來源：中外刑事法學研究，原文發(fā)表于《浙江工商大學學報》2019年第6期，本公眾號轉(zhuǎn)發(fā)用于學習交流。限于篇幅，本文已略去注釋。
5月28日下午,第十三屆全國人民代表大會第三次會議召開第三次全體會議,表決通過了《中華人民共和國民法典》?！睹穹ǖ洹纷鳛槲覈谝徊恳浴暗洹睘槊姆?，將引導(dǎo)公民生活的方方面面，對刑事法亦將產(chǎn)生深遠影響。此前已有多名學者對此話題展開討論，本期推送四篇關(guān)于刑民交叉的文章，方便讀者閱讀與探討。
編者按
5月28日下午，第十三屆全國人民代表大會召開第三次全體會議，表決通過了《中華人民共和國民法典》。《民法典》作為我國第一部以“典”為名的法律，將引導(dǎo)公民生活的方方面面，對刑事法亦將產(chǎn)生深遠影響。此前已有多名學者對此話題展開討論，本期推送四篇關(guān)于刑民交叉的文章，方便讀者閱讀與探討。
民法典編纂對財產(chǎn)犯罪法益保護的影響
夏偉，中國政法大學刑事司法學院講師，法學博士。
摘 要：在民法之外，重新構(gòu)建一個僅適用于刑法中財產(chǎn)犯罪法益保護的判斷標準，既無必要也不現(xiàn)實。財產(chǎn)犯罪法益保護擴張的主要目的是為了入罪，不論是“利益的法益化”還是“管理的占有化”，都是以保護法益之名行擴張犯罪圈之實。犯罪圈的不當擴張，不僅會有損整體法秩序，還會弱化乃至消解法益甄別法與不法的機能。部門法之間的緊張關(guān)系在任何法律體系下都是無可避免的，民法典編纂為解決“刑民倒掛”問題以及增加法秩序統(tǒng)一性原理在刑民之間的銜接度提供了重要契機。為此，應(yīng)重新梳理刑民之間圍繞財產(chǎn)、占有、管理等方面的爭議問題，將民法所確定的財產(chǎn)法益內(nèi)容作為財產(chǎn)犯罪法益保護的基本依據(jù)，并允許刑法根據(jù)財產(chǎn)犯罪的特點對法益保護范圍作出適當調(diào)整。這樣做的目的不是通過民法給刑法套上枷鎖，而是在遵循法秩序統(tǒng)一性原理的基礎(chǔ)上達成應(yīng)有的刑民共識。
關(guān)鍵詞：民法典編纂；財產(chǎn)犯罪；法益保護；整體法秩序
民法法典化編纂的緣由因時因國而異，或為鞏固政權(quán)，如“拿破侖通過民法典宣示占有整個國家”，或為確認政治身份，如西班牙對其殖民地拉丁美洲的法典化推動，但更多的是為達成“文化與法律傳統(tǒng)”的共識。盡管，“法典化在普通法系并不受待見”，但是，“現(xiàn)代任何法律制度——無論其作為一種多么不為人所接受的立法表達方式——都不可能完全是非法典化的”“法典可以采用不同的形式……（這）本身只是一個程度的問題”。
我國民法法典化之路正穩(wěn)步推進，但民法作為“萬法之母”，其法典化編纂對其他部門法尤其是刑法的發(fā)展具有深遠的影響。因為，“刑法問題中存在很多與民法問題相交錯的部分，立刻浮現(xiàn)于腦海的便是財產(chǎn)犯領(lǐng)域——刑法中關(guān)于財產(chǎn)犯的討論深受民法影響”。保護法益是現(xiàn)代刑法的核心機能，而由于“刑法上財產(chǎn)犯罪所要處理的對象，是在預(yù)防民法之利益分配狀態(tài)遭受現(xiàn)實上的破壞，換言之，就是在強化民法所形成之權(quán)利關(guān)系的穩(wěn)定性”，因而民法典編纂過程中對物權(quán)規(guī)則、債權(quán)原理的變動與調(diào)整，必然會影響刑法中財產(chǎn)犯罪的法益保護。近年來，財產(chǎn)犯罪的法益保護經(jīng)歷了兩次實質(zhì)性的擴張，而在擴張之后，兩法在對財產(chǎn)法益的保護上呈現(xiàn)出明顯的“刑民倒掛”現(xiàn)象，這在一定程度上與法秩序統(tǒng)一性的基本原理相抵牾。有鑒于此，借民法典編纂之契機，本文將重新厘清財產(chǎn)犯罪法益保護中的刑民交叉問題，以明確刑法保護財產(chǎn)法益的限度，防止以入罪化為目的過度擴張財產(chǎn)犯罪的犯罪圈，鞏固整體法秩序。
一、財產(chǎn)犯罪法益保護擴張的兩種路徑
受德日刑法理論的影響，我國刑法學界對財產(chǎn)犯罪保護法益的解讀有兩種路徑：一種是以財產(chǎn)概念為核心的法律的財產(chǎn)說、經(jīng)濟的財產(chǎn)說以及法律的·經(jīng)濟的財產(chǎn)說之爭；另一種是以財產(chǎn)權(quán)利（權(quán)能）為中心的所有權(quán)說、本權(quán)說、占有說及各種中間說之爭。財產(chǎn)犯罪法益保護的擴張也正是分別在這兩種路徑下展開的。
（一）財產(chǎn)犯罪法益保護擴張的路徑之一：利益的法益化
將財產(chǎn)性利益作為財產(chǎn)犯罪的法益加以保護，已成為學界的有力觀點。由于我國刑法中財產(chǎn)犯罪的對象是公私財物，因此，要證明財產(chǎn)性利益是財產(chǎn)犯罪的保護法益，等同于要論證財產(chǎn)性利益是財物。我國刑法分則第五章中的“‘財物’包含了財產(chǎn)性利益”，這從《刑法》第92條的規(guī)定及刑法分則的體系性解釋可得出結(jié)論。但問題在于，是否所有具有經(jīng)濟價值的利益都是財產(chǎn)性利益，從而應(yīng)受到刑法的保護呢？答案應(yīng)是否定的。否則，若所有具有經(jīng)濟價值的利益都是財產(chǎn)性利益，則財產(chǎn)犯罪的邊界便是難以確定的，這顯然不符合罪刑法定主義明確性原則以及法益甄別法與不法機能的要求。故問題轉(zhuǎn)化為，哪些具有經(jīng)濟價值的利益是值得刑法保護的財產(chǎn)性利益？
從理論上看，我國學者曾試圖對財產(chǎn)性利益的內(nèi)涵作出限制性界定，但始終未能形成相對共識性的界定標準。如有學者認為，財產(chǎn)性利益應(yīng)是具有管理可能性及經(jīng)濟價值的利益，且其內(nèi)容必須是財產(chǎn)權(quán)本身。反對論者則指出，財產(chǎn)性利益未必限于財產(chǎn)權(quán)本身，“通過欺騙獲得債務(wù)履行期限延長的”，侵犯的是財產(chǎn)性利益而非財產(chǎn)權(quán)，財產(chǎn)性利益的一般標準包括“無體性”“客觀的財產(chǎn)價值”以及“確定性”。又如，有學者認為，根據(jù)“物債二分制……歸屬于物權(quán)范疇的，應(yīng)以財物價值加以保護……而在債權(quán)范圍內(nèi)，應(yīng)以財產(chǎn)性利益進行保護”。反對者又提出不同見解，認為物債二分并不能涵蓋所有的財產(chǎn)及財產(chǎn)性利益，刑法中財產(chǎn)犯罪的對象包括狹義的財物與財產(chǎn)性利益，就盜竊罪而言，“除狹義的財物外，只有可支配的財產(chǎn)性利益才是盜竊罪的行為對象”。由此可見，不論提出何種界定財產(chǎn)性利益的標準，往往都會有反對論者提出相反的觀點，財產(chǎn)性利益難以形成概念共識，也意味著不同學者對財產(chǎn)性利益刑法保護的理解也存有分歧。
從實踐上看，財產(chǎn)性利益在刑事司法中經(jīng)歷了從無到有并逐漸提升接受度的過程，但就如何保護財產(chǎn)性利益也并未形成一致意見。比如，案例1：徐某經(jīng)他人介紹為某酒店（負責人為郭某）提供修繕服務(wù)，完工后，徐某向郭某出具90萬元的工程款收條一張（已簽字蓋章），郭某未支付該款項，并拒絕將收條退還徐某。徐某報案后，檢察機關(guān)以郭某涉嫌詐騙罪提起公訴。本案一、二審法院均認為郭某不構(gòu)成詐騙罪。前者的理由是，郭某的行為屬于“民事活動中不誠信的行為，本案系經(jīng)濟糾紛，不屬刑法調(diào)整范圍”；后者的理由是，“詐騙罪的犯罪對象是公私財物，將財產(chǎn)性利益作為詐騙罪的犯罪對象暫無明確的法律依據(jù)”，即認為財產(chǎn)性利益不是詐騙罪的保護法益。同樣是出具收條，在其他案件中卻又被認定為侵犯了財產(chǎn)法益。比如，案例2：杭某與朱某因賭博產(chǎn)生糾紛。2017年2月6日下午，杭某糾集宋某將朱某控制住之后，強迫朱某寫下16700元借款收條。后朱某報案。檢察機關(guān)以涉嫌敲詐勒索罪對杭某和宋某提起公訴。法院認為，“收條是消滅財產(chǎn)性利益的憑據(jù)”，朱某及黃某的行為屬于敲詐財產(chǎn)性利益，構(gòu)成敲詐勒索罪。相似案件卻作出截然相反的認定，映射出刑法中財產(chǎn)性利益概念的內(nèi)涵和外延的不確定性，以及由此導(dǎo)致了案件定性選擇的難題；司法實踐搖擺難定的態(tài)度，或許也意味著，刑法對財產(chǎn)性利益的保護應(yīng)是有限度的。
（二）財產(chǎn)犯罪法益保護擴張的路徑之二：管理的占有化
占有的成立通常要滿足兩個基本要素：一為體素，即持有的事實；一為心素，即持有的意圖。“當某人看似占有而實際并未占有時，依照法律，我們說他對該物僅僅是管理（custody）……西方所有主要法律文化都一直同管理與占有的玄機作斗爭”。民法中的占有存在事實占有和觀念占有之分，前者系事實關(guān)系，后者系權(quán)利（權(quán)能）關(guān)系，即因被賦予法律地位而具有“權(quán)利意義”。但在刑法學者看來，占有的事實性必不可少，無事實性控制力的觀念占有似乎并無存在必要，如認為“占有的建立和存續(xù)”，以“事實層面的控制力作為必要條件”。將“事實性控制力”作為占有保護的必要條件，潛在的意思是不具備該條件的占有不受刑法保護。表面上看，只保護事實占有似乎是縮小了財產(chǎn)法益的保護范圍（相對于民法中的占有而言），但實際上，通過消解占有之心素來排除觀念占有的同時又不可避免地使管理占有化了，從另一面擴張了財產(chǎn)犯罪的保護法益。
一方面，觀念占有具有彰顯本權(quán)的功能，在刑民交叉案件中，如果只保護事實占有而否定觀念占有，可能無法理清爭議案件中的財產(chǎn)權(quán)屬關(guān)系。
案例3：2012年11月，羅某承接某工地工程，雇傭廖某作為混凝土輸送泵的操作員。工程完工后，羅某將兩臺混凝土輸送泵及相關(guān)設(shè)備交由廖某看管。不久，廖某因欠案外人陳某7萬元債務(wù)，便利用其管理便利，私自把其中一部分設(shè)備交給陳某抵債，并將其他設(shè)備租賃給其所在地一所中學工地施工，收取7.2萬元租金，隨后該設(shè)備下落不明。2014年7月，羅某向公安機關(guān)報案，希望以侵占罪立案。公安機關(guān)經(jīng)過調(diào)查，認為廖某作為管理者有權(quán)占有該財物，案件系民事糾紛，不構(gòu)成侵占罪，不予立案。
相對于觀念占有，事實占有意味著很強的對物控制力，但若僅從對物控制力的強弱來判斷占有是否成立，則可能會將管理與占有相混淆。在委托、雇傭等關(guān)系中，合法的管理與非法的占有之間只有心素之差異，即是為自己還是為他人持有財物，這取決于財物之管理者即受委托者或被雇傭者的主觀意思。通常，相對于本權(quán)者實現(xiàn)權(quán)利的行為而言，非法占有是不受法律保護的；在這類案件中，如果不承認觀念占有，其邏輯結(jié)論通常是，實際控制財物者占有該財物，而該占有又是經(jīng)過本權(quán)者授權(quán)的，自然是合法占有。在案例3中，廖某與羅某之間系雇傭關(guān)系，羅某將設(shè)備交由廖某看管，此時廖某是輔助占有的管理者，羅某對設(shè)備的占有是觀念占有。廖某雖控制這些設(shè)備，但當其依羅某的意思而管理設(shè)備之時，并不具備占有之心素，即未占有這些設(shè)備；反之，當廖某以為自己謀利益的意思將這些設(shè)備私自交給陳某抵債并出租之時，廖某兼具占有之體素與心素，其角色已經(jīng)由合法管理者轉(zhuǎn)變成非法占有者，這種轉(zhuǎn)變邏輯的理順是以承認觀念占有為前提的。公安機關(guān)以“廖某作為管理者有權(quán)占有該財物，案件系民事糾紛”為理由不予立案，顯然是否定了羅某作為觀念占有者的法律地位，其結(jié)果是放任羅某的合法權(quán)益遭受非法侵害。
另一方面，占有具有權(quán)利（權(quán)能）設(shè)定功能，管理具有義務(wù)負擔功能，管理的占有化顛倒了兩者的法律功能，可能導(dǎo)致無罪行為有罪化或輕罪行為重罪化。
案例4：2016年4月初，樂某等三人購買了一輛二手面包車。當天下午，三人駕駛面包車到某醫(yī)學院門口，準備拉幾個學生賺錢，隨后執(zhí)法人員以涉嫌非法營運扣留該車輛。當天晚上，樂某等三人商議將被扣留的面包車偷走，其間兩人阻攔停車場看守人員，三人共同將該面包車搶走。案發(fā)后，檢察院以搶劫罪起訴樂某等三人；法院查明事實后，最終判決樂某等三人構(gòu)成妨礙公務(wù)罪。
本案涉及《刑法》第91條第2款規(guī)定，即“在國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財產(chǎn)，以公共財產(chǎn)論”。該條是法律擬制，其功能是將原本私人所有的財產(chǎn)作為公共財產(chǎn)來對待，但其本質(zhì)上仍然是私人財產(chǎn)，故該款規(guī)定并未改變財產(chǎn)所有權(quán)或本權(quán)的權(quán)屬。問題是，財產(chǎn)的占有是否會因國家機關(guān)執(zhí)法行為而轉(zhuǎn)移？如果答案是肯定的，則國家機關(guān)對財物的控制是合法占有，權(quán)利人從國家機關(guān)處剝奪財物控制權(quán)的行為屬于侵犯占有的財產(chǎn)犯罪；如果答案是否定的，則國家機關(guān)并未占有財物而只是具有管理職責，權(quán)利人從國家機關(guān)處取回財物的行為不構(gòu)成財產(chǎn)犯罪，但可能侵犯其他法益，如國家機關(guān)管理職能的權(quán)威性。有學者認為，該條款主要是保障“公共占有”，竊取公權(quán)力控制之下的本人財物時，也會被認定為財產(chǎn)犯罪。然而，若承認“公共占有”這一概念，由于占有是財產(chǎn)犯罪的保護法益，則意味著立法者沒有必要作出如同《刑法》第91條第2款這樣的法律擬制。這也同時意味著，國家機關(guān)的執(zhí)法行為可以剝奪私人對物的合法占有，并因此獲得對物的處分權(quán)，這顯然是與私權(quán)保護的法理相違背。在案例4中，檢察院與法院的分歧點也正是在此處。檢察院以樂某等三人是“以非法占有為目的，搶劫被扣押的面包車”作為理由，起訴三人構(gòu)成搶劫罪。但法院卻并不認同。法院認為，樂某等三人“不是為了非法占有他人財物，而只是為了逃避行政處罰”，換言之，樂某等三人并未侵犯占有，執(zhí)法機關(guān)只是被扣押車輛的管理者而非合法占有者。
二、財產(chǎn)犯罪法益保護擴張的實質(zhì)：入罪化
為什么要如此迫不及待地擴張財產(chǎn)犯罪法益保護的范圍呢？主要原因或在于，刑法中的財物概念及傳統(tǒng)以權(quán)利（權(quán)能）為核心的財產(chǎn)法益標準限制了入罪的訴求，加之民法在面對財產(chǎn)侵害之時的救濟功能欠缺必要的實效性，而財產(chǎn)犯罪法益保護的擴張不僅提供了有效的應(yīng)對方案，同時以法益的名義又能夠為犯罪化提供正當性依據(jù)。因為，“不管是在解釋論上還是在立法論上，法益概念都起著指導(dǎo)作用”，在刑法教義學及立法論中，“如同犯罪論體系一樣，法益是刑法基礎(chǔ)性教義”，“法益概念發(fā)揮著關(guān)鍵性的合法化功能……它不僅能說明可罰性的根據(jù)，而且其主要作用是對可罰性加以限定”。以法益保護為名義，犯罪化似乎就已經(jīng)具備了“行為規(guī)范的正當化根據(jù)”，至少在形式上，有了法益做背書，在對某些可罰性不確定的行為實施制裁時也大大降低了誤判責任。
不過，一旦確立了法益具有甄別法與不法的機能之后，在分析法律條文時，就必須要“精確地考察，它保護的應(yīng)該是什么，它保護的應(yīng)該是誰，以及它所抵御的又應(yīng)該是什么”；以如此謹慎的態(tài)度來進行法益衡量，根源于法益概念在刑法中的重要地位，法益作出任何細微的變動，都可能引發(fā)犯罪評價的變化，必須慎之又慎。因此，刑法一方面通過法益概念明確了值得保護的利益的界限，另一方面也要警惕法益的濫觴對罪刑法定原則及法秩序統(tǒng)一性原理的違反。“利益的法益化”及“管理的占有化”與其說是為了保護法益，毋寧說是為了滿足入罪化的需求。因為在這里，內(nèi)涵及外延尚未明確的財產(chǎn)性利益概念可能含有“抽象得讓人無法把握”的內(nèi)容，這些內(nèi)容“不能被看做是法益”；在委托、雇傭等關(guān)系中，權(quán)利人從管理者處奪回自己財產(chǎn)的行為，要么構(gòu)成違約，要么屬于妨礙公務(wù)，但卻不可能構(gòu)成對財產(chǎn)法益的侵害，即不成立財產(chǎn)犯罪。在這些情況下，即便將某種利益或權(quán)利（權(quán)能）作為法益來保護，也可能會因為“欠缺法益性”或缺少法益之實體而喪失正當性基礎(chǔ)。由于法秩序是法規(guī)范以階層式的邏輯構(gòu)造的，因而財產(chǎn)犯罪之犯罪圈的過度擴張，不僅損害了整體法秩序的功能，造成“刑民倒掛”等不合理現(xiàn)象，還使得法益概念喪失甄別法與不法的重要機能。
首先，以突破法律規(guī)定的方式而實現(xiàn)的法益保護，天然存在著背離罪刑法定主義的基因。對財產(chǎn)性利益的保護確有必要，因為它是構(gòu)建完整的財產(chǎn)法益保護體系必不可少的部分。然而，并非所有的財產(chǎn)性利益都值得刑法保護，也并非所有的侵犯財產(chǎn)性利益的行為都是犯罪。比如，案例5：2012年，劉某向張某借款100萬元，承諾3個月歸還。在約定期限內(nèi)，劉某歸還了40萬元，余下60萬元未還。兩年多后，張某約見劉某要求清償債務(wù)，雙方確認應(yīng)歸還本金60萬元，利息29萬元，并當著證人的面出具一張89萬元的借據(jù)。次日，劉某又從張某手中奪回借據(jù)并撕毀。張某以劉某犯搶奪罪提起自訴。若只是籠統(tǒng)地說財產(chǎn)性利益是財產(chǎn)犯罪的保護法益，則很難判斷這種情況究竟是否構(gòu)成犯罪。同樣的案件，如果沒有證人能夠證明債權(quán)債務(wù)關(guān)系的存在，則法院通常會判決行為人構(gòu)成犯罪；但在本案中，雖然劉某的行為會使張某因關(guān)鍵證據(jù)的滅失而提升債權(quán)實現(xiàn)的難度，侵犯了張某的財產(chǎn)性利益，但卻并未剝奪其債權(quán)實現(xiàn)的可能性，無法確定具體受損數(shù)額，不宜認定為犯罪，否則便違背了罪刑法定原則。
在刑法未作出修改的前提下，犯罪化的首要根據(jù)是法律的明文規(guī)定，只有符合法律規(guī)定的犯罪化才是具備正當性的。當今犯罪化的基本形勢是，雖然刑法條文的變化比較少，但是通過解釋的方式來擴展概念的外延，亦能夠不斷適應(yīng)社會的發(fā)展變遷。以財產(chǎn)犯罪為例，刑法中的“財物”概念自1997年《刑法》頒布至今并未發(fā)生變化，可是財產(chǎn)犯罪保護法益的理論卻先后經(jīng)歷了從所有權(quán)說到本權(quán)說再到占有說及各種中間說的演變歷程。如今備受爭議的財產(chǎn)性利益及占有概念的變動，說到底也是為了擴張財產(chǎn)犯罪之犯罪圈。但問題是，擴張之后的財產(chǎn)性利益還是“財物”嗎？擴展之后的占有還是財產(chǎn)犯罪的保護法益嗎？有學者敏銳地意識到，無限制地擴張財產(chǎn)犯罪的保護法益，很可能會違背罪刑法定原則，于是又出現(xiàn)了各種以限縮犯罪圈為目的的修正說［25］。無疑，財產(chǎn)犯罪法益保護擴張的初衷是為解決財產(chǎn)糾紛，保障受害人的合法權(quán)益，其出發(fā)點是積極的。但法條文義是有極限的，解釋者一方面要“遵守法條規(guī)定”，另一方面又不斷以法益保護的名義擴張犯罪圈，其最終結(jié)果只能是突破文義極限而犧牲罪刑法定原則。
其次，從刑民關(guān)系的角度來看，民法是一次規(guī)范，刑法是二次規(guī)范，犯罪圈過度擴張的必然結(jié)果是刑法對民法規(guī)制領(lǐng)域的侵蝕，導(dǎo)致整體法秩序功能的紊亂。刑法與民法固然有著各自的價值追求和制度安排，但是“只有把法律規(guī)則作為整個規(guī)則體系的一部分而非將其孤立起來時才能理解它”，兩者在整體法秩序意義上又是統(tǒng)一的?！安块T法由兩道防線組成。第一道防線……是民商法、行政法等非刑事部門法所組成的前置規(guī)范合集”，第二道防線即刑法。這種階層式的整體法秩序結(jié)構(gòu)，具有限縮犯罪圈的功能，即通過前置法將不構(gòu)成犯罪的行為篩選出去，避免無罪的行為犯罪化。從法秩序統(tǒng)一性的角度看，民法上合法的行為，無論如何在刑法上也不宜作為財產(chǎn)犯罪來處理。法秩序統(tǒng)一性并非要使部門法的適用走向機械化，它允許刑法與和民法保持必要限度的獨立性；但獨立性以遵循法秩序統(tǒng)一性為前提，用刑法處罰民法中的合法行為，這在法秩序統(tǒng)一性意義上是說不通的，因為民法具有宣示法益基本內(nèi)容的重要功能，處于“保障法”地位的刑法應(yīng)當為其提供支持功能，而不是相反。以財產(chǎn)法益保護為例，構(gòu)成財產(chǎn)犯罪的前提是侵犯物權(quán)、債權(quán)或無形財產(chǎn)權(quán)等，這也意味著，民法作為前置法是一次違法性的判斷依據(jù)，刑法作為保障法只將嚴重侵犯財產(chǎn)法益的行為予以犯罪化，刑法在適用順序上是后置于民法的，亦即，“凡是適用其他法律足以抑止某種違法行為、足以保護合法權(quán)益時，就不要將其規(guī)定為犯罪”，在民法能夠?qū)崿F(xiàn)救濟或法益侵害不嚴重的場合，刑法也沒有必要發(fā)動。
“刑法是對不服從第一次規(guī)范（如民法規(guī)范、行政法規(guī)范）所保護的利益進行強有力的第二次保護”，承認應(yīng)優(yōu)先適用民法來規(guī)制侵害財產(chǎn)法益的行為，事實上是將違反民法作為財產(chǎn)犯罪成立的構(gòu)成要件前提事實，它是先于構(gòu)成要件判斷的。依法秩序統(tǒng)一性原理，判斷某種行為是否該當財產(chǎn)犯罪構(gòu)成要件，其邏輯順序是，先判斷該行為是否違反民法即是否侵犯物權(quán)、債權(quán)或無形財產(chǎn)權(quán)等。違反民法是一次違法性判斷的體現(xiàn)，而與此同時，所有的財產(chǎn)犯罪中都沒有將違反民法作為構(gòu)成要件要素，那么要想確立民法作為一次違法性判斷依據(jù)之地位，發(fā)揮其限縮犯罪圈的功能，只能將違反民法放置于構(gòu)成要件判斷之前，即作為構(gòu)成要件前提事實。從法秩序統(tǒng)一性原理出發(fā)，刑法所保護的財產(chǎn)法益應(yīng)位于民法的限度內(nèi)，只有如此，方能彰顯罪刑法定主義的自由保障機能。將違反民法即侵犯物權(quán)、債權(quán)或無形財產(chǎn)權(quán)等作為構(gòu)成要件前提事實，為財產(chǎn)犯罪的出罪找到了前置法依據(jù)，它表明，沒有違反民法或者沒有侵犯物權(quán)、債權(quán)或無形財產(chǎn)權(quán)等的行為，不構(gòu)成財產(chǎn)犯罪。
最后，將無法益侵害的行為犯罪化以及將不純粹的財產(chǎn)性利益都作為法益，其結(jié)果只能是淡化乃至消解法益概念甄別法與不法的機能。違法性的實質(zhì)是法益侵害，反過來，無法益侵害的行為不違法，法益侵害之輕重亦與違法性是否成立緊密相關(guān)，因而法益概念具有甄別法與不法的機能。犯罪論的核心任務(wù)或?qū)嶓w有二：一是違法性評價，即評價某種行為是否具有實質(zhì)的刑事違法性；二是有責性判斷，即判斷某種行為是否具有非難可能性?！皹?gòu)成要件符合性與違法性所要解決的是……通過刑罰禁止符合構(gòu)成要件的法益侵害行為”。構(gòu)成要件具有違法推定機能，即該當構(gòu)成要件的行為原則上是可以被推定為違法的。不過，構(gòu)成要件意義上的違法推定機能只是形式的、類型化的違法，對該當構(gòu)成要件的行為，可以通過實質(zhì)的、個別化的違法判斷予以否定，違法阻卻事由的意義也主要在于此。如果說違法阻卻事由是消極的實質(zhì)違法性評價，那么積極的實質(zhì)違法性評價之依據(jù)便只能且應(yīng)該是法益，它的存在意義是將該當構(gòu)成要件（形式違法性）的行為與實質(zhì)違法性相連接，以甄別行為之法與不法。法益保護的過度擴張會導(dǎo)向不適當?shù)膽土P，“不適當?shù)膽土P，即根本不應(yīng)當?shù)膽土P，或者超過了該犯罪的過失的懲罰，是對刑法的一種傷害”。正因為如此，犯罪圈的擴張應(yīng)受到嚴格限制，僅在“特定風險領(lǐng)域的集體法益”保護以及需要減少“對于實行行為觸動刑事處罰所需要滿足的前提條件”等有限情況下才有必要。因為犯罪圈的每一次變動都會影響法益概念，犯罪圈越是擴張，就越意味著法益概念的內(nèi)涵會變得越來越少，以便于增大其解釋的外延，其結(jié)果是法益概念失去了實體，喪失了甄別法與不法的機能。
失去法與不法甄別機能的法益概念，等于是開放了犯罪化的入口。批判立法的法益概念在最初意義上就是為了限制處罰，即“那些不符合保護目的要求的罪刑條文在實質(zhì)上是錯誤的，并盡可能地對其加以限制”。如何進行限制？其前提是法益概念能夠甄別法與不法，能夠判斷某種行為是否具有法益侵害及其危險性進而確定某種利益究竟值不值得刑法保護，該機能的確立，不僅要求法益概念本身是自洽的，還要排除將純粹道德的、意識形態(tài)的、情感的等不確定事物法益化。前文分析表明，“利益的法益化”是沒有邊界的，若不能明確財產(chǎn)性利益概念的內(nèi)涵或通過其他方式予以限定，法益便會走向不確定；財物管理者的利益產(chǎn)生于契約或國家機關(guān)執(zhí)法行為，依契約之內(nèi)容或國家機關(guān)執(zhí)法行為之性質(zhì)，管理者并不會產(chǎn)生取得占有被管理之物的法效果，將財物管理者的利益作為占有這一法益加以保護，法益便會變得不自洽。兩者的最終結(jié)果都是，放棄了法益概念甄別法與不法的機能。沒有了這一機能，構(gòu)成要件憑借其形式合法性很容易取得優(yōu)勢，而由于構(gòu)成要件該當性判斷是主要具備入罪的功能，在沒有了法益概念的限制之后犯罪化便找到了宣泄口。
總之，由于財產(chǎn)犯罪法益保護的過度擴張，導(dǎo)致無罪行為犯罪化以及輕罪行為重罪化，違背了整體法秩序的基本理念。入罪既要注重合法性，也要注重合理性，前者是罪刑法定原則的要求，后者是法益概念甄別法與不法機能的體現(xiàn)。在財產(chǎn)犯罪中，法益不是形式的法規(guī)范輪廓，而是具有實體內(nèi)容的概念，構(gòu)成要件該當性判斷未必能導(dǎo)出法益侵害性，財產(chǎn)犯罪法益保護之實體是財產(chǎn)或財產(chǎn)權(quán)利（權(quán)能），這些基本概念內(nèi)涵的確定都必須以前置法即民法為依據(jù)，即要堅守法秩序統(tǒng)一性原理。
三、通過民法典編纂重新鞏固整體法秩序
客觀地說，我國刑法學界關(guān)于財產(chǎn)犯罪法益保護的理論受德日的影響很大，其中不僅有德日刑法的影子，也有德日民法的痕跡。原因在于，德日刑法中關(guān)于財產(chǎn)犯罪的規(guī)定是以其民法典中財產(chǎn)、占有等概念為基礎(chǔ)的，學界在接受德日刑法理論的同時也將隱藏在理論表象背后的民法知識一并吸收；這也是財產(chǎn)犯罪之犯罪圈過度擴張及“刑民倒掛”現(xiàn)象產(chǎn)生最重要的原因。我國民法典編纂完成在即，有關(guān)物權(quán)、債權(quán)、占有等制度也進行了相應(yīng)的調(diào)整，如何在堅持法秩序統(tǒng)一性原理的基礎(chǔ)上，解決長期以來累積的財產(chǎn)犯罪法益保護中的刑民交叉問題至關(guān)重要。
（一）財產(chǎn)權(quán)利體系的延拓
如上所述，在吸收德日財產(chǎn)犯罪理論之時，我國刑法學界在一定程度上具有盲目性，它表現(xiàn)為，只看重刑法理論本身是否合理，而忽略了刑法理論背后的民法規(guī)則，即德日民法是此規(guī)則，我國民法卻是彼規(guī)則，但在接受德日刑法理論的同時也接受了其民法規(guī)則，引起了我國實體法理論上的刑民沖突。
以不法原因給付為例?！睹穹倓t》第153條、第157條（原《民法通則》第58條、第61條）及《合同法》第52條、第58條和第59條確立了不法原因給付制度的適用規(guī)則，即不法原因給付之給付方可以請求對方返還，無法返還的可以請求折價補償；雙方惡意串通損害國家、集體或者第三人利益的，則應(yīng)當追繳所為之給付。換言之，不法原因給付的法效果是“原則返還+例外追繳”的模式。但在德日民法中，不法原因給付是否返還主要看給付方與受領(lǐng)方是否有過錯，并依其過錯確定。如《德國民法典》第817條規(guī)定：“給付目的以受領(lǐng)人因受領(lǐng)而違背法律上的禁止性規(guī)定，或者以違背善良風俗的方式指定的，受領(lǐng)人負有返還的義務(wù)。給付人同樣對此種違背負責任的，不得請求返還……”《日本民法典》第708條也有類似的規(guī)定。德日刑法理論在處理不法原因給付時深受其民法的影響，在處理騙取不法原因給付等情形之時都是建立在無返還請求權(quán)基礎(chǔ)之上的。更深層次地看，將不法原因給付與物權(quán)制度相結(jié)合進行分析，德日民法采取的是物權(quán)行為無因性理論，即便債權(quán)行為無效，物權(quán)行為依然可能有效，此時給付方只能夠基于不當?shù)美畟鲝埛颠€，如果債權(quán)行為無效是由于不法原因所導(dǎo)致的，則可以直接適用不當?shù)美畟椣虏环ㄔ蚪o付的規(guī)定。而我國采用的是物權(quán)行為有因性理論，即債權(quán)行為是物權(quán)行為的原因?；诓环ㄔ蚪o付導(dǎo)致債權(quán)行為無效，相應(yīng)的物權(quán)行為也無效，在此情況下，不當?shù)美械牟环ㄔ蚪o付無須返還的規(guī)則通常無法得到適用，適用的是物權(quán)返還請求權(quán)之規(guī)定，這是由物權(quán)的絕對權(quán)屬性所決定的。
民法典編纂在財產(chǎn)權(quán)利體系構(gòu)造方面仍然堅持物債二分的潘德克吞式（Pandecta）立法體例，但又有非常明顯的變化及拓展。與《民法通則》相比，《民法總則》中的財產(chǎn)權(quán)利體系得到重新編排，在堅持物權(quán)—債權(quán)二分邏輯的基礎(chǔ)上，對財產(chǎn)權(quán)利體系的內(nèi)容也進行了再補充，接受了自然人個人信息權(quán)（第111條）及網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)權(quán)（第127條）等新型民事權(quán)利。新型民事權(quán)利的擴充，不僅使民法適應(yīng)了時代的變遷，也為解決刑法財產(chǎn)犯罪法益保護中的爭議問題提供了法律依據(jù)。例如，在《民法總則》頒布之前，我國刑法學界曾就“虛擬財產(chǎn)是否為物”展開比較廣泛的論爭，并形成了肯定說與否定說兩種觀點。而在《民法總則》頒布并規(guī)定網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)權(quán)之后，刑法學界又不約而同地結(jié)束爭論，從網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)權(quán)的角度來解讀虛擬財產(chǎn)的法益屬性。民法典編纂具備這種強大的定紛止爭功能，因為有關(guān)財產(chǎn)犯罪法益保護之爭中的很多問題的源頭在于前置法即民法規(guī)定得過于分散或不明確，正因為不明確所以才有多種可能或解釋方案；而對財產(chǎn)及財產(chǎn)性利益等概念應(yīng)當而且只能由民法（典）來規(guī)定和明確，這是由民法（典）作為保護財產(chǎn)權(quán)利的基本法及刑法的前置法之地位所決定的。
在刑法中備受爭議的財產(chǎn)性利益概念，是否以及如何對應(yīng)于編纂后的民法典中，這是民法典編纂后如何實現(xiàn)刑民有序銜接的關(guān)鍵性問題之一。刑法中財產(chǎn)犯罪的對象是公私財物，所謂財物，狹義的理解就是民法中的物，廣義的理解就是包括物以及財產(chǎn)性利益。將財物分為狹義財物及財產(chǎn)性利益，對應(yīng)到民法（典）中就是物權(quán)及其他財產(chǎn)權(quán)利，其他財產(chǎn)權(quán)利包括債權(quán)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)權(quán)及其他新型財產(chǎn)權(quán)利。換言之，只有在民法中受保護的財產(chǎn)權(quán)利受侵犯時，才能認定為侵犯了財產(chǎn)性利益。
一方面，財產(chǎn)性利益系變動的歷史范疇，它沒有確定的概念內(nèi)涵，沒有必要對其進行反復(fù)解讀，對財產(chǎn)犯罪的認定而言，只要理解什么行為侵犯了財產(chǎn)性利益即可。如前所述，所有試圖對財產(chǎn)性利益作出精確定義的做法，都導(dǎo)向了一個結(jié)果，即不自洽的定義，它由于不能“自圓其說”而容易被詰難，最終只能陷入無限的循環(huán)論證。因為，內(nèi)涵不確定的財產(chǎn)性利益中既包含值得刑法保護的利益，也包括不值得刑法保護的利益，它本身不能作為甄別法與不法的依據(jù)。我國刑法沒有關(guān)于財產(chǎn)性利益的直接定義，相關(guān)司法解釋雖然試圖對財產(chǎn)性利益作出定義，但這種定義只是列舉式的，只能確定其中一部分值得刑法保護的利益。例如，2016年4月18日，最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第12條規(guī)定：“財產(chǎn)性利益包括可以折算為貨幣的物質(zhì)利益如房屋裝修、債務(wù)免除等，以及需要支付貨幣的其他利益如會員服務(wù)、旅游等?！辈贿^，由于我國目前對貪污賄賂犯罪采取從嚴打擊的刑事政策，對此類犯罪中財產(chǎn)性利益的定義接近于廣義上的經(jīng)濟利益，放在財產(chǎn)犯罪中，財產(chǎn)性利益的概念可能又有所不同。換個視角來看，既然無法論證財產(chǎn)性利益是什么，那么或許可以通過民法（典）中的具體規(guī)定來說明何種行為侵犯了物權(quán)之外的財產(chǎn)權(quán)利，進而肯定該行為對財產(chǎn)性利益的侵犯，也能實現(xiàn)準確認定財產(chǎn)犯罪的目的。
另一方面，民法典編纂對新型財產(chǎn)權(quán)利的接納，使刑法中的財產(chǎn)性利益在民法（典）中找到了前置法依據(jù)。《民法總則》第111條及第127條將個人信息、數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)納入第五章“民事權(quán)利”的體例之下，拓展了對民事財產(chǎn)權(quán)利的具體內(nèi)涵，體現(xiàn)出了對新型財產(chǎn)權(quán)利的保護。就個人信息而言，在“對個人信息進行商業(yè)性使用的條件下”，它就是一種“新型財產(chǎn)權(quán)”；就數(shù)據(jù)而言，它是“信息財產(chǎn)”，是“獨立存在的、具有一定財產(chǎn)價值的、可交換的信息（數(shù)據(jù)）為客體的新型財產(chǎn)權(quán)”。除了這些新型財產(chǎn)權(quán)利之外，《民法總則》第113條還新增規(guī)定，即“民事主體的財產(chǎn)權(quán)利受法律平等保護”，該條系開放性的法律規(guī)范結(jié)構(gòu)，表明對新型財產(chǎn)權(quán)利的開放性接納，即如果某種利益被證明是新型財產(chǎn)權(quán)利的話，則此種利益便受到民法的平等保護。民法中的財產(chǎn)權(quán)利制度本質(zhì)上就是為保護財產(chǎn)利益，將刑法中的財產(chǎn)性利益與民法中的財產(chǎn)權(quán)利尤其是新型財產(chǎn)權(quán)利相應(yīng)對，只不過是還原了財產(chǎn)權(quán)利的利益本質(zhì)，并未擴張或限縮其范圍。民法典編纂所確立的開放性的新型財產(chǎn)權(quán)利體系，也為不斷適應(yīng)財產(chǎn)性利益概念的時代變遷留足了空間。
（二）占有保護制度的續(xù)造
在先后兩次提交的《民法典·物權(quán)編（草案）》審議稿中，占有制度在體例上都被安排在物權(quán)編之末。這種體例安排，“系認為占有是一種‘類（似）物權(quán)’”，同時，它與“本權(quán)權(quán)利于層級、等次上存在差異”，故將之規(guī)定在本權(quán)之后，以示區(qū)別?！睹穹ǖ洹の餀?quán)編（草案）》對占有制度并未作出明顯修改，與《物權(quán)法》一樣都是5個條文，且內(nèi)容也幾乎完全相同。過少的法律條文無法建立起比較完善的占有制度，在實務(wù)中也往往不敷功用，難堪兜底物權(quán)編之重任。民法典物權(quán)編的編纂雖未遺漏占有制度，但離占有保護之刑民有序銜接尚有不少距離，從防止“刑民倒掛”以及堅守法秩序統(tǒng)一性原理的角度來看，《民法典·物權(quán)編》還至少應(yīng)明確如下兩點內(nèi)容。
1.非法占有的要件、法效果及其責任。非法占有并非嚴格意義上的民法概念，它是刑法理論在處理以占有為侵害對象的財產(chǎn)犯罪時所衍生的；《民法典·物權(quán)編（草案）》雖無此概念，但與之相關(guān)的概念有無權(quán)占有及惡意占有，兩者都屬于廣義上的非法占有。從整體法秩序的角度看，無權(quán)占有與惡意占有皆為非法占有，但這兩個概念又與刑法中的非法占有概念之內(nèi)涵并不完全相同，這種概念之間的交叉關(guān)系也決定了，刑法中的非法占有對應(yīng)到民法中主要是適用無權(quán)占有及惡意占有的規(guī)定來處理的?！睹穹ǖ洹の餀?quán)編（草案）》并沒有無權(quán)占有及惡意占有之要件的規(guī)定，但有無權(quán)占有之法效果（第251條）及惡意占有之責任（第250條）規(guī)定，因而能夠?qū)?yīng)在民法上處理刑法中非法占有的法效果及責任，也能在整體上保障刑民之間的銜接性。就非法占有者與本權(quán)人之間的關(guān)系而言，刑法學者一般認為，在非法占有的場合，相對于本權(quán)人實現(xiàn)權(quán)利的行為而言，該占有不是財產(chǎn)犯罪的保護法益；這在《民法典·物權(quán)編（草案）》中對應(yīng)第251條的無權(quán)占有人之返還義務(wù)，兩者之法效果是一致的。就非法占有者與第三人之間的關(guān)系而言，第三人侵害非法占有的，也構(gòu)成財產(chǎn)犯罪。這種情況對應(yīng)到物權(quán)編中應(yīng)是無權(quán)占有人或惡意占有人有權(quán)請求侵害占有之第三人返還財物，即占有保護制度（第253條）。因此，將惡意占有之責任規(guī)定（第250條）、無權(quán)占有之法效果（第251條）及占有保護制度（第253條）相結(jié)合起來，便能夠處理好刑法中非法占有是否受保護以及侵害非法占有是否構(gòu)成財產(chǎn)犯罪等爭議問題，《民法典·物權(quán)編（草案）》中的這些規(guī)定也形成了刑法處理非法占有的前置法，依此可以從整體上防止“刑民倒掛”，非法占有的處理在刑民之間便能實現(xiàn)相對有序的銜接。
2.間接占有及占有輔助人的法律地位。《民法·物權(quán)編（草案）》延續(xù)了《物權(quán)法》中的簡易交付（第22條）、指示交付（第23條）及占有改定（第24條）等以間接占有為基礎(chǔ)的特殊交付制度的規(guī)定，實際上承認了間接占有的法律地位。但是，《民法·物權(quán)編（草案）》并未明確規(guī)定間接占有以及與財產(chǎn)犯罪認定緊密相關(guān)的占有輔助人制度，由此，可以說間接占有制度是不完整的，占有輔助人制度是缺位的。從域外立法來看，直接占有、間接占有及占有輔助人是一組重要的核心概念，它們的存在闡明了委托、雇傭關(guān)系中的多方法律關(guān)系，理清了這些關(guān)系，刑法中占有與否的判定才能清晰明了，否則間接占有人和占有輔助人之間的關(guān)系及其對應(yīng)的法效果便很容易產(chǎn)生爭議。《民法·物權(quán)編（草案）》并未規(guī)定占有輔助人制度，但依其目標及制度構(gòu)造可知，占有輔助人并非占有人，它是“社會從屬關(guān)系”中，保障權(quán)利人“對物支配”的管理者角色，即便其在事實上控制了物，但占有人依然是權(quán)利人。從法律效果上看，占有輔助人應(yīng)依權(quán)利人之意思為管理行為，當占有輔助人以為自己利益而占有或處分管理之物時，其已經(jīng)演變?yōu)榉欠ㄕ加辛?。但不論如何，?quán)利人追回被管理之物或被非法占有之物時不屬于侵犯占有，不構(gòu)成財產(chǎn)犯罪。在民法典中將間接占有及占有輔助人制度確立之后，管理與占有之區(qū)別，管理者與權(quán)利人之間的關(guān)系便能明確了。
占有制度在我國發(fā)展至今，已經(jīng)并不缺少法理的支撐，真正欠缺的是立法的支持?！睹穹āの餀?quán)編（草案）》二審稿雖然未對占有制度進行明顯調(diào)整和完善，但民法典編纂本身就提升了占有保護在刑民之間的銜接度。不過，不完整的占有制度可能會導(dǎo)致刑民之間銜接的缺位，如“管理的占有化”說到底是對占有輔助人地位認識存在誤區(qū)，而要想從根本上消除這種誤區(qū)，最好的方式莫過于借此次民法典編纂之契機來予以構(gòu)造和明確。
四、結(jié)語
1997年刑法頒布至今僅20余年，但先后已經(jīng)通過了10部刑法修正案及數(shù)量龐大的司法解釋，立法在我國，最高司法機關(guān)的司法解釋已經(jīng)在事實上具備“造法”的功能，眾多司法解釋匯聚成了刑法之外的“副法體系”，司法解釋的頻繁出臺及其對刑法的調(diào)整，也可以說是廣義立法的體現(xiàn)。始終保持著高度活躍的狀態(tài)。所謂“嚴而不厲”的社會本位思想，確實為21世紀刑法的順利轉(zhuǎn)型及應(yīng)對社會變革提供了政策思想基礎(chǔ)；但也要清醒地認識到，刑法越是嚴密化，就越容易越過部門法之間的邊界，其結(jié)果往往是以保護法益之名行過度犯罪化之實。對理論法學而言，“恐懼之處在于，價值的介入剝奪了法律理論對科學性的要求”；對（刑）法教義學而言，恐懼之處在于，刑罰的濫用傷害了罪刑法定主義的內(nèi)核——法益。為鞏固整體法秩序，在民法典編纂的過程中，應(yīng)重點明確財產(chǎn)、占有、管理等刑民之間容易產(chǎn)生分歧的核心概念，以在前置法即民法中確定財產(chǎn)法益的基本內(nèi)容，保障法秩序統(tǒng)一性原理在刑民之間的銜接度，從而既防止刑法以保護法益的名義來過度擴張犯罪圈，又有效提升民法救濟功能的實效性。
