淺論強奸罪的主體
【作者】 張明楷 【分類】 刑法分則
【期刊年份】 1988年 【期號】 5
【頁碼】 58
【全文】 【法寶引證碼】 CLI.A.122433
強奸罪是指違背婦女意志，使用暴力、脅迫或者其他手段，強行與婦女發(fā)生性交的行為。這種犯罪的社會危害性很大，是重點打擊的對象。本文僅就強奸罪主體的幾個問題發(fā)表一些淺見。
一、關(guān)于婦女能否成為強奸罪主體的問題
很多同志認為：“強奸罪的主體，只能是男子。在某些情況下，婦女可以作為教唆、幫助男子實施強奸的共犯?！保ǜ叩葘W(xué)校法學(xué)試用教材《刑法學(xué)》修訂本第442頁）這幾乎成為法學(xué)界的通說，然而，這一說法有很多問題值得研究。
第一，強奸罪的客觀方面是以暴力、脅迫或者其他手段，強行與婦女發(fā)生性交的行為，換言之，強奸罪的實施行為由兩個環(huán)節(jié)構(gòu)成，一是實施暴力、脅迫等其他手段，二是強行與婦女發(fā)生性交，這二者密切聯(lián)系，構(gòu)成一個完整的強奸行為。但這并不等于說，只實施了暴力、脅迫等行為就不構(gòu)成強奸罪，恰恰相反，暴力、脅迫等行為是強奸行為的一部分，只要行為人違背婦女意志，以強行奸淫婦女為目的，實施了暴力、脅迫等行為，就是已經(jīng)著手實行了強奸行為，而不是強奸罪的預(yù)備行為。質(zhì)言之，暴力、脅迫等行為是強奸罪的實行行為的一部分，是強奸罪的犯罪構(gòu)成客觀要件。婦女本人雖不能直接實施與婦女性交的行為，但是婦女為了讓男子的強奸得逞，能實施暴力、脅迫等行為，這一行為正是強奸罪的實行行為的一部分。這就表明，婦女可以直接實施屬于強奸犯罪構(gòu)成客觀要件的某種行為，因此，婦女也可以成為強奸罪的實行犯。當然，暴力、脅迫等行為還不是強奸罪的實行行為的全部，僅有暴力、脅迫等行為，還是不完整的強奸行為。所以，婦女只能成為強奸罪的不完整的實行犯，但我門不能說，婦女不能成為強奸罪為實行犯，我國法學(xué)界通說認為，婦女只能成為強奸罪的教唆犯或者幫助犯，否認婦女可以成為強奸罪的實行犯，這就值得商榷了。我國刑法沒有規(guī)定實行犯與幫助犯，實行犯與幫助犯的概念都是從資產(chǎn)階級國家與舊中國的刑事立法與刑法理論中搬來的。但是，在資產(chǎn)階級和舊中國的刑法理論中，幫助犯是指故意幫助他人實行犯罪的人，其基本特征是不直接實施某種犯罪，而是為他人實行犯罪創(chuàng)造便利條件，實行犯則是直接實行犯罪的人，其基本特征無直接實行屬于該種犯罪構(gòu)成客觀要件的某種行為。我國法學(xué)界的絕大多數(shù)同志也是在此意義上使用實行犯與幫助犯概念的。如果說婦女只能是強奸罪的教唆犯或幫助犯、而不能是實行犯，則是說婦女只能教唆男子強奸或者為男子實施強奸創(chuàng)造便利條件，而不能直接實行強奸罪的客觀要件的行為。但實際上，暴力、脅迫是強奸犯罪的實行行為的一部分，婦女是完全可以實施的。因比，婦女不僅可以成為強奸罪的教唆犯與幫助犯，而且也能成為實行犯，進而言之，由于婦女可以成為強奸罪的實行犯，所以，當婦女為男子實行強奸而實施暴力、脅迫等行為時，婦女與該男子構(gòu)成共同正犯?？梢?，婦女不能成為強奸罪的實行犯，不能與男子構(gòu)成共同正犯的觀點是難以成立的，
第二，婦女不僅可以與男子構(gòu)成強奸罪的共犯，而且可以獨立構(gòu)成強奸罪主體。眾所周知，婦女可以教唆男子實施強奸犯罪，如果被教唆的男子實施了強奸行為，則婦女與該男子構(gòu)成強奸罪的共犯。但是在下面兩種情況下，不存在共犯關(guān)系，婦女獨立構(gòu)成強奸罪主體：一是婦女教唆男子實施強奸犯罪，但沒有引起被教唆的男子的犯意，該男子并沒有實施強奸行為，這種情況稱為教唆未遂，婦女與該男子不構(gòu)成共犯，但婦女的行為獨立構(gòu)成強奸罪。我國刑法第二十六條第二款規(guī)定：“如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰?！边@就肯定了在上述情況下，婦女的教唆行為仍構(gòu)成犯罪，而教唆犯罪是依所教唆之罪確定罪名的，既然婦女教唆他人犯強奸罪，那么對該婦女也應(yīng)以強奸罪論處。只是在被教唆的男子沒有犯強奸罪時，對該婦女可以從輕或者減輕處罰罷了。二是婦女教唆沒有達到法定年齡的男子或者不具有辨認或控制能力的精神病男子實施強奸犯罪時，由于被教唆的人沒有達到法定年齡或不具有責任能力，該婦女便是強奸罪的間接正犯，沒有達到法定年齡的男子或者沒有刑事責任能力的男子只是該婦女犯強奸罪的工具而已，此時無共犯可言，該婦女獨立構(gòu)成強奸罪主體。由上可見，婦女在某些情況下可以獨立構(gòu)成強奸罪主體，認為婦女只能成為男子實施強奸的共犯的觀點也是不成立的。
第三，既然婦女可以構(gòu)成強奸罪的共犯，可以單獨實施強奸犯罪，而在這種情況下，她們均為強奸罪的主體，所以，認為強奸罪的主體只能是男子的說法是欠妥的。而且，流行觀點一方面說“強奸罪的主體，只能是男子”，另一方面又說“在某些情況下，婦女可以作為教唆、幫助男子實施強奸的共犯”，這本身就是自相矛盾的，既然承認婦女可以是“共犯”，那就已經(jīng)承認婦女可以成立強奸罪的主體，又怎么能說“強奸罪的主體，只能是男子”呢？難道共犯人就不是犯罪主體嗎？退一步說，即使共犯人不是犯罪主體，那么，婦女的行為獨立構(gòu)成強奸罪時，又如何解釋呢？
二、關(guān)于丈夫能否成為強奸妻子的主體問題
丈夫可否成為以妻子為對象的強奸罪主體？這是一個值得研究的問題。從我國的司法實踐來看，對在合法婚姻關(guān)系存續(xù)期間丈夫不顧妻子的意愿而強行與之發(fā)生性交的行為，通常是不以強奸罪論處的。這是因為，首先，丈夫是在認為對方是自己的妻子、有與自己發(fā)生性交的義務(wù)的前提下，強行與妻子性交的，其行為雖有強制性質(zhì)，但性交本身并不違法，并不發(fā)生侵犯妻子的性的不可侵犯性、進而使妻子的人格、身心、名譽遭受損害的問題，因而，丈夫的行為不具備強奸罪的構(gòu)成要件，不具有強奸罪的社會危害性。其次，由于我國長時期的封建思想流毒的影響以及其他原因，丈夫不顧妻子的意愿而強行與之發(fā)生性交的情況還比較多，將這些情況均以強奸罪論處，不利于家庭的團結(jié)、社會的安定，這種擴大刑事制裁范圍，又于國于民無利的做法，顯然是不可取的。當然，在某些情況下，對丈夫的行為可以傷害罪或虐待罪論處。再次，從外國的立法例來看，丈夫通常也不能成為強奸妻子的犯罪主體，即丈夫不經(jīng)妻子同意而強行與之性交的，不構(gòu)成強奸罪。例如，聯(lián)邦德國刑法典第一百七十七條第一項規(guī)定：“以強暴或?qū)ι眢w、生命立即之危險，脅迫婦女與自己或第三人為婚姻外之性交者，處二年以上年自由刑。”瑞典刑法典第一百八十七條規(guī)定：“以強暴或者嚴重之脅迫、強制婦女忍受婚姻外之性交者，處重懲役?！薄笆箣D女喪失意識或不能抗拒而為婚姻外之性交者，處三年以上重懲役。”英國、美國規(guī)定強奸罪是強行與“不是其妻子的女子性交”。此外還有許多國家作了類似規(guī)定。這些規(guī)定是值得我們借鑒的。
以上只是說在通常情況下，丈夫不能成為強奸妻子的犯罪主體，但有一些特殊情況值得研究。
第一，男方和女方登記結(jié)婚，但沒有舉行婚禮和同居，女方發(fā)現(xiàn)男方品德敗壞或有不法行為，或出于其他原因而提出離婚，男方在離婚前采用暴力、脅迫等手段強行與女方發(fā)生性交。這種情況在實踐中并不少見。筆者認為，只要男女雙方自愿登記結(jié)婚，不管是否舉行婚禮和同居，他們之間的合法夫妻關(guān)系就已經(jīng)成立，法律上已經(jīng)承認他們的婚姻關(guān)系是正當合法的，在合法夫妻關(guān)系存續(xù)期間，男方有與女方發(fā)生性交的權(quán)利與義務(wù)，女方也有與男方發(fā)生性交的權(quán)利和義務(wù)，因此，不宜把男方的強行性交的行為認定為強奸罪。但是，如果婚姻關(guān)系本身是不合法的，男女雙方不是合法的夫妻關(guān)系，例如，男方違背女方意愿，采用脅迫等手段強行與女方登記結(jié)婚的，或者男方采取欺騙手段，使女方受欺騙、受蒙蔽而與之登記結(jié)婚的，等等，在這種情況下，男方明知婚姻關(guān)系不合法，又明知女方不同意發(fā)生性交，而采用暴力、脅迫等手段強行與女方發(fā)生性交的，完全符合強奸罪的構(gòu)成要件，應(yīng)以強奸罪論處。
第二，在發(fā)生對象認識錯誤的情況下，即丈夫誤把妻子當作其他婦女而強行奸淫的，也應(yīng)以強奸罪論處。例如，某被告乘其妻上夜班之機，化裝外出作案，黑夜中在馬路上碰見一婦女獨自騎自行車趕路，被告即撲上前去，用毛巾堵嘴，將婦女按倒在地，實施了強奸行為，并搶走手表，然后回家，將所搶的手表放在桌子上便睡覺。婦女被害后，即去公安機關(guān)報案，轉(zhuǎn)回家后，發(fā)現(xiàn)自己的手表在桌子上，便知是丈夫作案。次日，她去公安機關(guān)說明情況，要求撤案，但公安機關(guān)不同意。撇開搶劫而論，被告的行為是否構(gòu)成強奸罪呢？筆者是持肯定回答的。被告人在妻子上夜班時，黑夜化裝外出作案，是為了強奸妻子以外的婦女，他明知婦女不愿意與之發(fā)生性交，便采取暴力手段強行與婦女發(fā)生了性交，這就完全具備了強奸罪的構(gòu)成要件。被告人之所以實際上強行奸淫了自己的妻子，是因為他主觀上發(fā)生了對象認識錯誤，這一對象認識錯誤并不影響犯罪的成立。當然，這一認識錯誤導(dǎo)致了其行為未發(fā)生強奸妻子以外的其他婦女的危害結(jié)果，因此，可以追究行為人的強奸未遂的刑事責任。
第三，丈夫教唆或者幫助其他男子強奸自己的妻子，或者為其他男子強奸自己的妻子而對妻子實施暴力、脅迫等行為時，丈夫構(gòu)成強奸罪主體。例如，被告李某與陳某之妻通奸，被陳某發(fā)覺，陳某提出與李某之妻發(fā)生性交而“私了”此案，李某表示同意，但其妻拒不同意。某日晚，陳某來到李某家，李某使用暴力強行將其妻按倒在床上，陳某強行脫下李某妻子的衣褲，將其奸淫。陳某的行為構(gòu)成強奸罪無疑。李某的行為如何認定呢？也應(yīng)認定為強奸罪。因為李某明知自己的妻子不愿意與陳某發(fā)生性交，仍然使用暴力強迫妻子與陳某性交，這完成符合共同犯罪的成立條件，李某是強奸罪的共犯。
三、關(guān)于已滿十四歲不滿十六歲的人能否成為強奸罪的主體問題
我國刑法第十四條第二款規(guī)定：“已滿十四歲不滿十六歲的人，犯殺人、重傷、搶劫、放火、慣竊罪或者其他嚴重破壞社會秩序罪，應(yīng)當負刑事責任?！币褲M十四歲不滿十六歲的人能否成為強奸罪的主體，關(guān)鍵在于弄清兩點：一是該條中的“其他嚴重破壞社會秩序罪”的內(nèi)涵與外延，二是強奸罪的社會危害性。
首先，“其他嚴重破壞社會秩序罪”不是一個具體罪名。因為罪名是犯罪的名稱，包含在法律條文規(guī)定的罪狀之中，具體罪狀及其法定刑都是刑法分則條文規(guī)定的，總則只是規(guī)定犯罪與刑罰的一般原則、原理，而不規(guī)定具體罪狀。我國刑法分則沒有條文規(guī)定“嚴重破壞社會秩序罪”的具體罪狀及其法定刑，那么也就不存在這一罪名，刑法總則當然也不會把它作為具體罪名。有的法院現(xiàn)在仍把“嚴重破壞社會秩序罪”作為一個具體罪名來使用，這顯然是不妥當?shù)摹?/p>
其次，“其他嚴重破壞社會秩序罪”也不是指刑法分則第六章的“妨害社會管理秩序罪”，更不是只限于此章所規(guī)定的某些嚴重犯罪。因為社會秩序是一個比較廣泛的概念，它是正常的社會關(guān)系的總和所形成的局面，恩格斯說：“蔑視社會秩序的最明顯最極端的表現(xiàn)就是犯罪?！保ā恶R克思恩格斯全集》第2卷第416頁）可見，任何犯罪都是破壞社會秩序的。我國刑法分則是根據(jù)犯罪行為侵犯的社會關(guān)系的不同而將犯罪進行分類的。例如，把侵犯財產(chǎn)所有權(quán)的犯罪，如盜竊、搶奪、詐騙、貪污等，規(guī)定在“侵犯財產(chǎn)罪”一章中，把具有危害公共安全性質(zhì)的犯罪，如放火、投毒、爆炸、決水等罪，規(guī)定在“危害公共安全罪”一章中，如此等等。而刑法分則第六章的“妨害社會管理秩序罪”都是不宜列入其他幾類犯罪的妨害社會管理秩序的犯罪。這一類犯罪從總體上說，比反革命罪、危害公共安全罪、破壞社會主義經(jīng)濟秩序罪、侵犯公民人身權(quán)利民主權(quán)利罪以及侵犯財產(chǎn)罪的社會危害性小。因此，把刑法第十四條的“其他破壞社會秩序罪”理解為刑法第六章的“妨害社會管理秩序罪”或者把它限定在這章之內(nèi)，顯然是不協(xié)調(diào)的。
再次，刑法第十四條中的“其他嚴重破壞社會秩序罪”必須是相當于故意殺人、重傷、搶劫、放火、慣竊等嚴重危害社會的故意犯罪。法學(xué)界基本公認，刑法第十四條中的“殺人、重傷”系指故意殺人和故意重傷，不包括過失殺人與重傷，至于搶劫、放火、慣竊罪，也只能由故意構(gòu)成。而“其他嚴重破壞社會秩序罪”是與殺人、重傷、搶劫、放火、慣竊并列的，因此，它們的社會危害性必須是相當?shù)?，要社會危害性相當，就只能限于故意犯罪，因為過失犯罪比故意犯罪的社會危害性小得多。
強奸行為侵犯了婦女的性的不可侵犯的權(quán)利和人身權(quán)利，破壞了社會秩序，一般說來，其社會危害性比較嚴重。關(guān)于這一點，我們可以將強奸罪與其他有關(guān)犯罪的法定刑作比較予以說明。例如，一般情節(jié)的搶劫罪的法定刑是三年以上十年以下有期徒刑，情節(jié)嚴重或者致人重傷、死亡的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，尚未造成嚴重后果的放火罪的法定刑是三年以上十年以下有期徒刑，造成嚴重后果的放火罪的法定刑是十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。而一般情節(jié)的強奸罪的法定刑也是三年以上十年以下有期徒刑，情節(jié)特別嚴重或者致人重傷、死亡的，也是處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑?？梢?，在立法者看來，強奸罪與搶劫罪、放火罪的社會危害性是大體相當?shù)?，因此，在通常情況下，強奸罪應(yīng)屬于刑法第十四條中的“其他嚴重破壞社會秩序罪”的范圍，已滿十四歲不滿十六歲的人，在通常情況下，能夠成為強奸罪的主體。
但是，強奸罪比較復(fù)雜，有其特殊之處，具體的強奸案件千差萬別，因此，不同的強奸案件的社會危害性不盡相同。同是強奸婦女，有的社會危害性很大，有的社會危害性則小一些，所以，不能一概將已滿十四歲不滿十六歲的人實施的強奸行為認定為強奸罪。例如，有的已滿十四歲不滿十六歲的人強奸婦女或少女，但強制手段不明顯，也沒有造成嚴重后果的，或者發(fā)生在早戀過程中、情節(jié)不嚴重，被害人要求不處罰的，等等，則不能認為屬于“其他嚴重破壞社會秩序罪”，不應(yīng)追究行為人的刑事責任。
