作者：施鵬鵬（中國(guó)政法大學(xué)證據(jù)科學(xué)研究院教授，法學(xué)博士）
來源:《清華法學(xué)》2019年第4期
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內(nèi)容提要：在比較刑事訴訟層面，卷宗制度一直是區(qū)分職權(quán)主義與當(dāng)事人主義的重要標(biāo)簽之一。通常而論，職權(quán)主義奉行的是“卷宗并送主義”，英美法系則實(shí)行的是“起訴狀一本主義”。意大利1988年刑事訴訟改革頗具想象力地創(chuàng)造了介于兩者之間的“雙重卷宗”制度。所謂“雙重卷宗”，指的是預(yù)先偵查法官發(fā)布審判令后，初始的偵查卷宗便一分為二：一份是庭審卷宗，交由庭審法官查閱，可以在庭審中宣讀，并可成為最終判決的依據(jù)；另一份為公訴人卷宗，僅為控辯雙方所有，庭審法官不得接觸，以避免在庭審前全面了解案件材料。但實(shí)踐效果表明，“雙重卷宗”制度從一開始便陷入了價(jià)值混亂、技術(shù)雜糅的窘境，既無力實(shí)現(xiàn)真正意義上的當(dāng)事人主導(dǎo)，也削弱了法官推進(jìn)訴訟、實(shí)現(xiàn)真實(shí)的職能。意大利“雙重卷宗”制度的失敗為中國(guó)的卷宗制度改革提供了反面的教材。
關(guān)鍵詞：意大利；雙重卷宗；卷宗并送主義；起訴狀一本主義
在比較刑事訴訟層面，卷宗制度一直是區(qū)分職權(quán)主義與當(dāng)事人主義的重要標(biāo)簽之一。通常而論，職權(quán)主義奉行的是“卷宗并送主義”，即檢察官在起訴時(shí)要將起訴狀以及在偵查過程中制成的筆錄、鑒定報(bào)告以及搜集的證據(jù)全都移送給法官。法官在審判前便已詳細(xì)閱讀相關(guān)卷宗材料，以在庭審中主導(dǎo)庭審，發(fā)現(xiàn)真實(shí)。而英美法系則實(shí)行的是“起訴狀一本主義”，法官消極中立，不能事先了解案情，控方在起訴時(shí)僅提交起訴狀，不能附帶其他證據(jù)。 意大利在1988年改革前奉行的也是“卷宗并送主義”：從偵查階段起，司法警察便將各種訴訟行為所形成的文書尤其是證據(jù)信息分門別類納入卷宗，既涉及實(shí)體問題，也涉及程序問題。這主要是便于共和國(guó)檢察官、預(yù)審法官或者庭審法官在后續(xù)案件處理過程中能較全面把控各項(xiàng)證據(jù)材料。1988年的改革提出了“無預(yù)審”(senza istruzione)的改革思路，即“訴訟證據(jù)出示在法庭，案件事實(shí)查明在法庭”，嘗試阻斷預(yù)審對(duì)庭審的影響。1988年法典的起草者認(rèn)為，刑事訴訟的事實(shí)查明不應(yīng)奉行認(rèn)知累加的邏輯，預(yù)審僅是“準(zhǔn)備階段”，而庭審才是事實(shí)認(rèn)定的“唯一階段”?！半p重卷宗”制度便是落實(shí)這一立法理念的重要?jiǎng)?chuàng)設(shè)。 所謂“雙重卷宗”，指的是預(yù)先偵查法官發(fā)布審判令后，初始的偵查卷宗便一分為二：一份是庭審卷宗(Un primo fascicolo 《per il dibattimento》)，內(nèi)容包括雙方當(dāng)事人在對(duì)席狀態(tài)下所實(shí)施之訴訟行為的內(nèi)容筆錄(主要為附帶證明所獲得的筆錄)以及檢察官和司法警察所實(shí)施的不可重復(fù)的訴訟行為筆錄。這些筆錄應(yīng)交由庭審法官查閱，可以在庭審中宣讀，并可成為最終判決的依據(jù)；另一份為公訴人卷宗(fascicolo 《del pubblico ministero》)，包括檢察官、司法警察和律師所實(shí)施之訴訟行為而形成的所有筆錄及材料。這份卷宗僅為控辯雙方所有，庭審法官不得接觸，以避免在庭審前全面了解案件材料。 可以看到，“雙重卷宗”介于“卷宗并送主義”和“起訴狀一本主義”之間：庭審法官既未完全掌握所有的卷宗材料，也并非僅了解起訴狀。僅從立法目的及文本規(guī)定上看，“雙重卷宗”似乎更偏向“起訴狀一本主義”，因?yàn)橥彿ü偎莆盏牟牧现饕欠浅Ｌ厥獾脑V訟文書，具有零碎化及偶發(fā)性的特點(diǎn)。但在實(shí)際的操作層面，“雙重卷宗”則更接近于“卷宗并送主義”，因?yàn)轭A(yù)先偵查法官通常對(duì)“不可重復(fù)的訴訟行為筆錄”及“與犯罪有關(guān)的物品”作最廣義理解(《意大利刑事訴訟法典》第431條)。1999年，意大利立法者又對(duì)“雙重卷宗”作了進(jìn)一步的改革，允許雙方當(dāng)事人合意形成庭審卷宗，促成了“雙重卷宗”進(jìn)一步的擴(kuò)大化和實(shí)質(zhì)化。 事實(shí)上，與意大利類似，中國(guó)理論界一直以來對(duì)傳統(tǒng)的“卷宗并送主義”持較鮮明的批評(píng)態(tài)度，認(rèn)為這是導(dǎo)致法官未審先定、庭審虛化的重要原因。1996年，中國(guó)刑事訴訟法對(duì)卷宗制度進(jìn)行了嘗試性的改革，將傳統(tǒng)的“全案移送”制度修改為“主要證據(jù)復(fù)印件”移送制度，希望以此實(shí)現(xiàn)訴、審阻斷，確保法官中立裁判。但這一改革舉措非但未達(dá)到預(yù)期，反而引發(fā)了相當(dāng)程度的混亂，浪費(fèi)了大量的人力和物力，實(shí)施效果并不理想。故2012年刑事訴訟法的再修改又重新返回了“全案移送”制度。至此，中國(guó)的刑事卷宗制度經(jīng)過了近20年的修改又回到了原點(diǎn)。這無疑給中國(guó)刑訴法學(xué)界提供了全面反思及檢討卷宗制度改革的良機(jī)：究竟是改革出現(xiàn)了方向性的錯(cuò)誤，還是替代制度的技術(shù)設(shè)計(jì)存在問題？ 在比較法層面，意大利的“雙重卷宗”制度是有一定沖擊力的，至少在技術(shù)層面為中國(guó)立法者提供了某種可借鑒的思路，這也是本文的寫作動(dòng)機(jī)。但隨著研究的深入，筆者卻發(fā)現(xiàn)結(jié)論是否定性的，因?yàn)榇罅抠Y料表明，意大利的“雙重卷宗”制度改革基本是失敗的。盡管意大利立法者希望通過卷宗制度的折衷改革達(dá)致左右逢源的目的，但卻陷入了進(jìn)退維谷的窘境：現(xiàn)行的“雙重卷宗”制度根本無力進(jìn)行信息阻斷、促進(jìn)庭審對(duì)抗，反倒妨礙了法官的庭審指引及實(shí)質(zhì)查明，以致于法官往往通過擴(kuò)大化解釋獲取案件更多的背景資源。這在一定程度上也說明，脫離了職權(quán)主義傳統(tǒng)的卷宗制度改革，很容易淪為“無源之水，無本之木”。 在1988年改革前，意大利刑事訴訟深受法國(guó)拿破侖法典的影響，司法警察、檢察官以及預(yù)審法官在履職時(shí)應(yīng)盡可能形成完整書面卷宗，既涵蓋各種訴訟行為的過程信息，更包括未來將影響定罪量刑的各項(xiàng)證據(jù)，如犯罪嫌疑人供述、證人證言、勘驗(yàn)檢查筆錄、電話竊聽等等。因此，卷宗不僅具有司法管理的功能，還在很大程度上作為證據(jù)使用。尤其是1930年的法典允許宣讀并使用未到庭的證人證言甚至被告人供述，審前偵查所涉及的幾乎所有證據(jù)材料借由案卷的形成和流轉(zhuǎn)在很大程度上決定了庭審的方向和結(jié)果。 這一狀況受到意大利刑事訴訟法學(xué)者的抨擊，最核心的批評(píng)意見是：法官對(duì)訴訟中的證據(jù)具有預(yù)先控制權(quán)，庭審中的事實(shí)調(diào)查并非各方當(dāng)事人所構(gòu)建的場(chǎng)景，而是法官通過訴訟卷宗所進(jìn)行的自我重構(gòu)。受這種過度權(quán)力傷害的通常是被告人，因?yàn)闊o助的檢察官通常會(huì)得到法官的幫助。書面證人證言在庭審中大行其道，且預(yù)審程序?qū)ψC言獲取的方式缺乏法治化的約束(參見意大利《刑事訴訟法典》修改前的第462條第3款)。 1978年卡爾內(nèi)盧蒂委員會(huì)開始著手卷宗制度改革，基本思路是保留卷宗的司法管理職能，但削弱其作為證據(jù)材料的功能。在后一方面，卡爾內(nèi)盧蒂委員會(huì)主張確立所謂的“生理不可用”制度，即原則上，未經(jīng)對(duì)席辯論的證據(jù)不能在庭審中使用。庭審是獲取證據(jù)的唯一場(chǎng)所，遵循直接言辭及對(duì)席原則，禁止法官以庭審前單方獲得的證據(jù)作為裁判依據(jù)。法律草案理由書明確指出，這是保證庭審法官“純潔性”的前提。 卷宗由書記員制作(法律草案第445條)，不得納入任何具有調(diào)查內(nèi)容的文書，但不包括法庭審判長(zhǎng)在審判前作出的“緊急文書”。尤其是預(yù)審法官所實(shí)施的“預(yù)審行為”以及檢察官所實(shí)施的不可重復(fù)的行為都不得納入卷宗，僅是一份“清單”，由預(yù)審法官?zèng)Q定，附在移送審判令上。按卡爾內(nèi)盧蒂委員會(huì)的思路，“清單”僅是讓庭審法官了解是否以及執(zhí)行了何種訴訟行為，但庭審法官不應(yīng)對(duì)審判前的訴訟材料有任何了解，所有的證據(jù)材料應(yīng)在庭審中呈現(xiàn)。雖然法律草案尚未提出“雙重卷宗”的概念，但庭審卷宗的基本雛形便源于此。 卷宗的司法管理職能也因此受到削弱。庭審法官對(duì)控辯雙方擬在法庭上呈現(xiàn)的證據(jù)一無所知，尤其是一些不可重復(fù)的訴訟行為無法在庭審中展現(xiàn)，應(yīng)事先作出安排，否則將造成庭審的拖沓，例如非陳述性的證據(jù)。因此，法律草案又綜合考慮了一些應(yīng)納入卷宗的特殊情況，主要涉及不可重復(fù)訴訟行為的筆錄和無須以言辭形式展現(xiàn)的證據(jù)形式(犯罪的物證和與犯罪有關(guān)的物品)。 此外，控辯雙方的平等對(duì)抗還意味著當(dāng)事人在庭審前應(yīng)進(jìn)行充分的證據(jù)展示，尤其是保障辯方的閱卷權(quán)。因此，1988年法典保留了原有的公訴人卷宗，僅是查閱主體發(fā)生了變化，庭審法官無權(quán)調(diào)閱公訴人卷宗，僅當(dāng)事人有權(quán)查閱。至此，“雙重卷宗”制度得以成型。 1988年法典所規(guī)定的“雙重卷宗”是比較極端的，一方面，庭審卷宗遵循法定原則，法律未作規(guī)定的訴訟文書，一律禁止納入庭審卷宗，否則構(gòu)成“生理不可用”，雙方當(dāng)事人無權(quán)對(duì)此進(jìn)行商定；另一方面，嚴(yán)禁庭審法官宣讀陳述性的證據(jù)，證人不出庭的，證言不可用。但這一改革所帶來的弊端也是顯而易見的。事實(shí)上在司法實(shí)踐中，很多證據(jù)材料當(dāng)事人之間并無異議，法官不必浪費(fèi)大量的時(shí)間組織無意義的質(zhì)證。這也是為何1999年意大利引入了合意型的卷宗形成制度。 但最大的爭(zhēng)議還在于傳聞證據(jù)的大量排除。從1988年至1991年，意大利當(dāng)局在刑事審判中被迫無罪釋放了大量的黑手黨要犯，原因是這類案件的證人容易受到威脅利誘，翻供的情況太過頻繁，嚴(yán)重地動(dòng)搖了意大利刑罰體系的根基。1992年，意大利憲法法院作出了三個(gè)著名的判決(第24號(hào)、254號(hào)和第255號(hào))，否定了1988年法典所確立的以徹底“直接言辭原則”為特征的審判中心體系。意大利憲法法院認(rèn)為，“禁止庭審法官對(duì)初步偵查所獲得的所有書面供述進(jìn)行評(píng)估”是不合理的，因?yàn)樾淌略V訟的首要目的僅僅在于發(fā)現(xiàn)案件真相，因此法官有權(quán)評(píng)估并使用各種可能的證據(jù)，自然也可能包括雖未經(jīng)對(duì)席辯論但準(zhǔn)確性可以保障的書面供述。在憲法法院明確立場(chǎng)后，立法者迅速做出反映，并很快強(qiáng)行通過了一系列相關(guān)的法律，增設(shè)了諸多傳聞證據(jù)規(guī)則的例外。其中最具代表性的當(dāng)屬1992年6月8日關(guān)于“新刑事訴訟法典緊急修改暨打擊黑手黨犯罪各項(xiàng)措施”的法令(Modifiche urgenti al nuovo codice di procedura penale e provvedimenti di contrasto alla criminalità mafiosa，后來轉(zhuǎn)化為1992年8月7日的法律)。1992年的法律對(duì)庭前供述的效力作出了重大修改，適用范圍也遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過有組織犯罪的領(lǐng)域，基本上重塑了1988年法典的證明體系。例如修改后的法律規(guī)定，“如果存在其他的證據(jù)可證明有效性，則證人在審前的陳述可以作為確認(rèn)案件事實(shí)的證據(jù)”；“但如果證人面臨暴力、威脅、金錢承諾或者其他利益誘惑時(shí)，可能導(dǎo)致證人不作證或者提供虛假證言的情況，或者證人面臨著其他可能損害證言純潔性的情況，則庭審前所作的陳述可作為證據(jù)使用，且無需其他證據(jù)證明其有效性”(修改后的《刑事訴訟法典》第500條第5款)；“初步庭審期間所作出的供述亦可以作為證據(jù)使用”(修改后的《刑事訴訟法典》第503條)；庭審中可進(jìn)行宣讀的筆錄范圍也作了極大地?cái)U(kuò)張，“司法警察和檢察官所作的供述筆錄可作為證據(jù)在庭審中宣讀”(原先僅限于“司法警察所作的供述筆錄且不可能重作的情況”，修改后的《刑事訴訟法典》第512條)；“法官可在未經(jīng)當(dāng)事人同意的情況下，直接使用其他案件中的附帶證明筆錄或庭審筆錄”(修改后的《刑事訴訟法典》第238條)；在有組織犯罪案件中，當(dāng)事人請(qǐng)求詢問證人的，法官僅在“十分必要”(assolutamente necessario)的情況下方批準(zhǔn)該申請(qǐng)。當(dāng)事人的質(zhì)證權(quán)受到了極大的限制。 可以看到，“雙重卷宗”制度改革從一開始便顯得很掙扎，嚴(yán)格意義上講，直接言辭原則(傳聞證據(jù)排除)的貫徹并不以卷宗制度的改革為前提。而“雙重卷宗”制度所嘗試構(gòu)建的訴訟階段阻隔確實(shí)能保證法官在庭審前的“認(rèn)知純潔性”，但這是否更有利于法官發(fā)現(xiàn)案件真相，仍然值得作進(jìn)一步探究。尤其是法官的“一無所知”，容易導(dǎo)致庭審的無序與拖沓，這在實(shí)務(wù)界也有不少的批評(píng)意見。卷宗的司法管理功能依然相當(dāng)重要。 如前所述，“雙重卷宗”的基本原理便是隔離庭審法官與審前的卷宗，確保庭審成為證據(jù)呈現(xiàn)及事實(shí)認(rèn)定的唯一場(chǎng)所。因此，“庭審卷宗”的內(nèi)容及宣讀是“雙重卷宗”制度最核心的部分。 在1988年最初的法典版本中，庭審卷宗內(nèi)容主要體現(xiàn)在第431條中，“依審判令，書記員制作訴訟卷宗，依法官的預(yù)選，卷宗匯集如下材料：①與提起刑事訴訟和民事訴訟有關(guān)的文書；②由司法警察實(shí)施的不可重復(fù)行為的筆錄；③由檢察官實(shí)施的不可重復(fù)行為的筆錄；④在附帶證明中所實(shí)施之訴訟行為的筆錄；⑤司法檔案的一般證明書和第236條列舉的其他材料；⑥犯罪的物證和與犯罪有關(guān)的物品，如果它們不需要另地保存”。1999年第479號(hào)法律第26條對(duì)1988年法典第431條進(jìn)行了重大修改，新規(guī)定如下，“1.在發(fā)布審判令后，法官應(yīng)立即決定在當(dāng)事人對(duì)席狀態(tài)下為法庭審理形成卷宗。如果一方當(dāng)事人提出請(qǐng)求，法官可以決定在不超過15日的期限內(nèi)再次庭審以形成卷宗。庭審卷宗中收入以下材料：(1)與提起刑事訴訟和民事訴訟有關(guān)的文書；(2)由司法警察實(shí)施的不可重復(fù)行為的筆錄；(3)由檢察官和辯護(hù)人實(shí)施的不可重復(fù)行為的筆錄；(4)通過國(guó)際司法協(xié)助在國(guó)外取得的文書和采用同樣方式獲取的關(guān)于不可重復(fù)行為的筆錄；(5)在附帶證明中所實(shí)施之訴訟行為的筆錄；(6)在國(guó)際委托調(diào)'之后在國(guó)外獲取的、不同于第4項(xiàng)規(guī)定之文書的行為筆錄，上述行為進(jìn)行時(shí)為辯護(hù)人提供了參加并行使意大利法律所允許行使之權(quán)利的可能性；(7)司法檔案的一般證明書和第236條列舉的其他材料；(8)犯罪的物證和與犯罪有關(guān)的物品，如果它們不需要另地保存；2.當(dāng)事人可以協(xié)商同意將公訴人卷宗中的文書以及與辯護(hù)調(diào)查活動(dòng)相關(guān)的文書材料納人為庭審卷宗當(dāng)中”。 意大利《刑事訴訟法典》的實(shí)施細(xì)則對(duì)應(yīng)收錄在庭審卷宗中的偵查行為材料清單作了進(jìn)一步的規(guī)定，主要包括：“1.司法警察依《刑事訴訟法典》第354條之規(guī)定對(duì)地點(diǎn)、物品和人員的緊急核查和扣押，以保證犯罪痕跡不會(huì)消失；2.扣押、搜查以及檢查筆錄；3.逮捕筆錄；4.追蹤活動(dòng)的筆錄，以及該追蹤活動(dòng)的證據(jù)或證明筆錄(例如錄像或照片)；5.現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)筆錄；6.查明和返還從所有權(quán)人處竊取之財(cái)產(chǎn)的筆錄，目的是描述從被返還之所有者處可能被轉(zhuǎn)讓或改造的財(cái)產(chǎn)；7.依《刑事訴訟法典》第360條由檢察官所實(shí)施的不可重復(fù)的技術(shù)核查，未有附帶證明的明確保留(例如樣本的破壞性評(píng)估)；8.辯護(hù)人在檢察官在場(chǎng)情況下所實(shí)施的不可重復(fù)的技術(shù)核查筆錄；9.辯護(hù)人在查看場(chǎng)所或物品的狀況、進(jìn)行描述、實(shí)施相關(guān)的的技術(shù)、繪圖、測(cè)量、拍攝或錄相時(shí)所實(shí)施的不可重復(fù)行為的筆錄”。 在理論及司法實(shí)踐中，“雙重卷宗”法定內(nèi)容的主要爭(zhēng)點(diǎn)集中在兩方面的問題：一方面，什么是“不可重復(fù)的行為”？另一方面，什么是“犯罪的物證和與犯罪有關(guān)的物品”？ 關(guān)于“不可重復(fù)的行為”，1988年法典的立法者有意避免對(duì)這一概念進(jìn)行規(guī)范上的界定，而是希望由判例進(jìn)行確定。從立法目的上看，訴訟行為的“不可重復(fù)性”應(yīng)指十分特殊的例外情況，即“客觀上不可能也不允許重復(fù)這一行為”。例如檢察官在偵查階段聘請(qǐng)并咨詢了技術(shù)顧問，除非無法對(duì)技術(shù)顧問進(jìn)行對(duì)席審查或者對(duì)鑒定意見進(jìn)行庭審質(zhì)證，否則這一鑒定意見不得納入卷宗。但司法實(shí)踐中，很多控方所主導(dǎo)的鑒定意見非法滲透到官方的庭審卷宗中，法官認(rèn)為訴訟行為的“不可重復(fù)性”難以辨認(rèn)。判例也支持這樣的擴(kuò)張性解釋，除搜查、電話攔截、扣押、技術(shù)核查等傳統(tǒng)意義上不可重復(fù)的訴訟行為外，警察的現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)甚至偵查報(bào)告也允許納入庭審卷宗(Cass.，14 giugno 2000, Guasta-legname)。這與1988年法典設(shè)立“雙重卷宗”的立法目的有明顯的割裂性。如前所述，“庭審卷宗”最重要的一項(xiàng)功能便是防止庭審法官先入為主、過早詳細(xì)地了解偵查內(nèi)容，故“不可重復(fù)的行為”在立法目的層面應(yīng)屬例外，但判例將其擴(kuò)展為原則。這也可以反映了“雙重卷宗”制度在適用過程中呈現(xiàn)了立法與實(shí)踐之間較明顯的矛盾：立法者更希望庭審法官接觸較少的信息，證據(jù)的審查判斷及案件事實(shí)的認(rèn)定應(yīng)主要發(fā)生在庭審，而法官本身則更希望在庭審前能接觸盡可能多的材料，以更好地指揮庭審及主導(dǎo)庭審結(jié)果。尤其是許多警察抱怨，因所涉刑事案件眾多，警察出庭作證事實(shí)上也只能借助卷宗輔助記憶(意大利《刑事訴訟法典》第514條第2款和第499條)，這與直接宣讀庭審卷宗并無太大區(qū)別。所謂的“雙重卷宗”只是形式，對(duì)庭審的事實(shí)認(rèn)定并無實(shí)質(zhì)助益。 而對(duì)于與“犯罪的物證和與犯罪有關(guān)的物品”，一些學(xué)說和判例同樣作了擴(kuò)張性解釋。甚至有少數(shù)派觀點(diǎn)認(rèn)為，在偵查過程中所收集或所形成的所有文件材料(既包括書證，也包括筆錄)均屬于“與犯罪有關(guān)的物品”，應(yīng)列入庭審卷宗。當(dāng)然更多的學(xué)者認(rèn)為，依立法的目的，這里的“物品”不應(yīng)作泛化理解，應(yīng)專指非陳述性的證據(jù)，因此警察的各種偵查筆錄肯定不屬于“與犯罪有關(guān)的物品”。而這里“有關(guān)的”，指司法證明意義上的相關(guān)，不是一般意義的有聯(lián)系，這應(yīng)交由預(yù)先偵查法官進(jìn)行審查判斷(在立即審判程序、直接審判程序和處罰令程序中由檢察官進(jìn)行審查判斷)。 控辯雙方可對(duì)“庭審卷宗”的內(nèi)容形成合意，這是1999年改革的結(jié)果。改革的動(dòng)因也是源自于司法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)訴求。如前所述，1988年所創(chuàng)設(shè)的“雙重卷宗制度”過于僵化，許多刑事案件的庭審不可避免地進(jìn)行大量無意義的重復(fù)作證，控辯雙方無法將“證明的注意力轉(zhuǎn)向那些真正有爭(zhēng)議的觀點(diǎn)以及能真正發(fā)揮作用的程序”，這既浪費(fèi)了大量的司法資源，也對(duì)被告人的權(quán)利保護(hù)不利。1999年的立法者部分認(rèn)同判例“擴(kuò)張”(庭審卷宗)的基本立場(chǎng)，承認(rèn)在相當(dāng)多的情況下，書面的卷宗比形式的庭審辯論更為經(jīng)濟(jì)有效，因此只要“當(dāng)事人雙方均同意將偵查過程中所形成的文件材料(包括偵查調(diào)查和辯護(hù)調(diào)查的相關(guān)材料)納入庭審卷宗”，則預(yù)先偵查法官原則上應(yīng)允許。例如控辯雙方均認(rèn)同將無爭(zhēng)議的技術(shù)核查或警察筆錄納入庭審卷宗，讓庭審法官事先接觸非法定內(nèi)容的卷宗材料，盡快了解控辯雙方的證明路徑及訴訟請(qǐng)求。當(dāng)然，控辯雙方在庭審中仍有權(quán)對(duì)這些協(xié)議內(nèi)容進(jìn)行質(zhì)證。 在實(shí)踐操作層面，庭審卷宗“協(xié)議”也存在兩方面的爭(zhēng)議： 一方面，按立法原意，控辯雙方“協(xié)議”所涉及的僅是法官可在庭審前獲悉的材料(程序問題)，并不涉及這些材料的實(shí)質(zhì)審查(實(shí)體問題)。但實(shí)際上，對(duì)于偵查調(diào)查或辯護(hù)調(diào)查的筆錄，如果對(duì)方當(dāng)事人認(rèn)為沒必要對(duì)這一單方的調(diào)查進(jìn)行“核實(shí)”，才會(huì)同意將這些筆錄納入庭審卷宗。因此，雙方當(dāng)事人在審前階段討論法官可接觸何種卷宗材料時(shí)，事實(shí)上早已涉及對(duì)相關(guān)證據(jù)材料證明力的審查判斷。這必然形成大量的傳聞證據(jù)規(guī)則例外，既與1988年法典所倡導(dǎo)的“無預(yù)審”(senza istruzione)改革思路相悖，也是最高法院判例所反對(duì)的(這與意大利憲法法院的立場(chǎng)剛好相反。如前所述，意大利憲法法院主張擴(kuò)張傳聞證據(jù)規(guī)則，以有效打擊黑手黨以及其他各種有組織犯罪)。意大利最高法院在2003年的一起判例中再次明確強(qiáng)調(diào)，“庭審卷宗的形成旨在允許選擇將由庭審法官預(yù)先知道的文書和文件，但對(duì)于證據(jù)的采納程序沒有任何預(yù)定效力”(Cass.，6 febbraio 2003, Sindoni)。 另一方面，控辯雙方進(jìn)行“證據(jù)”交易的做法也大量存在。在很多情況下，控方或者辯方以同意將已方調(diào)查筆錄納入庭審卷宗作為交易條件，承認(rèn)將對(duì)方調(diào)查筆錄亦納入其中，由此擺脫法官對(duì)證據(jù)及相應(yīng)事實(shí)的實(shí)質(zhì)審查，最終有損實(shí)質(zhì)真實(shí)。這里還涉及大量的非法證據(jù)“交易”問題。意大利的非法證據(jù)主要通過訴訟行為理論予以排除。意大利《刑事訴訟法典》規(guī)定了四種類型的訴訟行為無效，分別是：不予受理(l’ inammissibilità)、逾期無效、程序無效(nullità)以及不可用(inutilizzabilità)。可能涉及非法證據(jù)的，主要為程序無效和不可用。按違法嚴(yán)重程度的高低，程序無效可分為三種：絕對(duì)程序無效、中間程序無效和相對(duì)程序無效。按訴訟行為無效的原因，不可用可分為病理不可用與生理不可用(Inutilizzabilità patologica e fisiologica)。依意大利《刑事訴訟法典》的相關(guān)規(guī)定及訴訟行為的基本法理，絕對(duì)程序無效與病理不可用不能通過當(dāng)事人的合意進(jìn)行矯正。絕對(duì)程序無效明確規(guī)定在意大利《刑事訴訟法典》第179條中，“第178條第1款第1項(xiàng)規(guī)定的無效情況、因公訴人提起訴訟中的行為而造成的無效情況、因未傳喚被告人或者未讓必須在場(chǎng)的辯護(hù)人在場(chǎng)而引起的無效情況是不可補(bǔ)救的，并且當(dāng)然地可在訴訟的任何階段和審級(jí)中指出”；“由法律條款專門列舉的無效情況也是不可補(bǔ)救的，并且當(dāng)然地可在訴訟的任何階段和審級(jí)中指出”。病理不可用的一般性規(guī)定在意大利《刑事訴訟法典》第191條第1款中，“在違反法律禁令的情況下獲取的證據(jù)不可用”。法官可依職權(quán)，或依當(dāng)事人之申請(qǐng)，聲明訴訟行為不可用。不可用可以在訴訟的任何階段和審級(jí)中指出(第191條第2款)。不可用不可補(bǔ)救，構(gòu)成不可用的訴訟行為禁止進(jìn)入訴訟，尤其是不得作為法官的判決依據(jù)。至于中間程序無效和相對(duì)程序無效，是否可由當(dāng)事人的協(xié)議進(jìn)行矯正，目前意大利學(xué)術(shù)界依然有爭(zhēng)議。主流學(xué)說認(rèn)為，依意大利《刑事訴訟法典》第183條之規(guī)定，如果有關(guān)當(dāng)事人明確表示放棄提出無效抗辯，或者接受了有關(guān)行為的后果，則對(duì)無效行為進(jìn)行了一般補(bǔ)救。生理不可用則顯然可以通過當(dāng)事人協(xié)議進(jìn)行矯正。事實(shí)上，1999年所進(jìn)行的修改便是對(duì)生理不可用制度的限制。 (三)“庭審卷宗”作為庭審先決問題的對(duì)席討論 如前所述，“庭審卷宗”形成于初步審查階段，依預(yù)先偵查法官指示，由書記員進(jìn)行制作。但隨著司法實(shí)踐的推進(jìn)，庭審卷宗的功能愈發(fā)重要，可決定哪些證據(jù)材料在將來的判決中使用。這便形成了很鮮明的矛盾：一方面，為避免庭審法官過早了解過多的證據(jù)材料、容易形成先入為主、未審先定的庭審虛化現(xiàn)象，1988年的法典授權(quán)預(yù)先偵查法官負(fù)責(zé)對(duì)“審前程序結(jié)果”作出裁斷；另一方面，預(yù)先偵查法官的裁斷結(jié)果事實(shí)上決定了庭審的范圍以及部分重要證據(jù)材料的證明問題，由此事實(shí)上分享了庭審法官的裁判權(quán)，這可能與意大利憲法所規(guī)定的裁判體制相悖(第3條)。如果預(yù)先偵查法官并沒有依《刑事訴訟法典》第431條所規(guī)定的方式形成卷宗，是否應(yīng)設(shè)立必要的救濟(jì)機(jī)制？1999年的立法者決定設(shè)立庭審階段的卷宗“控制”環(huán)節(jié)，在正式庭審開始前將“庭審卷宗”內(nèi)容的爭(zhēng)議部分作為庭審先決問題進(jìn)行對(duì)席討論，由庭審法官?zèng)Q定是否增加或剔除相關(guān)的訴訟文書。依修改后的意大利《刑事訴訟法典》第491條之規(guī)定，“1.關(guān)于地域管轄權(quán)或?qū)窟B案件的管轄權(quán)、第181條第2款和第3款列舉的無效情況、民事當(dāng)事人的設(shè)立、對(duì)民事負(fù)責(zé)人和對(duì)財(cái)產(chǎn)刑承擔(dān)民事責(zé)任的人的傳喚以及上述人員的出席和第91條規(guī)定的機(jī)構(gòu)與團(tuán)體的參與等問題，如果不是在對(duì)當(dāng)事人的設(shè)立問題進(jìn)行首次審查之后立即提出的并且立即加以解決，則不在審理范圍之內(nèi)。2.第1款的規(guī)定也適用于關(guān)于庭審卷宗材料的內(nèi)容、訴訟的合并或分離等問題，除非只在法庭審理期間才出現(xiàn)提出這些問題的可能性。3.初審中的問題由公訴人和各方當(dāng)事人的辯護(hù)人加以論述。有關(guān)的論述應(yīng)嚴(yán)格以說明該問題所需的時(shí)間為限。不允許進(jìn)行答辯。4.關(guān)于哪些文書必須收入庭審卷宗或者應(yīng)從中排除問題，由法官以裁決形式?jīng)Q定。5.對(duì)于上述初審中的問題，法官以裁定形式作出裁決”。 從法條的內(nèi)容上看，“庭審卷宗”作為先決問題的討論主要涉及僅在庭審中才可能出現(xiàn)的爭(zhēng)議問題，主要包括預(yù)先偵查法官在庭審卷宗中遺漏了部分內(nèi)容或者進(jìn)行了不準(zhǔn)確的評(píng)估，或者將生理不可用的訴訟文書納入了庭審卷宗?！巴従碜凇弊鳛橄葲Q問題的啟動(dòng)權(quán)由雙方當(dāng)事人所有，各自進(jìn)行簡(jiǎn)要的對(duì)席陳述，不允許答辯。如果庭審法官認(rèn)為，預(yù)先偵查法官在庭審卷宗中遺漏了內(nèi)容，則應(yīng)以裁決的形式予以補(bǔ)充。而如果庭審法官認(rèn)為，預(yù)先偵查法官納入庭審卷宗的訴訟文書構(gòu)成了“生理不可用”，則應(yīng)在庭審卷宗中予以剔除，將其退還檢察官(意大利《刑事訴訟法典》實(shí)施細(xì)則第148條)。 1999年的這一改革機(jī)制受到了很大的批評(píng)，因?yàn)橥徬葲Q問題的對(duì)席討論是一個(gè)“令人疲倦且收效甚微”的過程，利害關(guān)系人幾乎不感興趣，涉及實(shí)體問題的核心爭(zhēng)議部分完全可以通過上訴機(jī)制予以解決。尤其是，繁瑣的程序設(shè)計(jì)與“雙重卷宗”的初衷存在較明顯的沖突。庭審法官對(duì)證據(jù)生理不可用的判斷已然涉及證據(jù)可采性的判斷問題，必然影響后續(xù)的裁判心理。立法者建構(gòu)了如此復(fù)雜且耗時(shí)的程序，卻夾雜著諸多與制度初衷背道而馳的規(guī)則，委實(shí)令人感到費(fèi)解。 “庭審卷宗”包含了許多不能通過言辭方法獲得的信息文件，因此需要在庭審期間或庭審后進(jìn)行必要的充實(shí)以及質(zhì)證，故法官可以依職權(quán)或依當(dāng)事人之申請(qǐng)宣讀“庭審卷宗”的內(nèi)容。依意大利《刑事訴訟法典》第511條之規(guī)定，“1.法官可以主動(dòng)決定全部或部分地宣讀收錄到法庭審理卷宗中的文書。2.宣讀陳述筆錄只能在詢問陳述人之后進(jìn)行，除非不對(duì)該人進(jìn)行詢問。3.宣讀鑒定報(bào)告只能安排在詢問鑒定人之后進(jìn)行。4.只有當(dāng)以核實(shí)是否存在追訴性條件為目的時(shí)，才允許宣讀關(guān)于口頭佐訴或申請(qǐng)的筆錄。5.除宣讀外，法官也可以主動(dòng)列舉在作出裁決時(shí)可加以采用的具體文書。上述列舉等同于對(duì)這些文書的宣讀。當(dāng)屬于陳述筆錄并且一方當(dāng)事人提出請(qǐng)求時(shí)，法官應(yīng)決定全部或部分地加以宣讀。如果屬于其他文書，只有在針對(duì)有關(guān)文書的內(nèi)容存在嚴(yán)重分歧時(shí)，法官才受到宣讀請(qǐng)求的約束。6.根據(jù)第93條的規(guī)定參與訴訟的機(jī)構(gòu)和團(tuán)體也有權(quán)依照第1款和第5款的規(guī)定請(qǐng)求宣讀或者列舉有關(guān)文書”。 “庭審卷宗”的宣讀涉及直接言辭原則的貫徹及例外，是意大利1988年法典30年內(nèi)頻繁受修改的重要內(nèi)容，因此受到極大的關(guān)注。庭審法官有義務(wù)也應(yīng)依職權(quán)宣讀“庭審卷宗”中的文件，包括法定內(nèi)容(意大利《刑事訴訟法典》第431條第1款)和協(xié)議內(nèi)容(意大利《刑事訴訟法典》第431條第2款和第493條第3款)。原則上，庭審法官不得宣讀“公訴人卷宗”的其他內(nèi)容，否則構(gòu)成程序無效，但特殊情況例外。一般認(rèn)為，宣讀“庭審卷宗”是特殊的證明方式，是特殊情況下對(duì)席辯論證明方式的一種替代或補(bǔ)充，符合《意大利憲法》第3條第4款中“客觀不能”的例外規(guī)定。例如弗斯里教授(Foschini)認(rèn)為，“庭審卷宗”的宣讀僅是讓訴訟的所有參與者對(duì)訴訟行為的“共同背景認(rèn)知”，并讓不同“司法職能主體”(起訴、辯護(hù)和審判)“交換自己的意見，以及立即的感知和反應(yīng)”?？聽柕铝_教授(Cordero)則認(rèn)為，宣讀“庭審卷宗”是職業(yè)法官完成證明鏈條以及履行判決說理義務(wù)的重要工具，有助于在“法官和當(dāng)事人之間”形成對(duì)證據(jù)的“集體判斷”。因此，雖然庭審法官也可在合議室內(nèi)自行通過研判“庭審卷宗”達(dá)致心證，但在開放的法庭內(nèi)及各方當(dāng)事人面前進(jìn)行宣讀，可以更全面地進(jìn)行證據(jù)合法性評(píng)估及證據(jù)證明力評(píng)價(jià)，規(guī)避激發(fā)上訴程序的不確定因素，節(jié)約司法成本。所以依意大利《刑事訴訟法典》第511條第5款之規(guī)定，法官還可主動(dòng)列舉“作出裁決時(shí)可加以采用的具體文書”，其目的與卷宗宣讀相同，旨在形成“集體判斷”。“如果屬于其他文書，只有在針對(duì)有關(guān)文書的內(nèi)容存在嚴(yán)重分歧時(shí)，法官才受到宣讀請(qǐng)求的約束”。 在“庭審卷宗”的宣讀中，最受關(guān)注也容易引發(fā)爭(zhēng)議的當(dāng)屬筆錄宣讀及其與直接言辭原則之間的特殊關(guān)系。意大利《刑事訴訟法典》第511條第2款及第3款明確規(guī)定，宣讀筆錄只能在詢問之后，但并未規(guī)定詢問筆錄的效力必然低于當(dāng)庭陳述。因此，如果證人在庭審中發(fā)表相互矛盾、不完整或與已掌握的證據(jù)相沖突的陳述，法官應(yīng)依當(dāng)事人之請(qǐng)求或依職權(quán)，向證人重申如實(shí)作證義務(wù)的警告。而證人當(dāng)庭證言的真實(shí)性由法官綜合筆錄及其他證據(jù)進(jìn)行審查與判斷。因此，可以認(rèn)為陳述筆錄和鑒定報(bào)告也屬于特殊的證據(jù)，主要目的是幫助法官及各方當(dāng)事人對(duì)當(dāng)庭的證人證言及鑒定意見進(jìn)行核實(shí)。當(dāng)然如果法官未按照法定順序宣讀證言，則構(gòu)成證明禁令，將導(dǎo)致判決被撤銷(Cass., n.8828/2000)。如果庭審因某種原因而重啟(例如程序無效或者法官變更)，證人證言或鑒定人意見已經(jīng)是原先庭審筆錄的一部分，但雙方當(dāng)事人依然可向新法官提出請(qǐng)求，要求詢問此前已經(jīng)完成作證的證人或鑒定人，但前提是未有明顯不相關(guān)或者多余(意大利《刑事訴訟法典》第190條)。 法官也可以“決定包括主動(dòng)決定宣讀第238條所列舉之行為的筆錄，適用第511條第2款的規(guī)定”(第511-1條)。意大利《刑事訴訟法典》第238條主要規(guī)定了“其他訴訟中的證據(jù)筆錄”。換而言之，如果相關(guān)的筆錄并未在本案的卷宗(包括“庭審卷宗”和“公訴人卷宗”)中，而在其他案件的卷宗中，則法典明確區(qū)分了若干情況：①刑事案件經(jīng)正當(dāng)程序獲取的證據(jù)筆錄可同等調(diào)取。依第238條第1款之規(guī)定，“如果其他刑事訴訟的證據(jù)筆錄是附帶證明程序或者在法庭審理中獲取的，則允許調(diào)取該證據(jù)筆錄”；②民事案件判決產(chǎn)生既判力后，證據(jù)筆錄可以調(diào)取。依第238條第2款之規(guī)定，“可以調(diào)取司法機(jī)關(guān)在已決的民事審判中的證據(jù)筆錄，只要在該審判中作出的判決已取得已決案的效力”；③如果證據(jù)筆錄涉及被告人供述，則必須被告人的辯護(hù)人參與了相關(guān)的取證活動(dòng)，或者有關(guān)判決是針對(duì)被告人宣告的，才可以調(diào)取使用(第238條第2-1款)；④如果另案的文件材料因后發(fā)的事實(shí)或情況而不可能重復(fù)制作，且這些事實(shí)而情況是不可預(yù)見的，則可以調(diào)取使用(第238條第3款)；⑤經(jīng)被告人同意，可以調(diào)取使用針對(duì)被告人的陳述筆錄。但如果被告人不同意，應(yīng)依500條和第503條所規(guī)定之程序使用筆錄(第238條第4款)；⑥無論調(diào)取何種陳述筆錄，當(dāng)事人均有權(quán)對(duì)陳述者進(jìn)行審查(第238條第5款)。 “公訴人卷宗”原則上不得進(jìn)行宣讀，但如果“不可預(yù)見的事實(shí)或情形而不可能重復(fù)有關(guān)的證明行為時(shí)，根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求，法官?zèng)Q定宣讀由司法警察、公訴人、當(dāng)事人的辯護(hù)人或法官在初期庭審過程中取得的文書”(第512條)。被告人在預(yù)先偵查或初步庭審中作出的陳述在一定條件下也可能進(jìn)行宣讀，主要涉及被告人或者關(guān)聯(lián)訴訟的被告人在審判中缺席或者拒絕接受詢問，或者因不可預(yù)見的情形無法接受詢問，則依當(dāng)事人的請(qǐng)求，法官?zèng)Q定宣讀由司法警察、公訴人、當(dāng)事人的辯護(hù)人或法官在初期庭審過程中取得的文書。但如果被告人行使沉默權(quán)，則必須經(jīng)雙方當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議，法官方可進(jìn)行筆錄宣讀(第513條)。意大利《刑事訴訟法典》還詳細(xì)規(guī)定了一些特殊情形下的筆錄宣讀，例如宣讀居住國(guó)外者的筆錄(第512-1條)。 不難看出，“雙重卷宗制度”由一套非常復(fù)雜的程序規(guī)則所構(gòu)成，其繁瑣程度遠(yuǎn)甚于“卷宗并送主義”和“起訴狀一本主義”，這是因?yàn)橐獯罄⒎ㄕ呦Ｍ诋?dāng)事人主義與職權(quán)主義之間尋求最微妙的法益平衡，不免在諸多程序細(xì)節(jié)上輾轉(zhuǎn)反復(fù)、蜿蜒曲折。但折衷的卷宗制度是否能達(dá)致最優(yōu)的目標(biāo)組合，形成真正意義上的第三條道路，這值得我們作一認(rèn)真研判。筆者的觀點(diǎn)是批判性的，不可否認(rèn)意大利的“雙重卷宗制度”展現(xiàn)出了很強(qiáng)的想象力和創(chuàng)造力，也是意大利刑訴理論界對(duì)豐富世界刑訴學(xué)說的重大貢獻(xiàn)，但該制度從一開始便陷入了價(jià)值混亂、技術(shù)雜糅的窘境，既無力實(shí)現(xiàn)真正意義上的當(dāng)事人主導(dǎo)，也削弱了法官在推進(jìn)訴訟、實(shí)現(xiàn)真實(shí)的職能。我們可從“雙重卷宗制度”的頻繁立法改革以及乏力的實(shí)踐效果得以佐證。 (一)錯(cuò)綜復(fù)雜的立法改革：在當(dāng)事人主義與職權(quán)主義之間 1988年法典的立法者希望通過一場(chǎng)較激進(jìn)的改革徹底地改變1865年以來意大利以職權(quán)主義為特征的刑事訴訟傳統(tǒng)，尤其是庭審虛化現(xiàn)象。在原先的訴訟模式下，庭審法官的心證往往立足預(yù)審法官的卷宗材料，判決結(jié)果幾乎僅是對(duì)預(yù)審法官先前結(jié)論的確認(rèn)。應(yīng)該說，這一現(xiàn)象在職權(quán)主義傳統(tǒng)的國(guó)家里普遍存在，也是職權(quán)主義刑事訴訟飽受詬病的重要頑疾。與意大利類似，歐陸許多代表性國(guó)家(如德國(guó)和法國(guó))從十九世紀(jì)中葉起便紛紛對(duì)拿破侖《重罪法典》所確立的程序結(jié)構(gòu)進(jìn)行較全面的檢討，并針對(duì)各自刑事司法實(shí)踐中所出現(xiàn)的種種問題進(jìn)行符合國(guó)情的改革，包括吸收當(dāng)事人主義訴訟模式的合理要素，確立了亟具個(gè)性、差異程度明顯的職權(quán)主義類型。但幾乎未有國(guó)家像意大利這般激進(jìn)，試圖全盤引入當(dāng)事人主義，又不得不考慮訴訟傳統(tǒng)所形成的桎梏，以致于形成“非驢非馬”的“雙重卷宗制度”。 “雙重卷宗制度”的首要目的是實(shí)現(xiàn)庭審法官的純粹化，擺脫對(duì)審前訴訟卷宗的依賴，以讓當(dāng)事人在庭審中真正發(fā)揮作用，實(shí)現(xiàn)“訴訟證據(jù)出示在法庭，案件事實(shí)查明在法庭”。但與“起訴狀一本主義”不同，“雙重卷宗制度”又保留了“庭審卷宗”，允許納入法定內(nèi)容及協(xié)議內(nèi)容。預(yù)先偵查法官、庭審法官以及雙方當(dāng)事人將耗費(fèi)大量時(shí)間和精力來決定“庭審卷宗”的內(nèi)容，殊不知在這一復(fù)雜的過程中，庭審法官所接受的信息雖然不夠完整，但也必然影響后續(xù)判斷。所以“庭審卷宗”的形成既復(fù)雜，耗費(fèi)諸多司法資源，又無力實(shí)現(xiàn)既定的立法目的。庭審法官因此處于非常尷尬的境地，既不能像傳統(tǒng)職權(quán)主義國(guó)家通過卷宗掌控庭審，但還必須全程引導(dǎo)庭審的運(yùn)行，甚至在特殊情況下還應(yīng)依職權(quán)查明真相。在新近意大利發(fā)生的阿曼達(dá)·諾克斯案件中，因?yàn)楸桓嫒酥Z克斯是美國(guó)人，故意大利現(xiàn)行的刑事訴訟受到美國(guó)刑事訴訟法學(xué)者的關(guān)注。主流的美國(guó)學(xué)者及輿論圈對(duì)這種混雜式的程序設(shè)計(jì)可謂口誅筆伐，無法接受這是當(dāng)事人主義化的結(jié)果。正如比較法學(xué)者米拉貝拉所調(diào)侃的，“美國(guó)人喜歡意大利，因?yàn)檫@個(gè)國(guó)家有一種浪漫的、幾乎異想天開的想法：美麗的藝術(shù)，令人難以置信的美食，古雅的廣場(chǎng)以及宏偉的羅馬。但意大利又是一個(gè)經(jīng)濟(jì)崩潰的國(guó)家，充斥著暴民文化，以及脆弱的政府?！陆绹?guó)人又對(duì)意大利增加了一種看法，即有一套混亂、低效及失敗的刑事司法制度”。 “雙重卷宗制度”的另一目的是貫徹直接言辭原則，避免大量的陳述筆錄進(jìn)入法庭。這里涉及卷宗制度與傳聞證據(jù)排除規(guī)則的關(guān)系問題。事實(shí)上，兩者并不存在直接的聯(lián)系。毋庸諱言，在傳統(tǒng)職權(quán)主義的國(guó)家里，卷宗內(nèi)往往涵蓋所有的陳述筆錄，涉及證人證言、被告人供述、受害人陳述等，陳述筆錄也確實(shí)經(jīng)常在法庭上直接宣讀，嚴(yán)重?fù)p及直接言辭原則。但卷宗內(nèi)容與筆錄宣讀并非因果關(guān)系。現(xiàn)代職權(quán)主義國(guó)家的卷宗亦涵蓋所有的陳述筆錄，但基本上均禁止在法庭上宣讀筆錄，而要求證人、被告人等必須出庭接受質(zhì)證。意大利1988年的改革較激進(jìn)地確立了直接言辭原則，幾乎未設(shè)任何傳聞證據(jù)規(guī)則例外，故導(dǎo)致在涉及黑手黨的犯罪案件中，證人普遍不敢出庭，擔(dān)心受到報(bào)復(fù)。這也是1992年改革的重要?jiǎng)恿Α５聦?shí)上，直接言辭原則的落實(shí)與卷宗制度改革并無太大關(guān)系。如前所述，“雙重卷宗制度”下依然承認(rèn)傳聞證據(jù)規(guī)則的例外，在特殊情況下，宣讀陳述筆錄也是允許的，且效力未必低于證人的當(dāng)庭陳述。所以在理論上，我們必須對(duì)“將陳述筆錄納入卷宗”與“在庭審中承認(rèn)陳述筆錄的證據(jù)效力”進(jìn)行嚴(yán)格區(qū)分。對(duì)這一觀點(diǎn)的另一比較法佐證是，德國(guó)和法國(guó)雖適用“卷宗并送主義”，但直接言辭原則的貫徹要比意大利更為嚴(yán)格，不過發(fā)展趨勢(shì)是弱化，即擴(kuò)大傳聞證據(jù)規(guī)則的例外。 從1988年至今，意大利對(duì)“雙重卷宗制度”進(jìn)行了多次改革，尤其是1999年的重大改革，這在相當(dāng)程度上反映了決策者對(duì)當(dāng)事人主義刑事訴訟的核心元素缺乏成熟、系統(tǒng)的思考，也嚴(yán)重低估了職權(quán)主義傳統(tǒng)對(duì)意大利刑事訴訟的影響。而實(shí)務(wù)界對(duì)這種影響的感受更為直接深刻。 (二)乏善可陳的實(shí)踐效果：在立法理性與實(shí)踐理性之間 實(shí)務(wù)界對(duì)“雙重卷宗制度”一直持較為排斥的態(tài)度，核心體現(xiàn)為“庭審卷宗”內(nèi)容的擴(kuò)大化解讀以及卷宗協(xié)議的實(shí)質(zhì)化應(yīng)用。如前所述，意大利最高法院的判例傾向于對(duì)“庭審卷宗”的法定內(nèi)容進(jìn)行擴(kuò)展，主要通過對(duì)“不可重復(fù)的行為”和“犯罪的物證和與犯罪有關(guān)的物品”進(jìn)行寬泛的解釋，甚至也允許將偵查報(bào)告納入“庭審卷宗”。理論上，“庭審卷宗”的法定內(nèi)容應(yīng)是較為明確剛性的，第431條的規(guī)定雖為判例留下了相當(dāng)?shù)慕忉尶臻g，但立法目的還是具有相當(dāng)?shù)闹赶蛐?，即“庭審卷宗”所納入的訴訟文書應(yīng)是例外的存在，多數(shù)訴訟文書不應(yīng)涵蓋其中。故司法實(shí)踐的擴(kuò)張趨勢(shì)只能表明，司法實(shí)務(wù)人員還是更為依賴職權(quán)主義傳統(tǒng)的程序思維以及訴訟卷宗。而這里的司法實(shí)務(wù)人員不僅包括法官、檢察官和警察，也包括刑辯律師。如果說“庭審卷宗”的法定內(nèi)容更能反映法官、檢察官和警察的態(tài)度，則協(xié)議內(nèi)容則更能凸顯刑辯律師的觀點(diǎn)和判斷。在司法實(shí)踐中，刑辯律師并非如1988年立法者所預(yù)判的在庭審程序中對(duì)審前的所有訴訟行為進(jìn)行積極的抗辯，相反更愿意將精力集中在真正有爭(zhēng)議且可能影響裁判者心證的事實(shí)和證據(jù)，因?yàn)樵V訟拖延對(duì)于被告人的權(quán)利保護(hù)更為不利。可以看出，在職權(quán)主義傳統(tǒng)的國(guó)家，刑辯律師并非簡(jiǎn)單地依附于當(dāng)事人，而在某種意義上系了解案件事實(shí)的“第一位法官”。在刑事訴訟中，法官、檢察官、律師、受害人和被告均是“集體真相”的參與者。卷宗協(xié)議的實(shí)質(zhì)化現(xiàn)象也極為明顯，即雙方當(dāng)事人在審前階段討論“庭審卷宗”內(nèi)容時(shí)，事實(shí)上已涉及對(duì)相關(guān)證據(jù)材料證明力的審查判斷，未來庭審的焦點(diǎn)將不再集中于達(dá)成共識(shí)的證據(jù)和事實(shí)，這顯然與“雙重卷宗”的功能相悖，也容易出現(xiàn)“非法協(xié)議”的情況。 因此，可以認(rèn)為，如果說1988年的立法者秉承的是“當(dāng)事人主義”的立法理性，則實(shí)務(wù)界更愿意固守“職權(quán)主義”的實(shí)踐理性。事實(shí)上，在意大利，無論是實(shí)務(wù)人員還是社會(huì)公眾均無法接受以技術(shù)化的程序細(xì)則排斥實(shí)質(zhì)真實(shí)。這也是為何意大利的刑事訴訟改革自1988年起便呈現(xiàn)鐘擺式的振蕩，給一線的司法官員造成極大的困擾。而卷宗制度僅是其中的一個(gè)縮影。中國(guó)卷宗制度改革的反思——與意大利“雙重卷宗制度”失敗教訓(xùn)的參照 意大利“混合式”的刑事訴訟模式在比較法上亟具誘惑性，因?yàn)椤安┤“偌抑L(zhǎng)為已所用”是所有比較法學(xué)者的夢(mèng)想。但訴訟制度整體功能的發(fā)揮卻往往取決于各配套制度及程序技術(shù)的協(xié)同，而非簡(jiǎn)單各種程序技術(shù)的疊加。“雙重卷宗制度”也曾受到一些中國(guó)學(xué)者的青睞，因?yàn)閮H從立法目的上看，這似乎既能實(shí)現(xiàn)庭審程序與審前程序的信息阻斷，促進(jìn)審判中心主義與庭審的實(shí)質(zhì)化，也能保留原有卷宗制度的司法管理功能和部分證明功能。殊不知制度功能的實(shí)現(xiàn)本身可能存在內(nèi)在且不可能調(diào)和的矛盾，例如強(qiáng)調(diào)庭審程序與審前程序的信息阻斷，必然意味著庭審法官指揮庭審以及職權(quán)查明功能的弱化，而強(qiáng)調(diào)卷宗制度的司法管理功能和證明功能，必須在一定程度上損及當(dāng)事人的證明權(quán)以及訴訟的主導(dǎo)權(quán)。這也是為何職權(quán)主義與當(dāng)事人主義刑事訴訟雖日益趨近，但仍然存在根本的差別。 與意大利極為類似，中國(guó)卷宗制度的改革也呈現(xiàn)了一定的反復(fù)性，主要體現(xiàn)在1996年“主要證據(jù)復(fù)印件”改革以及2012年“全案移送制度”的回歸。這其實(shí)已經(jīng)給中國(guó)刑訴學(xué)界敲響了警鐘，在“起訴狀一本主義”與“卷宗并送主義”可能并不存在兩全齊美的中間道路。所以大陸法系的卷宗制度重新引發(fā)了關(guān)注。比如，不少中國(guó)學(xué)者引用澳大利亞學(xué)者布朗·麥克羅波(Bron Mckillop)對(duì)法國(guó)輕罪案件審理的研究，發(fā)現(xiàn)法國(guó)刑事審判高度依賴卷宗，與中國(guó)極為類似。麥克羅波的研究基本符合法國(guó)的司法現(xiàn)狀，且可擴(kuò)及重罪案件。例如依法國(guó)《刑事訴訟法典》第81條之規(guī)定，“預(yù)審法官依法進(jìn)行其認(rèn)為有益于查明事實(shí)真相的一切偵查活動(dòng)……偵查行為的各項(xiàng)文書以及各項(xiàng)訴訟材料，均應(yīng)制作副本。……書記官負(fù)責(zé)審查副本與原本的一致性”。適用通令更是明確規(guī)定，“這些預(yù)審行為，在書面的程序制度中，應(yīng)體現(xiàn)并匯集在預(yù)審卷宗中。預(yù)審卷宗應(yīng)完整描述這些預(yù)審行為”。預(yù)審行為，既包括預(yù)審法官本人所實(shí)施的行為，也包括司法警官依委托調(diào)查所實(shí)施的偵查行為。在司法實(shí)踐中，證據(jù)按獲取的順序納入卷宗。涉及實(shí)體問題的證據(jù)標(biāo)注大寫的字母D以及阿拉伯?dāng)?shù)字，例如從D1一直至D20000(特別重大的案件)。涉及人格的證據(jù)標(biāo)注B以及阿拉伯?dāng)?shù)字。羈押的證據(jù)(例如臨時(shí)羈押裁定)標(biāo)注字母C以及阿拉伯?dāng)?shù)字。涉及程序問題的證據(jù)標(biāo)注A以及阿拉伯?dāng)?shù)字。在實(shí)體證據(jù)部分，卷宗也設(shè)有偵查人員的總結(jié)報(bào)告，匯總了所采取的所有偵查行為。在預(yù)審程序終結(jié)時(shí)，檢察官會(huì)制作最終的起訴意見書(réquisitoire définitif)，對(duì)受審查者的指控罪名進(jìn)行總結(jié)。之后，預(yù)審法官制作移送輕罪法院或重罪法庭的裁定。這一裁定將再一次對(duì)案件進(jìn)行總結(jié)。自2007年3月5日的法律后，裁定還應(yīng)清楚地載明對(duì)移送法院每個(gè)人的有罪證據(jù)及無罪證據(jù)。這里便引發(fā)了一個(gè)有趣的比較法問題，法國(guó)會(huì)不會(huì)出現(xiàn)意大利和中國(guó)所擔(dān)憂的“未決先定”“庭審虛化”現(xiàn)象以及書面證據(jù)大行其道、當(dāng)事人證明權(quán)受到極大限制的情況？ 得承認(rèn)，職權(quán)主義傳統(tǒng)的國(guó)家(如法國(guó)和德國(guó))，法官在庭審前便對(duì)刑事案件的基本情況有較全面、深入的了解，因此庭審的主導(dǎo)權(quán)主要交由法官負(fù)責(zé)，而非當(dāng)事人。但這一庭審權(quán)力結(jié)構(gòu)的基本前提是法官完全的獨(dú)立，既獨(dú)立于檢察官、警察，也獨(dú)立于當(dāng)事人。追求實(shí)質(zhì)真實(shí)是刑事法庭最核心也是最重要的目標(biāo)。所以職權(quán)主義國(guó)家的法官并不受制于當(dāng)事人的訴訟主張和以及所提出的證據(jù)，而普遍享有依職權(quán)的主動(dòng)調(diào)查權(quán)，即為查明真相，庭審法官(或?qū)徟虚L(zhǎng))可不受控辯雙方所提供之證據(jù)材料的約束，而依職權(quán)主動(dòng)調(diào)查及收集所有可能對(duì)揭示真相有意義的事實(shí)和證據(jù)。庭審法官(或?qū)徟虚L(zhǎng))可親自或委托相關(guān)機(jī)構(gòu)或個(gè)人采取各種類型的偵查行為，包括勘驗(yàn)、檢查、查封、扣押、鑒定甚至是技術(shù)偵查。這在各代表性職權(quán)主義國(guó)家的法典中均有明確規(guī)定(如《德國(guó)刑事訴訟法典》第238條、《法國(guó)刑事訴訟法典》第310條、第328條及第422條、《西班牙刑事訴訟法典》第688條)?！吨袊?guó)刑事訴訟法》第191條也作了類似的設(shè)定，“法庭審理過程中，合議庭對(duì)證據(jù)有疑問的，可以宣布休庭，對(duì)證據(jù)進(jìn)行調(diào)查核實(shí)。人民法院調(diào)查核實(shí)證據(jù)，可以進(jìn)行勘驗(yàn)、檢查、查封、扣押、鑒定和查詢、凍結(jié)”。在實(shí)質(zhì)真實(shí)的訴訟觀下，法官必然希望在庭審前盡可能掌控更多的信息以便在庭審中進(jìn)行印證以及在特殊情況下啟動(dòng)庭外調(diào)查。也正因?yàn)槿绱耍殭?quán)主義國(guó)家的庭審相對(duì)“平和”，法庭并不承認(rèn)所謂的控方事實(shí)與辯方事實(shí)，一切皆為法庭的事實(shí)。法官主導(dǎo)庭審的進(jìn)行，并引導(dǎo)控辯雙方對(duì)案件的爭(zhēng)點(diǎn)及疑點(diǎn)進(jìn)行“討論”(discussion)。庭審法官并非消極中立的第三方，而應(yīng)積極探明事實(shí)，承擔(dān)部分的證明責(zé)任。如果法官未充分查明即依“存疑有利被告”作出無罪判決，則將構(gòu)成重審事由。法官更不得因案件未查明而拒絕作出裁判，否則將構(gòu)成拒絕裁判罪。從這個(gè)意義上講，職權(quán)主義國(guó)家的庭審并非“虛化”，僅是“對(duì)抗性較弱”，而法官也確實(shí)存在“未決先定”的可能，但一切以實(shí)現(xiàn)“實(shí)質(zhì)真實(shí)”為導(dǎo)向。 至于“卷宗并送主義”會(huì)不會(huì)損及庭審的直接言辭原則，導(dǎo)致大量書面證據(jù)取代證人證言或者被告人供述在法庭上展示，這似乎是一個(gè)過時(shí)的命題。事實(shí)上，現(xiàn)代歐陸幾乎所有國(guó)家的刑事訴訟均奉行嚴(yán)格的直接言辭原則，并不會(huì)因卷宗移送后而在法庭上大范圍宣讀陳述性筆錄以取代證人證言，除非存在極其特殊的情況。對(duì)此，《歐洲人權(quán)公約》第6條第4項(xiàng)明確規(guī)定，被告人“有權(quán)詢問不利于他的證人，并在與不利于他的證人具有相同的條件下，讓有利于他的證人出庭接受詢問”。故無論是作為普通公民的證人，還是享有偵查權(quán)的警察，均應(yīng)出庭接受詢問，鮮有例外。歐陸主流學(xué)說認(rèn)為，唯有當(dāng)面聽取證人供述，并保障被告人的對(duì)質(zhì)權(quán)，裁判者的心證方具有親歷性和真實(shí)性，這是確保實(shí)質(zhì)真實(shí)的重要機(jī)制。 可見，無論是意大利的“雙重卷宗制度”改革，還是中國(guó)1996年“主要證據(jù)復(fù)印件”改革，均存在對(duì)卷宗制度功能的部分誤讀。毋庸諱言，中國(guó)當(dāng)下庭審虛化現(xiàn)象非常嚴(yán)重，證人出庭率極低，法官高度依賴卷宗，“未決先定”的現(xiàn)象也較為普遍，但這些問題背后的成因應(yīng)作更細(xì)化嚴(yán)謹(jǐn)?shù)难信小?017年，筆者曾作為最高人民法院訪修學(xué)者參與了庭審實(shí)質(zhì)化改革“三項(xiàng)規(guī)程”的制訂，對(duì)此一問題頗有深刻體會(huì)。在2017年《法庭調(diào)查規(guī)程》頒布前，幾乎所有的試點(diǎn)單位均反映證人(包括偵查人員)不出庭或難以出庭，法官裁判高度依賴卷宗。高層決策者也意識(shí)到這一問題，認(rèn)定此為中國(guó)庭審虛化現(xiàn)象的核心原因之一，據(jù)此出臺(tái)了諸多改革舉措，例如《法庭調(diào)查規(guī)程》第12條規(guī)定，“控辯雙方可以申請(qǐng)法庭通知證人、鑒定人、偵查人員和有專門知識(shí)的人等出庭。被害人及其法定代理人、訴訟代理人，附帶民事訴訟原告人及其訴訟代理人也可以提出上述申請(qǐng)”。第13條規(guī)定，“控辯雙方對(duì)證人證言、被害人陳述有異議，申請(qǐng)證人、被害人出庭，人民法院經(jīng)審查認(rèn)為證人證言、被害人陳述對(duì)案件定罪量刑有重大影響的，應(yīng)當(dāng)通知證人、被害人出庭”。2017年6月6日，最高人民法院下發(fā)《關(guān)于在全國(guó)部分法院開展“三項(xiàng)規(guī)程”試點(diǎn)的通知》，確定18個(gè)中級(jí)人民法院及其所轄的部分基層人民法院為試點(diǎn)法院，于6-8月期間為每項(xiàng)規(guī)程各選取10件以上(一審)案例進(jìn)行試點(diǎn)。適用情況如下：
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