認(rèn)所抵之物的所有權(quán)歸自己的，人民法院應(yīng)駁回其訴訟請求。但經(jīng)釋明，當(dāng)事人要求繼續(xù)履行原債權(quán)債務(wù)合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理。
（二）當(dāng)事人在債務(wù)清償期屆滿后達(dá)成以物抵債協(xié)議并已經(jīng)辦理了物權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)后，一方反悔，要求認(rèn)定以物抵債協(xié)議無效的，人民法院不予支持。但如當(dāng)事人一方認(rèn)為抵債行為具有《中華人民共和國合同法》第五十四條規(guī)定的可變更、可撤銷情形的，可以依法請求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)變更或撤銷。
債權(quán)人在債務(wù)清償期屆滿后通過以物抵債協(xié)議取得了所抵之物的所有權(quán)，后要求債務(wù)人承擔(dān)標(biāo)的物瑕疵擔(dān)保責(zé)任的，人民法院可參照《中華人民共和國合同法》關(guān)于買賣合同的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行處理。
（2）2016年11月21日，最高人民法院關(guān)于印發(fā)《第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀(jì)要》的通知【法〔2016〕399號】第十六條的規(guī)定：
當(dāng)事人達(dá)成以房抵債協(xié)議，并要求制作調(diào)解書的，人民法院應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格審查協(xié)議是否在平等自愿基礎(chǔ)上達(dá)成；對存在重大誤解或顯失公平的，應(yīng)當(dāng)予以釋明；對利用協(xié)議損害其他債權(quán)人利益或者規(guī)避公共管理政策的，不能制作調(diào)解書；對當(dāng)事人行為構(gòu)成虛假訴訟的，嚴(yán)格按照民事訴訟法第一百一十二條和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百九十條、第一百九十一條的規(guī)定處理；涉嫌犯罪的，移送刑事偵查機(jī)關(guān)處理。
（3）2019年11月08日，最高人民法院關(guān)于印發(fā)《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》的通知【法〔2019〕254號】第四十四條、第四十五條的規(guī)定：
44. 【履行期屆滿后達(dá)成的以物抵債協(xié)議】當(dāng)事人在債務(wù)履行期限屆滿后達(dá)成以物抵債協(xié)議，抵債物尚未交付債權(quán)人，債權(quán)人請求債務(wù)人交付的，人民法院要著重審查以物抵債協(xié)議是否存在惡意損害第三人合法權(quán)益等情形，避免虛假訴訟的發(fā)生。經(jīng)審查，不存在以上情況，且無其他無效事由的，人民法院依法予以支持。
當(dāng)事人在一審程序中因達(dá)成以物抵債協(xié)議申請撤回起訴的，人民法院可予準(zhǔn)許。當(dāng)事人在二審程序中申請撤回上訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知其申請撤回起訴。當(dāng)事人申請撤回起訴，經(jīng)審查不損害國家利益、社會公共利益、他人合法權(quán)益的，人民法院可予準(zhǔn)許。當(dāng)事人不申請撤回起訴，請求人民法院出具調(diào)解書對以物抵債協(xié)議予以確認(rèn)的，因債務(wù)人完全可以立即履行該協(xié)議，沒有必要由人民法院出具調(diào)解書，故人民法院不應(yīng)準(zhǔn)許，同時應(yīng)當(dāng)繼續(xù)對原債權(quán)債務(wù)關(guān)系進(jìn)行審理。
45. 【履行期屆滿前達(dá)成的以物抵債協(xié)議】當(dāng)事人在債務(wù)履行期屆滿前達(dá)成以物抵債協(xié)議，抵債物尚未交付債權(quán)人，債權(quán)人請求債務(wù)人交付的，因此種情況不同于本紀(jì)要第71條規(guī)定的讓與擔(dān)保，人民法院應(yīng)當(dāng)向其釋明，其應(yīng)當(dāng)根據(jù)原債權(quán)債務(wù)關(guān)系提起訴訟。經(jīng)釋明后當(dāng)事人仍拒絕變更訴訟請求的，應(yīng)當(dāng)駁回其訴訟請求，但不影響其根據(jù)原債權(quán)債務(wù)關(guān)系另行提起訴訟。
?其次，因在債務(wù)清償期限屆滿與否對以房抵工程款協(xié)議性質(zhì)及效力的影響方面，沒有明確的法律規(guī)定。因此，無論在債務(wù)履行期限屆滿前還是在債務(wù)履行期限屆滿后所達(dá)成的以房抵工程款協(xié)議均在不同方面存在著爭議。具體爭議主要表現(xiàn)在以下兩個方面：
第一，債務(wù)清償期限屆滿前，開發(fā)商與承包人所簽訂的以房抵工程款協(xié)議是否有效的問題？
就前述債務(wù)履行期限屆滿前是否允許當(dāng)事人簽訂以物抵債，目前司法實(shí)踐存在三種觀點(diǎn)：（1）第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)《民法典》第四百零一條、四百二十八條之規(guī)定，明確禁止抵押權(quán)人或質(zhì)押權(quán)人在債務(wù)履行期限屆滿前與抵押人或出質(zhì)人約定債務(wù)人不履行債務(wù)時擔(dān)保財(cái)產(chǎn)歸債權(quán)人所有。因此，基于禁止流質(zhì)或流押的考慮，法律系不允許當(dāng)事人前述此類協(xié)議；即便前述了該類協(xié)議，也會被認(rèn)定無效；（2）第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人簽署以物抵債，但在性質(zhì)上應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于讓與擔(dān)保；（3）第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)事人在履行期限屆滿前簽訂以物抵債，意味著放棄了期限利益，提前進(jìn)行清償。將履行期限屆滿前簽訂的以物抵債協(xié)議認(rèn)定為讓與擔(dān)保，擬制色彩過于濃厚，不符合當(dāng)事人的真實(shí)意思表示。
就前述爭議觀點(diǎn)，《<全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要>理解與適用》第307頁明確傾向第二種觀點(diǎn)，采取讓與擔(dān)保說。認(rèn)為債權(quán)人不能直接請求債務(wù)人履行交付或權(quán)屬變更義務(wù)，否則，其就可以基于合同的履行取得物權(quán)，從而架空了法律關(guān)于禁止流押或流質(zhì)的規(guī)定。但流押或流質(zhì)條款無效，并不意味著整個以物抵債協(xié)議都無效。事實(shí)上，以物抵債協(xié)議仍然是有效的，其效力表現(xiàn)在，當(dāng)債務(wù)人不能履行債務(wù)時，債權(quán)人可以通過折價、拍賣、變賣抵押物等方式償還債務(wù)。至于對拍賣所得價款是否享有優(yōu)先權(quán)，則因抵押物是否完成了相應(yīng)的公示而異其效力。
第二，債務(wù)清償期限屆滿后，開發(fā)商與承包人所簽訂的以房抵工程款協(xié)議屬于債務(wù)更新還是新債清償？
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，以物抵債協(xié)議在成立新債的同時，舊債及其上的擔(dān)保也隨之消滅，屬于債務(wù)更新；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，以物抵債協(xié)議成立后，同時存在新舊兩債，債務(wù)人不履行以物抵債協(xié)議，債權(quán)人既可以請求繼續(xù)履行以物抵債協(xié)議，也可以請求恢復(fù)履行舊債，屬于新債清償說。
就前述爭議觀點(diǎn)，《<全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要>理解與適用》第300頁明確傾向第二種觀點(diǎn)，采取新債清償說。并且在最高人民法院發(fā)布公報(bào)案例《通州建總集團(tuán)有限公司與內(nèi)蒙古興華房地產(chǎn)有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛案》【(2016)最高法民終字第484號】中，也明確當(dāng)事人于債務(wù)清償期屆滿后達(dá)成的以物抵債協(xié)議，性質(zhì)一般應(yīng)為新債清償。
（一）開發(fā)商毀約可能性較大
筆者，在辦理相關(guān)訴訟過程中發(fā)現(xiàn)，簽署“以房抵工程款協(xié)議”時大部分抵償房屋可能尚未實(shí)際建設(shè)完畢，并且房地產(chǎn)項(xiàng)目建設(shè)周期較長，同時在該周期之內(nèi)可能存在房屋價格的較大波動。若房屋價格因后期公共交通規(guī)劃等原因大幅上漲，那么開發(fā)商可能會毀約，不再履行雙方簽署的以房抵工程款協(xié)議；甚至?xí)詡鶆?wù)履行期限尚未屆滿而簽訂以房抵工程款協(xié)議，主張?jiān)搮f(xié)議無效。
（二）竣工結(jié)算前簽訂“以房抵工程款協(xié)議”可能被認(rèn)定為流押或流質(zhì)約定，事先約定的房屋折價款、房屋歸承包人所有的條款將被認(rèn)定無效
根據(jù)前文論述，當(dāng)事人在債務(wù)履行期限屆滿前約定以房抵工程款協(xié)議確實(shí)可能存在該協(xié)議被認(rèn)定為“流質(zhì)或流押條款”，進(jìn)而被認(rèn)定無效。據(jù)此，開發(fā)商可能會因此主張合同無效而拒不履協(xié)議。
（三）抵押房屋容易被開發(fā)商辦理抵押登記給第三人或存在“一房二賣”的情形
由于房屋價格波動大、開發(fā)商資金周轉(zhuǎn)壓力大、以房抵工程款協(xié)簽訂至商品房買賣合同合同簽訂或?qū)嶋H交房周期較長，開發(fā)商可能會出于牟利、增加資金來源等各種動機(jī)甚至動邪念將抵押房屋抵押給其他第三人或?qū)⒌謧课菰俅?多次銷售給其他人。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》法釋(2002)16號“消費(fèi)者交付購買商品房的全部或者大部分款項(xiàng)后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人”，承包人的權(quán)利將會受到極大地?fù)p害。
（四）房屋可能因未取得預(yù)售許可證而被認(rèn)定無效
以房抵工程款協(xié)議，后期必然需要再簽署《商品房預(yù)售許可證》。那么如果開發(fā)商尚未取得《商品房預(yù)售許可證》，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條“出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定有效”。因此，如果開發(fā)商在簽訂商品房買賣合同時沒有取得《商品房預(yù)售許可證》，那么商品房預(yù)售合同將被認(rèn)定無效。
（五）工程抵款房拿到鑰匙也無法對抗其他債權(quán)人，執(zhí)行異議時常發(fā)生
近年來，開發(fā)商資金斷裂的情形時有發(fā)生，甚至出現(xiàn)資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)被宣告破產(chǎn)；或者在在建工程上為材料商或承包人、分包人設(shè)置抵押登記，又對外抵押的；或者開發(fā)商一房數(shù)買，為房屋買受人辦理備案登記或過戶登記；或者雖然沒有辦理備案登記或過戶登記，但房屋買受人已經(jīng)支付了全部購房款或大部分購房款。根據(jù)《<全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要>理解與適用》，承包人只能申報(bào)金錢債權(quán)參與清償?！叭绻坏┰试S簽訂以物抵債協(xié)議的債權(quán)人請求債務(wù)人繼續(xù)履行合同，并基于合同的履行享有物權(quán)，則無異于使該債權(quán)人享有了物權(quán)性質(zhì)的權(quán)利，不符合破產(chǎn)程序公平受償?shù)脑瓌t。因此，即便債權(quán)人請求繼續(xù)履行合同，人民法院也要將其請求轉(zhuǎn)化為金錢之債，進(jìn)行通過破產(chǎn)程序公平受償?！币约啊蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》明確“作為承包人享有的工程款優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。消費(fèi)者交付購買商品房的全部或者大部分款項(xiàng)后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人”。同時，《民事審判指導(dǎo)與參考》最高院審判意見認(rèn)為：“通過以物抵債方式取得建設(shè)工程所有權(quán)的第三人，不是《工程價款優(yōu)先受償批復(fù)》第二條規(guī)定的消費(fèi)者?！币虼?，根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，即使開發(fā)商配合承包人交房，承包人實(shí)際占有抵款房，承包人最終也不能對抗其他權(quán)利人申請法院強(qiáng)制執(zhí)行。
（六）法院作出以物抵債裁定困難，通過司法途徑確認(rèn)抵款房所有權(quán)困難
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行和解若干問題的規(guī)定》第六條的規(guī)定，當(dāng)事人達(dá)成以物抵債執(zhí)行和解協(xié)議的，人民法院不得依據(jù)該協(xié)議作出以物抵債裁定。以物抵債協(xié)議在實(shí)踐過程中涉及問題復(fù)雜，雙方當(dāng)事人容易惡意串通，損害其他人的權(quán)益。因此，人民法院原則上不能直接裁定變更抵債房屋的所有權(quán)。即便雙方達(dá)成以物抵債協(xié)議，最終發(fā)包人不履行該協(xié)議，承包人依據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行和解若干問題的規(guī)定》第九條的規(guī)定，也只能就以物抵債協(xié)議向法院提起訴訟或者申請對原生效法律文書的執(zhí)行。
（一）針對開發(fā)商
1.明確約定以房抵工程款協(xié)議簽訂，即視為對應(yīng)工程款已經(jīng)支付、購房款已支付。新債產(chǎn)生舊債消滅。如此一來，既實(shí)現(xiàn)了工程款支付，又銷售了房屋。否則，承包人仍然可以再次就工程款進(jìn)行起訴。
2.重視對工程款支付期限是否已經(jīng)屆滿進(jìn)行確認(rèn)。因?yàn)閭鶆?wù)履行期限屆滿與否關(guān)系到以房抵工程款協(xié)議的有效性，特別是在債權(quán)履行期限屆滿前簽訂的以房抵工程款協(xié)議可能因違反關(guān)于禁止流押/流質(zhì)的規(guī)定而無效。這樣可以進(jìn)一步防范承包人因房價不景氣而主張合同無效，進(jìn)而要求開發(fā)商支付工程款。
（二）針對承包人
因筆者個人認(rèn)為該以房抵工程款協(xié)議相較于開發(fā)商來說，承包人的風(fēng)險(xiǎn)更為突出。因此，筆者對承包人可能面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)提出如下建議：
1.工程竣工驗(yàn)收前，訂立房屋抵押協(xié)議取代“以房抵工程款協(xié)議”。
建設(shè)工程施工協(xié)議中，一般情形下承包人都會存在墊付資金的情形，那么最好保護(hù)承包人合法權(quán)益的方式其實(shí)就是在建設(shè)工程施工協(xié)議簽訂時一并要求開發(fā)商提供抵押物辦理抵押登記。但現(xiàn)實(shí)中，承包人一般都作為合同的弱勢一方，不大可能實(shí)現(xiàn)事先抵押等情形，但是承包人可以在建設(shè)工程實(shí)際履行過程中適時提出簽訂抵押協(xié)議以開發(fā)商已經(jīng)建設(shè)完成的房屋或其他不動產(chǎn)簽訂抵押協(xié)議。若開發(fā)商不愿意提供其他不動產(chǎn)抵押登記，承包人可以依據(jù)《民法典》第395條以及第402條的規(guī)定就正在建造的建筑物辦理抵押登記。
2.工程竣工驗(yàn)收后，開發(fā)商不愿意履行以房抵工程款協(xié)議的，應(yīng)及時就工程款欠付事宜提起訴訟并且在訴訟過程中主張建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)。
建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)無需辦理登記手續(xù)卻能給優(yōu)于已登記的抵押權(quán)優(yōu)先受償，因此，建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)將是保障承包人債權(quán)實(shí)現(xiàn)的最優(yōu)解。雖然現(xiàn)階段《建設(shè)工程施工合同糾紛司法解釋（一）》以及相關(guān)法律規(guī)定、理解與適用等主流觀點(diǎn)還是認(rèn)為建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)的權(quán)利主體是與發(fā)包人簽訂施工合同的承包人，實(shí)際施工人不能直接向發(fā)包人主張工程價款優(yōu)先權(quán)。但是，也有部分法院認(rèn)為實(shí)際施工人在一定情形下可以主張工程價款優(yōu)先權(quán)。另外，即便實(shí)際施工人不能主張工程價款優(yōu)先權(quán)，其仍然可以依據(jù)《建設(shè)工程施工合同糾紛司法解釋（一）》第43條的規(guī)定突破合同相對性向發(fā)包人主張工程款。
3.除前述的就抵押房屋辦理抵押登記以外，承包人還可以就該筆抵償工程款金額提起訴訟，并就抵押房屋折價、拍賣、變賣所得價款主張優(yōu)先權(quán)。
《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》第45條與《民法典》401條的規(guī)定是一脈相承的，《民法典》規(guī)定：“抵押權(quán)人在債務(wù)履行期限屆滿前，與抵押人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時抵押財(cái)產(chǎn)歸債權(quán)人所有的，只能依法就抵押財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償”。同時，根據(jù)《<民法典>理解與適用（物權(quán)編 下冊）》的觀點(diǎn)，“本條雖未直接規(guī)定流押條款的效力，但從條文表述看，流押條款仍然是無效的。從解釋論上說，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為無效的流押條款已經(jīng)轉(zhuǎn)化為有效的清算型擔(dān)保。'依法就抵押財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償’要求：一是抵押權(quán)須已依法設(shè)立；二是須依照抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的相關(guān)規(guī)定實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)。抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)包括折價、拍賣、變賣等方式，作為禁止流押柔化的產(chǎn)物，本條為歸屬型清算或者處分型清算留下了空間。債務(wù)人到期不清償債務(wù)的，雙方當(dāng)事人能夠達(dá)成折價協(xié)議的，抵押物歸抵押權(quán)人所有，此為歸屬型清算；無法達(dá)成折價協(xié)議的，抵押權(quán)人可請求將抵押物拍賣、變賣并以所得的價款優(yōu)先受償債權(quán)，此為處分型擔(dān)?！薄Ｒ虼?，以房抵工程款協(xié)議中相關(guān)抵押房屋所有權(quán)的約定，可能會被認(rèn)定屬于流押條款，為無效約定。最終的法律效果只能是作為當(dāng)事人欲以在建工程作為將來工程款債權(quán)擔(dān)保的合意，承包人只能請求將抵押房屋拍賣、變賣并以所得的價款優(yōu)先受償債權(quán)，同時該權(quán)利未經(jīng)登記不得對抗第三人，也不產(chǎn)生擔(dān)保物權(quán)的法律效力。
4.做好抵債房屋的合規(guī)性盡職調(diào)查。
調(diào)查主要包括：做好抵債房屋的合規(guī)性盡職調(diào)查，包括抵債房屋的土地出讓、市場商業(yè)價值以及房屋抵押、查封、優(yōu)先權(quán)人、在先購買人等情況的調(diào)查。抵債房屋應(yīng)當(dāng)保證能夠絕對排除已被抵押、已被查封的情形；同時還要嚴(yán)查商品房的基本建設(shè)程序是否合法，防止抵款房被認(rèn)定為“三無建筑”；做好開發(fā)商是否取得商品房預(yù)售許可證，防范商品房預(yù)售合同被認(rèn)定無效。
5.及時辦理商品房買賣合同的網(wǎng)簽備案登記手續(xù)或預(yù)告登記。
在簽訂以房抵工程款協(xié)議或類似協(xié)議之后，首先應(yīng)當(dāng)及時辦理房屋備案登記，鎖定物權(quán)，并保證預(yù)告登記始終處于有效狀態(tài)。
6.在以房抵工程款協(xié)議中設(shè)置兜底條款，為《以房抵工程款協(xié)議》或《商品房買賣合同》履行不能預(yù)留救濟(jì)途徑。
建議在以房抵工程款協(xié)議中直接約定抵款房無法辦理備案登記或者協(xié)議被撤銷/認(rèn)定無效后，承包人有權(quán)按照原合同或者結(jié)算的約定要求發(fā)包人支付未付工程款，并要求發(fā)包人自原合同約定付款之日起支付相應(yīng)的逾期付款違約金。
7.若在執(zhí)行過程中達(dá)成以房抵工程款的執(zhí)行和解協(xié)議，應(yīng)當(dāng)要求發(fā)包人提供擔(dān)保。
8.如果承包人有銷售渠道，可以與開發(fā)商簽訂《商品房包銷協(xié)議》，利用銷售房屋所得的銷售款抵償工程款。
9.以房抵債協(xié)議需對開發(fā)商與承包人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系進(jìn)行明確約定，并且在該協(xié)議中還應(yīng)當(dāng)明確抵款房房屋房號、面積、單價、抵付工程款金額、工程款/購房款發(fā)票開具、面積誤差以及稅費(fèi)承擔(dān)等進(jìn)行明確、完整、充分的約定。
（三）針對轉(zhuǎn)抵第三方
對于轉(zhuǎn)抵的房屋，要爭取獲得開發(fā)商的書面確認(rèn)或者要求承包人提供其與發(fā)包人所簽訂的《以房抵工程款協(xié)議》，并且該協(xié)議中必須明確約定承包人有權(quán)單方要求開發(fā)商將抵償房屋辦理至承包人指定的第三人名下，否則該轉(zhuǎn)抵行為將不具備法律效力。同時，在具備簽訂商品房買賣合同條件時，要及時簽署協(xié)議并辦理商品房買賣合同的網(wǎng)簽備案登記手續(xù)或預(yù)告登記。
（四）針對抵債房的購買方
雖然抵款房的價格可能會低于市場價格，但是購買該房屋可能會面臨多起訴訟。因此，筆者建議慎重購買。并且要爭取獲得開發(fā)商的書面確認(rèn)或者要求承包人提供其與發(fā)包人所簽訂的《以房抵工程款協(xié)議》，并且該協(xié)議中必須明確約定承包人有權(quán)單方要求開發(fā)商將抵償房屋辦理至承包人指定的第三人名下，否則該轉(zhuǎn)抵行為將不具備法律效力。同時，在具備簽訂商品房買賣合同條件時，要及時簽署協(xié)議并辦理商品房買賣合同的網(wǎng)簽備案登記手續(xù)或預(yù)告登記。
