論具體犯罪概念的經(jīng)驗(yàn)概括
【作者】 白建軍 【作者單位】 北京大學(xué)法學(xué)院{教授，博士生導(dǎo)師}
【分類】 犯罪學(xué)
【中文關(guān)鍵詞】 變更罪名；犯罪概念；經(jīng)驗(yàn)概括；法律解釋
【期刊年份】 2013年 【期號(hào)】 6
【頁碼】 103
【摘要】 在刑法分則解釋的常見話語模式中，什么是犯罪的正面闡釋往往多于什么不是犯罪的說明。本文從75萬個(gè)刑事司法判決中篩選出三千多個(gè)變更罪名樣本，據(jù)此觀察、分析法官群體否定有罪指控的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。研究發(fā)現(xiàn)，這種法官群體經(jīng)驗(yàn)有助于發(fā)現(xiàn)對(duì)某些具體犯罪概念的誤解，展現(xiàn)罪名適用的多種界限，證實(shí)刑法解釋的能動(dòng)性。本研究提出，具體犯罪概念的經(jīng)驗(yàn)概括是某種類型化案件事實(shí)的刑法性質(zhì)的否定性特稱判斷，位于三段論推理的大前提與小前提之間。借助這種判斷，可以使刑法解釋更加接近實(shí)際，提高司法效率。
【英文摘要】 There are more positive statements about what is crime than statements about what is not on the common discourse mode of the interpretations of the specific provisions of the criminal law. This article, based on the sample of more than 3,000 cases which altered accusations chosen from 750,000 criminal judicial judgments, observes and analyzes the practical experiences about how the judges deny the charge of guilty. The study found that the group experiences of the judges can help to find the miscomprehension of some concepts of concrete crime, reveal a variety of limits for applying accusations and prove the initiative of the interpretations of the criminal law. This study suggests that the empirical generalizations of the concept of the concrete crime are the negative judgments of the nature of criminal law about some specialized case facts located between the major premise and the minor premise of the syllogism. These judgments could contribute to making the interpretation of the criminal law more practical and then improving judicial efficiency.
【全文】 【法寶引證碼】 CLI.A.1213257
刑法分則教科書中具體犯罪的概念往往不能反過來表述。例如，故意殺人罪是指故意非法剝奪他人生命的行為，但不能反過來說，一切故意非法剝奪他人生命的行為都是故意殺人罪。然而，司法實(shí)踐中有些案件的定罪邏輯，恰恰就是把個(gè)罪概念反過來說一遍。例如，在有些刑事判決書中可以看到這樣的表述：某某被告實(shí)施的某某行為，屬于虛構(gòu)事實(shí)、掩蓋真相的行為，所以構(gòu)成詐騙罪。其潛在的邏輯是，由于詐騙罪是虛構(gòu)事實(shí)掩蓋真相的行為，所以，虛構(gòu)事實(shí)掩蓋真相的行為便是詐騙罪。這種邏輯使得一些有罪判斷貌似不容置疑，其實(shí)掩蓋著對(duì)法的誤解。而誤解必然導(dǎo)致誤用，至少會(huì)導(dǎo)致某些罪名適用的混亂。本研究將說明，通過罪名概念之間的互斥辨析或競合理論，只能部分地消除對(duì)具體犯罪概念逆定理的默認(rèn)。之所以會(huì)把原本不存在的意義生硬地解釋進(jìn)具體犯罪概念，又缺乏對(duì)有罪判斷提出質(zhì)疑或說“不”的習(xí)慣，還是缺乏對(duì)個(gè)罪概念內(nèi)涵的準(zhǔn)確把握。然而，本文沒有選用通常的文義解釋方法討論具體犯罪概念不應(yīng)含攝哪些內(nèi)容，而是觀察法官群體對(duì)有罪指控的否定實(shí)踐，從中歸納、提煉出某些具體犯罪概念的經(jīng)驗(yàn)概括，進(jìn)而補(bǔ)充“什么不是犯罪？”的回答。
一、犯罪概念止于何處
通常所說的有罪判斷，諸如檢察機(jī)關(guān)的有罪指控、公安機(jī)關(guān)的有罪意見以及人們基于學(xué)理乃至直覺認(rèn)定某行為有罪，其大前提實(shí)際上是以某個(gè)犯罪概念為形式的刑法解釋。然而，犯罪概念的話語模式往往是某種正向的敘事范式，說明某個(gè)犯罪概念的應(yīng)有之義。于是，人們習(xí)慣上往往疏于犯罪概念中不應(yīng)有什么內(nèi)容的反向思維。應(yīng)該承認(rèn)，某個(gè)犯罪概念不包括什么內(nèi)容的確可以通過“A即非B、C、D……”的排除邏輯加以說明，可是，這又有賴于到底何為B、C、D……的正確理解。于是，“B即非A、C、D……”，如此循環(huán)往復(fù)。當(dāng)然，如果抽掉有罪判斷中的事實(shí)部分即三段論推理中的小前提，這種從概念到概念的互斥性分析自然是可行的。而一旦有具體案件事實(shí)的加入，尤其是在復(fù)雜、疑難案件中，這種純粹的概念辨析往往于事無補(bǔ)。因此，本文的問題是，如何找到一種判斷方法，使人們明確具體犯罪概念中不包括什么內(nèi)容，據(jù)此，對(duì)某些類型化案件事實(shí)的出罪處理將變得相對(duì)比較確定，同時(shí)意味著有罪指控更為有效。簡單地說就是何種情況不應(yīng)被解釋進(jìn)某個(gè)犯罪概念等等。
應(yīng)該承認(rèn)，“是什么”和“不是什么”并不總是需要分開來說的兩回事。有時(shí)，當(dāng)我們?cè)谡f某個(gè)犯罪是什么時(shí)，其實(shí)也一并回答了什么不是這個(gè)罪的問題。而那些反過來說便無法成立的，往往是其內(nèi)涵的表述概括性較強(qiáng)的個(gè)罪概念。比如，“秘密竊取”、“非法占有”、“妨害”等等，都需要進(jìn)一步解釋和限定。事實(shí)上，人們從來沒有停止過對(duì)這些抽象內(nèi)涵的解釋。首先，刑事立法已經(jīng)在積極避免個(gè)罪概念過于抽象。例如，刑法典第264條關(guān)于“數(shù)額較大”、“多次盜竊”、“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”、“扒竊”等限定，都對(duì)“秘密竊取”的內(nèi)涵給出了限制，司法解釋更是對(duì)何為數(shù)額較大等概念有更細(xì)的界定。而且，刑法學(xué)的犯罪論其實(shí)也不是沒有回答什么不是犯罪的問題。根據(jù)傳統(tǒng)的四要件理論，任何一個(gè)條件的缺失都可能導(dǎo)致本罪的不成立。根據(jù)德日的階層理論，任何一個(gè)位階上的證否，都意味著某個(gè)犯罪證成過程的終結(jié)。進(jìn)一步看，某些刑法處斷原則也在積極回答何種有罪指控不應(yīng)得到支持的問題。例如，在法條競合的情況下，即使指控犯罪事實(shí)成立，也可能因其屬于一般法罪而得不到法院支持，轉(zhuǎn)而以特別法罪定罪處罰。而且，如果熟悉刑法分則，也能在許多情況下排除此罪的適用而以彼罪定罪量刑。
然而，這些都是從應(yīng)然的角度闡釋某個(gè)法條的應(yīng)有之義。而應(yīng)然性解釋永遠(yuǎn)無法直接代替具體案件的判斷，只有面對(duì)具體案件事實(shí)，才能看出你所理解的某個(gè)犯罪概念中到底包括哪些內(nèi)容。的確，通過舉例也可以說明某個(gè)犯罪概念中不包括什么。然而，任何個(gè)例的可推論性都是有限的。我們更希望知道，如何對(duì)某類事實(shí)情節(jié)做出罪解釋。所以，本研究所選擇的路徑是，觀察大量司法實(shí)踐中法官們是如何說“不”的，試圖從某些普遍做法中歸納出哪類事實(shí)情節(jié)通常不會(huì)被解釋進(jìn)犯罪。
沿著這個(gè)思路，我們需要找到一組代表性較好的樣本作為對(duì)象，觀察法官如何說“不”：（1）法官對(duì)某個(gè)有罪判斷或指控說不，實(shí)際上就是通過限定某個(gè)犯罪的成立條件，說明該指控為什么不應(yīng)得到支持。因此，無罪判決應(yīng)該是觀察法官這種司法活動(dòng)的最佳樣本。但是，無罪判決在我國司法實(shí)踐中比較罕見，[1]再除去其中因證據(jù)問題而宣判無罪的情況，要想歸納法官們對(duì)某個(gè)犯罪成立條件的限定就比較困難。不過，罪名變更案件卻相對(duì)比較普遍。而任何一個(gè)罪名變更案件的前提都是先否定某個(gè)有罪指控，然后代之以另一個(gè)有罪判斷。（2）在變更罪名案件中，法官是圍繞一定案件事實(shí)對(duì)控方的有罪指控或一審有罪判決說不的。因此，法官們對(duì)先前指控的證否是從實(shí)際問題和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)出發(fā)，踐行某種關(guān)于法律規(guī)則的理解。（3）既然相比無罪判決而言，變更罪名案件比較普遍，那么，將其作為樣本觀察法官何以說不，還可以達(dá)到小樣本研究無法實(shí)現(xiàn)的觀察效果。如果對(duì)某種事實(shí)情節(jié)的出罪解釋反復(fù)出現(xiàn)，普遍存在，我們便有理由相信這種普遍性背后的某種合理性的存在。這種大樣本考察可以告訴我們，某類事實(shí)不僅在此時(shí)此地、而且在彼時(shí)彼地都曾被解釋出某個(gè)罪的成立條件，說明某類情況不成立某罪的概率較大。
總之，筆者希望借助變更罪名實(shí)踐，觀察法官將某類案件事實(shí)從相關(guān)犯罪概念中剔除出去的實(shí)然過程，進(jìn)而確信犯罪概念中不應(yīng)當(dāng)包含哪類事實(shí)情況。這是一種從否定反觀肯定的視角，而且是一種自下而上、從實(shí)然把握應(yīng)然的路徑。應(yīng)該說明，這種自下而上的路徑與自上而下的法律解釋過程（或曰法教義學(xué)）并不矛盾，因?yàn)榇蠖鄶?shù)受過正規(guī)法學(xué)教育的法官面對(duì)具體案件時(shí)，頭腦中并非一片空白，而是基于既有的法學(xué)概念和相應(yīng)的解釋對(duì)具體案件進(jìn)行歸類。因此，與其說總結(jié)歸納法官群體的普遍司法實(shí)踐是自下而上反觀犯罪概念的應(yīng)有之義，不如說，是在理論與實(shí)踐的交互過程中豐富、加深犯罪概念的理解。
二、法官說“不”的群體經(jīng)驗(yàn)
為了尋找變更罪名樣本，我們首先對(duì)北京大學(xué)實(shí)證法務(wù)研究所從全國各地、各級(jí)法院網(wǎng)站等公開渠道收集的一個(gè)總數(shù)為752552個(gè)樣本的刑事司法數(shù)據(jù)庫進(jìn)行調(diào)查篩選。這個(gè)數(shù)據(jù)庫的樣本單位不是案或人而是罪。由于一案可能多人，一人可能多罪，所以，形成這個(gè)樣本庫的裁判文書不會(huì)大于75萬。排除多人或多罪的變更情況，篩選出3110個(gè)一人一罪變更罪名的樣本，大約占樣本總數(shù)的0.4%左右。[2]可見，在我國司法實(shí)踐中，變更罪名率盡管高于無罪判決率，畢竟也只是小概率事件。然而，本研究的真正目的不是研究變更罪名本身。三千多個(gè)樣本意味著我們可以反復(fù)觀察有罪指控是如何被否定的實(shí)際過程，進(jìn)而歸納法官群體的同類經(jīng)驗(yàn)。只要這三千多次有罪指控的否定實(shí)踐不是恰巧與絕大多數(shù)司法實(shí)踐無關(guān)而失去任何代表性，了解其規(guī)律性就是有意義的。觀察發(fā)現(xiàn)，變更罪名的群體經(jīng)驗(yàn)與犯罪范圍的研究之間的確具有很強(qiáng)的相關(guān)。
?。ㄒ唬┌l(fā)現(xiàn)某些具體犯罪概念的誤解
變更罪名實(shí)踐中，前后罪之間有兩類關(guān)系：一類是前后罪之間存在競合關(guān)系、牽連關(guān)系；另一類是除此之外的非此即彼關(guān)系?？梢?，一個(gè)有罪指控被否定，不全是因?yàn)樽锩怀闪?，還可能是前后罪之間存在競合關(guān)系或牽連關(guān)系而適用相應(yīng)處斷原則的結(jié)果。比如，按照特別法優(yōu)先原則，當(dāng)指控罪名為詐騙罪等一般法罪時(shí)變更為合同詐騙等特別法罪。這個(gè)意義上有罪指控的被否定，并不意味著詐騙罪等前罪不成立，只是在兩個(gè)都成立的罪名中按照相應(yīng)的處斷原則選擇特別法或重法定罪處罰。因此，這并不是我們要找的否定指控罪名樣本。但觀察樣本發(fā)現(xiàn)，即使在前后罪為競合關(guān)系或牽連關(guān)系的樣本范圍內(nèi)，也存在大量與處斷原則無關(guān)的變更。
第一種情況是，前后罪因同一案件事實(shí)而形成法條競合關(guān)系時(shí)，否定特別法罪指控變更為一般法罪。在本研究的樣本庫中，有68.8%的合同詐騙罪指控變更為詐騙罪，有58.3%的貸款詐騙罪指控變更為詐騙罪，有66.7%的信用卡詐騙罪指控變更為詐騙罪，有37.5%的票據(jù)詐騙罪指控變更為詐騙罪，有20%的金融憑證詐騙罪指控變更為詐騙罪，有80%的集資詐騙罪指控變更為詐騙罪。顯然，如果法院要論證定罪罪名的成立，必須否定指控罪名；否則，便違反了特別法優(yōu)于一般法的處斷原則。因此，這些樣本都屬于我們所要的觀察法官說不的樣本。例如，在一些判決書中，詐騙數(shù)額都超過兩萬元，[3]說明這些案件并不是因?yàn)槲催_(dá)到合同詐騙罪的起刑點(diǎn)而變更為普通詐騙罪的。[4]其中，否定合同詐騙罪指控的最常見理由是，區(qū)分這兩個(gè)罪不能簡單地以有無合同為標(biāo)準(zhǔn)，如果行為人并非從事經(jīng)營活動(dòng)的市場主體，其合同行為也不是商事交易；即使整個(gè)騙局中有合同的出現(xiàn)，也不是合同詐騙?？梢?，并非由于定罪標(biāo)準(zhǔn)上的技術(shù)變通，而的確是基于合同詐騙罪的理解而否定前罪指控的。[5]
第二種情況是，前后罪因同一案件事實(shí)而形成想象競合關(guān)系時(shí)，否定重法罪指控而變更為輕法罪。在本研究的樣本庫中，有18.2%的放火罪指控變更為故意傷害罪，有18.2%的放火罪指控變更為故意毀壞財(cái)物罪，有25%的投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪指控變更為故意傷害罪，有6.7%的以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪指控變更為故意傷害罪，有32.3%的破壞廣播電視設(shè)施、公用電信設(shè)施罪指控變更為故意毀壞財(cái)物罪，有3.2%的破壞廣播電視設(shè)施、公用電信設(shè)施罪指控變更為破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪，有1.5%的故意傷害罪指控變更為妨害公務(wù)罪。和上述法條競合關(guān)系的處理一樣，這些案件中也不能承認(rèn)前后兩罪都成立。法官必然先否定較重的放火罪、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪等較重的指控罪名，才可能論證相對(duì)較輕的其他罪名的成立。
第三種情況是，前后罪為牽連犯關(guān)系時(shí)，否定重法罪指控而變更為輕法罪。在本研究的樣本庫中，有16.7%的貸款詐騙罪指控變更為偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體印章罪，有40%的金融憑證詐騙罪指控變更為偽造、變?cè)旖鹑谄弊C罪，有1.3%的合同詐騙罪指控變更為偽造、變?cè)旖鹑谄弊C罪，有1.3%的合同詐騙罪指控變更為偽造、變?cè)炀用裆矸葑C罪，有1.9%的詐騙罪指控變更為偽造、變?cè)?、買賣國家機(jī)關(guān)公文、證件、印章罪，有1.1%的爆炸罪指控變更為盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物罪。由于牽連犯的前提是有數(shù)個(gè)行為，因此與上述兩種競合關(guān)系不同，這組案例是在否定某個(gè)行為重法罪成立的同時(shí)，從案件事實(shí)中選擇另一行為并論證其輕法罪成立。否則，也會(huì)有悖牽連犯從一重處斷原則。因此，這并不妨礙我們從中觀察指控罪名被否定的過程。
這三種情況的共性是，它們的前后罪之間都因法律規(guī)定本身及相應(yīng)處斷原則的原因而存在某種聯(lián)系。如果不是發(fā)現(xiàn)有罪指控的某些理解的確有誤，法官一般不會(huì)冒著違反相關(guān)處斷原則的風(fēng)險(xiǎn)否定一個(gè)有罪指控。反過來說就是，這些變更罪名實(shí)踐的確集中反映了某些有罪判斷中對(duì)具體犯罪概念的誤解。為提高司法質(zhì)量而系統(tǒng)梳理澄清這些誤解，有必要將有罪指控與變更后的定罪結(jié)果加以比較。也許有人會(huì)認(rèn)為，法官是出于刑事政策上的考慮為了擇輕而變更罪名。但事實(shí)未必全都如此。因?yàn)橹辽賹?duì)一些法條競合而言，一般法罪未必都是輕罪。應(yīng)該看到，準(zhǔn)確依法定罪還是變更罪名實(shí)踐的主要解釋，如果離開犯罪概念的應(yīng)有范圍，為了擇輕而擇輕，同樣是不公正的。從這個(gè)意義上說，以變更罪名案例為樣本研究法官何以說不，并不會(huì)過多受到非規(guī)范性因素的影響。
（二）展現(xiàn)罪名適用的多種界限
犯罪概念是一種立體的存在，只有從多個(gè)角度、在多重關(guān)系中才能全面觀察其邊緣何在。因此，如果某個(gè)罪被變更的可能性極小，或者即使常被變更也只有一兩種變化結(jié)果，那么，對(duì)這個(gè)罪的范圍就很難實(shí)現(xiàn)立體觀察。幸運(yùn)的是，在本研究的樣本庫中，許多案例同時(shí)具有兩個(gè)特點(diǎn)：其一，指控罪名被變更定罪的實(shí)際規(guī)模較大，變更率較高。這個(gè)特點(diǎn)意味著，我們可以反復(fù)觀察某個(gè)指控為什么不成立，把握犯罪范圍的共性。這種觀察的機(jī)會(huì)越大，某種區(qū)分重復(fù)出現(xiàn)的次數(shù)越多，對(duì)這個(gè)罪名邊界的了解就越可能形成規(guī)律性認(rèn)識(shí)。其二，作為指控罪名時(shí)，其變更結(jié)果的離散性較大，被變更定罪的變化較多。這個(gè)特點(diǎn)意味著，我們可以在多種前后罪的關(guān)系中觀察某個(gè)罪名為什么不成立，把握犯罪范圍的多樣性。一般而言，一個(gè)罪名與越多的罪名之間發(fā)生變更關(guān)系，說明該罪名在定性的意義上更為復(fù)雜，更需要警惕多種混淆的可能。
在本研究的樣本庫中，符合這兩個(gè)特點(diǎn)的罪名主要有盜竊罪、搶劫罪、故意傷害罪、詐騙罪、故意殺人罪、挪用公款罪、貪污罪。首先，樣本庫中被變更為其他罪名的盜竊罪最多，約占樣本總數(shù)的10.3%。以盜竊罪為指控罪名時(shí)觀察到以下31種定罪結(jié)果：盜伐林木罪，非法持有、私藏槍支、彈藥罪，非法持有毒品罪，非法出售發(fā)票罪，非法處置查封、扣押、凍結(jié)的財(cái)產(chǎn)罪，非法侵入住宅罪，非法制造、出售非法制造的發(fā)票罪，非法種植毒品原植物罪，非國家工作人員受賄罪，故意毀壞財(cái)物罪，合同詐騙罪，濫伐林木罪，破壞電力設(shè)備罪，破壞廣播電視設(shè)施、公用電信設(shè)施罪，破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪，破壞武器裝備、軍事設(shè)施、軍事通信罪，破壞易燃易爆設(shè)備罪，搶奪罪，搶劫罪，敲詐勒索罪，侵犯通信自由罪，侵占罪，失火罪，窩藏、包庇罪，窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、銷售贓物罪，信用卡詐騙罪，尋釁滋事罪，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，詐騙罪，職務(wù)侵占罪。這31種組合意味著，圍繞著盜竊罪的認(rèn)定，實(shí)踐中至少存在31個(gè)界限需要厘清。其中，有至少18%的盜竊罪指控被變更為搶劫罪，是出現(xiàn)率最高的組合。有至少13.6%的盜竊罪指控被變更為詐騙罪，是出現(xiàn)率位居第二的組合?？梢?，司法實(shí)踐中，盜竊與搶劫、詐騙的區(qū)別仍是最常見的爭點(diǎn)。
在樣本庫中，搶劫罪的變更率位居第二，約為8.4%。搶劫罪的指控有21種變化：綁架罪，盜竊罪，妨害公務(wù)罪，放火罪，非法持有、私藏槍支、彈藥罪，非法拘禁罪，非法侵入住宅罪，故意殺人罪，故意傷害罪，劫持船只、汽車罪，破壞電力設(shè)備罪，破壞廣播電視設(shè)施、公用電信設(shè)施罪，破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪，強(qiáng)迫交易罪，搶奪罪，敲詐勒索罪，窩藏、包庇罪，窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、銷售贓物罪，尋釁滋事罪，詐騙罪，招搖撞騙罪。這21個(gè)組合中，由搶劫變更為搶奪的機(jī)率最大，為22%；由搶劫變更為尋釁滋事的機(jī)率位居第二，為17.4%。定罪結(jié)果為盜竊罪和敲詐勒索罪的機(jī)率并列第三，各為15.6%。
變更率位居第三的是故意傷害罪，約為8.1%。該罪至少有16種變更模式：妨害公務(wù)罪，非法拘禁罪，非法行醫(yī)罪，故意殺人罪，過失致人死亡罪，過失致人重傷罪，交通肇事罪，聚眾斗毆罪，強(qiáng)迫交易罪，強(qiáng)迫賣淫罪，搶奪罪，搶劫罪，敲詐勒索罪，脫逃罪，尋釁滋事罪，重大責(zé)任事故罪。其中，故意殺人罪、過失致人死亡罪和尋釁滋事罪是故意傷害罪最可能的三種變更結(jié)果，機(jī)率分別為32.8%、21.8%和15.1%。
變更率位居第四的是詐騙罪，約為6.4%。該罪至少有25種變更模式：招搖撞騙罪，職務(wù)侵占罪，尋釁滋事罪，信用卡詐騙罪，窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、銷售贓物罪，偽造、變?cè)?、買賣武裝部隊(duì)公文、證件、印章罪，偽造、變?cè)?、買賣國家機(jī)關(guān)公文、證件、印章罪，擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪，侵占罪，敲詐勒索罪，搶劫罪，搶奪罪，票據(jù)詐騙罪，挪用資金罪，濫用職權(quán)罪，金融憑證詐騙罪，集資詐騙罪，合同詐騙罪，非法收購、運(yùn)輸、出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物、珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品罪，非法經(jīng)營罪，妨害作證罪，盜竊罪，貸款詐騙罪，持有、使用假幣罪，保險(xiǎn)詐騙罪。
應(yīng)該承認(rèn)，如果不是大規(guī)模地經(jīng)驗(yàn)觀察，我們只能想象上述這些罪名可能存在哪些界分問題。而法官群體的廣泛實(shí)踐證明了我們想象力的有限；同時(shí)還證明，一個(gè)罪名有越多的變更可能，意味著有更多的界限需要厘清。本研究更感興趣的是一個(gè)罪名的適用有多少越界的可能。事實(shí)上，實(shí)踐中被默認(rèn)其逆定理成立的罪名，往往正是上述這些有更多界分需要的罪名。
（三）證實(shí)刑法解釋的能動(dòng)性
如果不選擇紙上談兵，對(duì)同案不同判樣本進(jìn)行觀察比較，應(yīng)該是研究法官如何說“不”的另一條路徑。因?yàn)橥附o不同法官展示各自對(duì)法律的不同理解提供了最佳場景，因而同案不同判說到底是同法不同解。
由于天下沒有兩片一樣的樹葉，也沒有兩個(gè)一樣的案例，因而，人們似乎越來越懷疑“同案”的存在。如果不存在同案，同判與否好像也成了假問題。其實(shí)，至少在本研究的樣本庫中，還是有一些明顯的同案不同判現(xiàn)象令人印象深刻：一種是借用他人手機(jī)后乘人不備溜走并將其變賣。對(duì)此，將盜竊罪指控變更為詐騙罪的案例，幾乎與將詐騙罪指控變更為盜竊罪的案例一樣多。例如，根據(jù)山東省煙臺(tái)市某法院、廣東省深圳市某法院、廣東省廣州市法院、廣東省佛山市某法院、北京市延慶縣法院、重慶市渝北區(qū)法院的相關(guān)判決[6]，法院都沒有支持控方的盜竊罪指控，而是以詐騙罪定罪處罰。而在廣東省廣州市某法院、廣東省佛山市某法院、廣東省佛山市另一個(gè)區(qū)法院、上海市普陀區(qū)法院、江門市某法院的相關(guān)判決中[7]，對(duì)同類案件事實(shí)，法院卻將原來的詐騙罪指控變更為盜竊罪定罪處罰。另一種情況是，設(shè)置騙局掩人耳目，然后通過掉包的方法當(dāng)場取得他人財(cái)物，對(duì)此，既有以盜竊罪定罪處罰的，也有以詐騙罪定罪處罰的。例如，根據(jù)上海市虹口區(qū)法院、北京市通州區(qū)法院、山東省威海市某法院、廣東省廣州市某法院的相關(guān)判決，[8]法院未能支持原有的詐騙罪指控，而以盜竊罪定罪處罰。然而，在湖北省宜昌某法院、湖南省永州市某法院的相關(guān)判決中[9]，法院并不支持原有的盜竊罪指控，而是以詐騙罪定罪處罰。
除了這兩種顯性的同案不同判以外，還有五對(duì)同案不同判的情況：（1）交通肇事罪指控被變更定罪的樣本中，比例最高的變更結(jié)果是過失致人死亡罪，占52.9%；同時(shí)，過失致人死亡罪指控被變更定罪的樣本中，比例最高的變更結(jié)果是交通肇事罪，占32.1%。（2）詐騙罪指控被變更定罪的樣本中，比例最高的變更結(jié)果是合同詐騙罪，占50%；同時(shí)，合同詐騙罪指控被變更定罪的樣本中，比例最高的變更結(jié)果是詐騙罪，占68.8%。（3）故意殺人罪指控被變更定罪的樣本中，比例最高的變更結(jié)果是故意傷害罪，占62.8%；同時(shí)，故意傷害罪指控被變更定罪的樣本中，比例最高的變更結(jié)果是故意殺人罪，占32.8%。（4）走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪指控被變更定罪的樣本中，比例最高的變更結(jié)果是非法持有毒品罪，占82.6%；同時(shí)，非法持有毒品罪指控被變更定罪的樣本中，比例最高的變更結(jié)果是走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪，占82.6%。（5）貪污罪指控被變更定罪的樣本中，比例位居第二的變更結(jié)果是挪用公款罪，占13.5%；同時(shí)，挪用公款罪指控被變更定罪的樣本中，比例位居第二的變更結(jié)果是貪污罪，占24.3%。
不難推想，由于同法不同解，法官才從同案中讀出不同的法律結(jié)果。換句話說，“同案”其實(shí)意味著不同三段論推理中的小前提大體相同。因此，“不同判”即結(jié)論不同只能歸因于大前提的不同。而大前提又出自同一部刑法分則，所以，不同的不應(yīng)該是法律規(guī)定本身，而是人們對(duì)法定犯罪的理解?？梢姡ü偃后w的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)并非案件事實(shí)本身的簡單反映，法官釋法是一種能動(dòng)的法律解釋過程。從這個(gè)意義上說，“從實(shí)然中的否定反觀應(yīng)然中的肯定”所展現(xiàn)的，并不只是何種案情實(shí)際上被如何定性，更是法律實(shí)際上被如何解釋。
上述三個(gè)角度的觀察都說明，在案件事實(shí)大體相同的情況下，控審之間乃至法官之間，對(duì)一些常見犯罪概念的理解，其差異的程度和廣度都有些超乎想象。我們不能說差異本身不好，但肯定不能說所有這些不同的理解都是對(duì)的；否則，將是另一種形式的法律虛無甚至罪刑擅斷，一切法律解釋學(xué)的努力都成為多余。所以，我們可以把這三千多樣本視為具體犯罪概念理解差異和分歧的較為極端的反映，然后，沿著這些典型爭議走進(jìn)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的較深處，看看司法實(shí)踐中到底存在哪些關(guān)于犯罪概念的誤解以及法官群體在消除這些誤解的普遍實(shí)踐中有何經(jīng)驗(yàn)值得總結(jié)。
三、犯罪概念與經(jīng)驗(yàn)概括
既然刑法解釋與經(jīng)驗(yàn)有關(guān)，那么，在具體法律適用過程中就應(yīng)該可以看到經(jīng)驗(yàn)的實(shí)際影響?？偨Y(jié)歸納這種實(shí)際影響并逐漸形成某種經(jīng)驗(yàn)概括，將有助于提高刑法解釋的確定性，使其獲得某種穩(wěn)定共識(shí)的形式。這種共識(shí)的形成過程，其實(shí)就是犯罪概念從抽象層向經(jīng)驗(yàn)層的下降過程。只不過這是個(gè)“發(fā)現(xiàn)”的過程而非“發(fā)明”的過程，即發(fā)現(xiàn)規(guī)則適用的經(jīng)驗(yàn)，而不是硬把經(jīng)驗(yàn)本身拔高為規(guī)則。這種發(fā)現(xiàn)活動(dòng)的邏輯學(xué)原理是，一個(gè)定義的內(nèi)涵越小，信息量越少，外延就越大，也就越容易與其他相鄰概念相交或混淆。只有擴(kuò)充其內(nèi)涵，增大其可視性內(nèi)容，其外延才能得到較為清晰的限定，相鄰概念也才較容易區(qū)分。所以，當(dāng)法官們不約而同地說某種情況不屬于某罪時(shí)，其實(shí)就是在說，根據(jù)該罪的豐富內(nèi)涵，不應(yīng)將其外延擴(kuò)至該種情況。根據(jù)這個(gè)原理，我們?cè)跇颖痉秶鷥?nèi)嘗試了兩種常見犯罪概念的經(jīng)驗(yàn)概括。結(jié)果證實(shí)，用經(jīng)驗(yàn)研究的方法對(duì)犯罪概念的內(nèi)涵加以補(bǔ)充闡釋，可能豐富犯罪概念的理解，限制有些犯罪范圍的不適當(dāng)擴(kuò)大。
（一）搶劫罪概念的經(jīng)驗(yàn)概括
通常說，搶劫罪是暴力當(dāng)場奪取他人財(cái)物的行為。然而，暴力當(dāng)場奪取財(cái)物的行為卻未必都是搶劫罪。歸納法官的智慧可以看出，通過回答哪些暴力當(dāng)場取財(cái)?shù)男袨椴皇菗尳?，進(jìn)而回答哪些才是搶劫。經(jīng)驗(yàn)觀察發(fā)現(xiàn)，在以下三類情況下的暴力當(dāng)場取財(cái)行為，有可能被否定搶劫罪指控。
第一種情況是，發(fā)生在一定沖突背景中的暴力當(dāng)場取財(cái)行為，往往不被認(rèn)定為搶劫。例一：被告人劉某等人因購買的推土機(jī)質(zhì)量不合格，遇到來自同一地方的推土機(jī)推銷商，便以暴力手段逼迫其“賠償損失”。被害人因其產(chǎn)品確屬拼裝機(jī)而懼怕見官，當(dāng)場交付了財(cái)物?？胤揭該尳僮镏缚?，而法院以敲詐勒索罪認(rèn)定。例二：被告人翟某得知女友又與另一男青年相好后，將該男青年引到僻靜處以暴力相威脅，被害人被迫當(dāng)場交出銀行卡及密碼?？胤揭該尳僮镏缚兀ㄔ阂郧迷p勒索罪認(rèn)定。例三：被告人周某等人打麻將后得知，被害人打麻將有作弊嫌疑，遂糾集多人找到被害人當(dāng)場搶走一萬多元?？胤揭該尳僮镏缚?，而法院以敲詐勒索罪認(rèn)定。[10]在我們的樣本庫中，類似這些沖突背景下的暴力當(dāng)場取財(cái)?shù)膿尳僮镏缚赝鶝]有得到法院支持。為了推翻搶劫指控，法官們從不同角度進(jìn)行說理。其中的共性在于：不論是購買了偽劣產(chǎn)品（例一），還是女友另有新愛（例二），還是打麻將被騙（例三），都具有一定前因后果的沖突情境，都是發(fā)生在一定情境背景中的當(dāng)場暴力取財(cái)。而這些案件中的法官，不約而同地用搶劫罪以外的其它罪名定義這些當(dāng)場暴力取財(cái)行為。所以我們有理由推斷，在這些案件的法官心目中，即使實(shí)施的是當(dāng)場暴力取財(cái)行為，也要看是否發(fā)生在一定情境背景中。因?yàn)樵谶@類情況下，行為人的主觀方面往往是搶劫以外的其它故意內(nèi)容，因而應(yīng)以其它罪名認(rèn)定。這里，“是否發(fā)生在一定前因后果的沖突情境中”無形中成了“暴力當(dāng)場取財(cái)”的輔助性特征。據(jù)此可以認(rèn)為，所謂搶劫罪，通常是指沒有明顯前因后果的當(dāng)場暴力劫取他人財(cái)物的行為。盡管這種判斷并沒有明文規(guī)定在法律中，也沒有在判決書中寫明，在許多刑法教科書或理論文章中也鮮有提及，但司法實(shí)踐中仍然可以看到它若隱若現(xiàn)的積極作用。
第二種情況是，發(fā)生在盜竊等犯罪的現(xiàn)場以外的其他場所的暴力抗拒抓捕行為，往往不是轉(zhuǎn)化型搶劫。從其實(shí)施過程來看，搶劫往往是從盜竊、詐騙、搶奪等其他犯罪轉(zhuǎn)化而來的。然而，并非所有轉(zhuǎn)化型搶劫罪的指控都能成立。問題是，哪些具有暴力情節(jié)的盜竊、詐騙、搶奪案件不能構(gòu)成向搶劫的轉(zhuǎn)化？觀察樣本結(jié)果發(fā)現(xiàn)，能否阻斷由盜竊等上游犯罪向搶劫的轉(zhuǎn)化，關(guān)鍵之一在于“當(dāng)場”的解釋。例一：盜竊他人手機(jī)后在附近藏匿，后來被人找出贓物并被毆打時(shí)，刀捅他人至其輕傷?？胤揭該尳僮镏缚?，法院認(rèn)為盜竊與之后的暴力行為之間不具有連續(xù)性，故以故意傷害罪認(rèn)定。例二：在公交車上盜竊得手后在餐廳因形跡可疑被保安查問時(shí)對(duì)保安實(shí)施暴力?？胤揭該尳僮镏缚兀ㄔ赫J(rèn)為餐廳不能視為盜竊現(xiàn)場的延伸，故以盜竊罪認(rèn)定。例三：在盜竊電線得手后的附近煤場被被害人發(fā)現(xiàn)后對(duì)其施暴。控方以搶劫罪指控，法院認(rèn)為被告人已逃離現(xiàn)場，因而以盜竊罪認(rèn)定。[11]刑法典第269條所說的“當(dāng)場”應(yīng)該是指實(shí)施盜竊、詐騙或搶奪犯罪的當(dāng)場，而不是抗拒抓捕的當(dāng)場。如果在上游犯罪的現(xiàn)場以外的現(xiàn)場，即使是為了抗拒抓捕而實(shí)施暴力也不屬于轉(zhuǎn)化型搶劫。顯然，這幾例中的法官對(duì)構(gòu)成轉(zhuǎn)化犯搶劫的“當(dāng)場”做了嚴(yán)格解釋，這與搶劫罪本身的“當(dāng)場”是一致的。
第三種情況是，是否構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫，還與抗拒抓捕等暴力情節(jié)的輕重程度有關(guān)。典型的搶劫罪并不是純正情節(jié)犯，不要求暴力情節(jié)嚴(yán)重到一定程度才能構(gòu)成。而由盜竊等上游犯罪轉(zhuǎn)化而來的搶劫是否對(duì)暴力有情節(jié)嚴(yán)重的要求呢？觀察發(fā)現(xiàn)，法官們并沒有機(jī)械地認(rèn)為，在實(shí)施盜竊等上游犯罪的當(dāng)場，只要有暴力情節(jié)即實(shí)現(xiàn)了向搶劫的轉(zhuǎn)化，而是認(rèn)為，轉(zhuǎn)化犯中的暴力情節(jié)應(yīng)該嚴(yán)重到與典型搶劫相當(dāng)?shù)某潭?。以下幾個(gè)判決就是因“情節(jié)較輕、危害不大”而不構(gòu)成向搶劫轉(zhuǎn)化的實(shí)例。例一：盜竊手機(jī)被發(fā)現(xiàn)后掄打被害人頭部后逃跑，當(dāng)場被抓，控方以搶劫罪指控，而一、二審法院均認(rèn)為，情節(jié)輕微，不構(gòu)成搶劫罪。例二：盜竊被發(fā)現(xiàn)后將被害人推倒并未造成輕微傷，控方以搶劫指控，法院仍以盜竊罪認(rèn)定。例三：乘跳舞之機(jī)盜竊手機(jī)被發(fā)現(xiàn)后與被害人發(fā)生肢體沖突，控方認(rèn)為是搶劫，法院認(rèn)為暴力程度輕微，仍以盜竊罪認(rèn)定。[12]當(dāng)然，另一方面，即使暴力情節(jié)非常嚴(yán)重，也不一定構(gòu)成搶劫，還要看案件涉及的“財(cái)物”是指什么。例如，被告向某偷吃了幾個(gè)橘子，在被發(fā)現(xiàn)后的沖突中將他人打死。控方以搶劫罪指控，法院以沒有占有他人財(cái)產(chǎn)的故意內(nèi)容為由，以故意殺人罪定罪[13]。
以上案例中，都程度不同地存在“暴力當(dāng)場取財(cái)”的事實(shí)，即使在第二種情況下，控方也根據(jù)暴力與盜竊等先前行為的聯(lián)系，將發(fā)生在遠(yuǎn)離盜竊等犯罪現(xiàn)場的其他場所的暴力認(rèn)定為當(dāng)場暴力取財(cái)。然而，這些搶劫罪指控都未能得到法院支持。據(jù)此，我們可以對(duì)搶劫罪的概念進(jìn)行如下經(jīng)驗(yàn)概括：除具有一定沖突背景，或者在遠(yuǎn)離盜竊、詐騙、搶奪等現(xiàn)場以外的場所實(shí)施暴力；或者因盜竊等先前犯罪而實(shí)施的暴力行為情節(jié)輕微等事實(shí)情節(jié)以外的其他暴力當(dāng)場取財(cái)行為；或者在一定沖突背景下的暴力當(dāng)場取財(cái)行為；或者暴力抗拒抓捕的行為發(fā)生在遠(yuǎn)離盜竊等先前犯罪的現(xiàn)場；或者即使抗拒抓捕的暴力情節(jié)發(fā)生在盜竊等犯罪的當(dāng)場，但其暴力程度顯著輕微；搶劫罪指控的成立機(jī)會(huì)都很低。這個(gè)經(jīng)驗(yàn)概括的意義不僅在于幫助我們提高司法效率，而且在于能反過來深化關(guān)于搶劫罪法定概念的理解——如果沒有對(duì)故意內(nèi)容、場所、暴力程度的嚴(yán)格限制，就無法準(zhǔn)確把握搶劫罪與其他各種暴力財(cái)產(chǎn)犯罪的法律界限。
?。ǘ┍I竊罪概念的經(jīng)驗(yàn)概括
在絕大多數(shù)教科書中，都用“秘密竊取”概括盜竊罪的核心特征?？墒牵c搶劫罪的逆定理無法成立一樣，盜竊是秘密竊取他人財(cái)物，而秘密竊取他人財(cái)物也未必都是盜竊。在我們的樣本庫中，雖屬秘密竊取財(cái)物而未能得到法院支持其盜竊罪指控的審判實(shí)踐可以分為以下幾種：
首先，如果對(duì)他人財(cái)物的非法占有需要借助某種媒介，而這種媒介又明顯降低了其行為的秘密性程度，那么，這種非法占有也不大可能因?yàn)橛幸欢ǖ拿孛芨`取情節(jié)而簡單歸入盜竊罪。這一認(rèn)識(shí)來自于以下觀察：例一：使用虛假名義與他人簽訂租賃合同后，秘密竊取并變賣所租賃的機(jī)器設(shè)備。控方以盜竊罪起訴，而法院認(rèn)為，被告使用虛假的名義與對(duì)方簽訂合同，騙取被害人的信任，進(jìn)而取得被害人財(cái)物，其行為已構(gòu)成合同詐騙罪。例二：被告在進(jìn)入銀行ATM室的自動(dòng)門上安裝自制的刷卡器，在ATM機(jī)上方安裝自制的錄相設(shè)備，秘密竊取他人的信用卡卡號(hào)和密碼，據(jù)此復(fù)制他人信用卡后騙取他人信用卡上的資金共計(jì)31000元。控方以盜竊罪和竊取信用卡信息罪起訴，而法院認(rèn)為，竊取他人信用卡信息與使用偽造的信用卡詐騙他人錢款是犯罪手段與犯罪目的的關(guān)系，屬牽連犯，應(yīng)從一重罪處斷，故以信用卡詐騙罪定罪處罰。例三：被告拾得朋友遺失的銀行卡和身份證，便在自動(dòng)取款機(jī)上根據(jù)被害人身份證信息試出密碼，先后多次取走該卡上的人民幣12000元?？胤揭员I竊罪起訴，而法院認(rèn)為該行為屬非法冒用他人信用卡的行為，故以信用卡詐騙罪定罪處罰[14]。
在這幾例中，無論是合同、信用卡、網(wǎng)絡(luò)虛擬卡還是工廠放行條，都是行為人實(shí)施秘密竊取行為的必要條件。如果沒有這些媒介，秘密竊取便無所依托?？墒牵沁@些媒介的參加，使得被害人一旦意識(shí)到被害便能沿著這些媒介較快地鎖定加害行為來自何方。從這個(gè)意義上說，這類案件即使存在秘密竊取的事實(shí)，也不屬于典型的秘密竊取。至于這種非典型的秘密竊取是否都涉及詐騙倒也未必。例如：甲見被害人駕駛的轎車停在路邊，便由同伙上前敲窗示意輪胎有問題以引開被害人注意，甲趁機(jī)拿走副駕駛座位上的背包。控方以盜竊罪起訴，而法院以搶奪罪定罪處罰。[15]再如：被告用假名以4500元的價(jià)格將自己的QQ號(hào)賣給被害人。隨后，又通過QQ網(wǎng)站申訴的手段將該QQ號(hào)索回?？胤揭员I竊罪起訴，而法院認(rèn)為，被告的行為使被害人無法使用該QQ號(hào)，侵犯了公民通信自由，故以侵犯通信自由罪定罪處罰。[16]其中，“敲車窗”以及QQ號(hào)都為竊取行為創(chuàng)造了條件，同時(shí)也使其秘密性大打折扣。如果只看到中間的秘密竊取情節(jié)便按盜竊認(rèn)定顯然不準(zhǔn)。
其次，要看占有財(cái)物對(duì)行為人的真正意義。當(dāng)非法占有財(cái)物的意義只是手段或者階段性目的時(shí)，其秘密竊取財(cái)物的行為往往不是盜竊。因?yàn)樵谶@些階段性目的之后，往往另有行為人所追求的真正目的。法官正是根據(jù)這種目的之后的目的或者故意中的故意，來判斷秘密竊取行為的真正屬性。這一理解源自于以下觀察：例一：因駕車追尾負(fù)事故全部責(zé)任，車輛被公安交管部門暫扣。肇事者在未取得放車單的情況下，持該車備用鑰匙趕至違章事故停車場，趁停車廠管理人員不備，將車開走?？胤揭员I竊罪向法院提起公訴，而法院認(rèn)為被告轉(zhuǎn)移已被司法機(jī)關(guān)依法扣押的財(cái)產(chǎn)，情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成非法處置扣押財(cái)產(chǎn)罪。理由是被告的犯罪故意是逃避公安機(jī)關(guān)的管理和處罰，而并非非法占有。因?yàn)楸I竊罪的成立在主觀方面必須以非法占有為目的，而涉案車輛為被告合法購買，雖被公安機(jī)關(guān)依法扣押，但并不能因此而否認(rèn)被告對(duì)于該車輛的合法所有權(quán)。被告擅自將該車取回后，并沒有向公安機(jī)關(guān)追索，表明被告并沒有非法占有該車或與該車等價(jià)值財(cái)產(chǎn)的目的。而且，被告的行為侵害了司法機(jī)關(guān)的管理秩序，違反了交通管理的相關(guān)規(guī)定。例二：因不滿廠方調(diào)換自己的工作崗位，秘密竊取原崗位的機(jī)器部件藏匿于自己的宿舍?？胤揭员I竊罪提起公訴，而法院認(rèn)為，被告怕所盜部件無法恢復(fù)，特意在每個(gè)部件上做了記號(hào)。而且，盜竊行為實(shí)施完畢后，并沒有聯(lián)系買家，其真正目的是泄憤。因此以破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪定罪處罰。例三：為了為難被害人，將其車輛開走藏匿于某鋼材交易市場，并交納了看車費(fèi)用，意圖讓該車輛爛在該處?？胤揭员I竊罪起訴，而法院以故意毀壞財(cái)物罪定罪處罰[17]。
根據(jù)這些觀察，對(duì)秘密竊取行為而言，非法占有之后的目的往往有報(bào)復(fù)、勒索、玩耍、索回等內(nèi)容，因而牽涉其他罪名的適用。對(duì)此，或許有人會(huì)認(rèn)為這些只是動(dòng)機(jī)而非目的，而動(dòng)機(jī)對(duì)定罪沒有實(shí)質(zhì)意義，充其量可以在量刑階段給予考慮。其實(shí)，如果離開具體案情始末，所謂目的與動(dòng)機(jī)的區(qū)分并無客觀判斷標(biāo)準(zhǔn)，因而也是沒有意義的。而對(duì)具體案件事實(shí)而言，犯罪目的往往是行為人最終希望追求的結(jié)果。如果這個(gè)最終結(jié)果又恰恰被刑法所禁止，法官往往會(huì)選擇盜竊罪以外的其它罪名評(píng)價(jià)其秘密竊取財(cái)物的行為。而機(jī)械地理解動(dòng)機(jī)與目的的區(qū)別，很可能使一些真正的犯罪目的錯(cuò)過更準(zhǔn)確的刑法評(píng)價(jià)。
第三，即使是以非法占有為目的，還要看加害與被害之間的關(guān)系。如果因秘密竊取行為而受到傷害的是不特定人的生命、健康或者財(cái)產(chǎn)安全，或者是加害與被害之間的信賴關(guān)系，其盜竊罪指控也很難成立。例一：被告秘密竊取住宅樓內(nèi)的消防栓、水帶接扣和水槍槍頭，價(jià)值兩千多元?？胤揭员I竊罪起訴，而法院以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰。例二：被告人經(jīng)事先預(yù)謀偷剪電纜事宜后，攜帶鐵剪、繩子等作案工具偷剪電纜桿上的通信電纜線110米，導(dǎo)致198個(gè)電話用戶近20個(gè)小時(shí)通信中斷?？胤揭员I竊罪起訴，而法院認(rèn)為被告的行為尚未危害公共安全，不同時(shí)構(gòu)成盜竊罪和破壞公用電信設(shè)施罪，而應(yīng)以故意毀壞財(cái)物罪定罪處罰。例三：外商獨(dú)資企業(yè)工人將從倉庫領(lǐng)取的價(jià)值52650元的金鹽藏匿于宿舍并意圖帶出廠區(qū)據(jù)為己有?？胤揭员I竊罪起訴，而法院以職務(wù)侵占罪定罪處罰。[18]在這些案例中，加害、被害關(guān)系規(guī)定了秘密竊取的性質(zhì)。如果對(duì)這一背景關(guān)系視而不見，就可能默認(rèn)“盜竊罪是秘密竊取財(cái)物”的逆定理，影響案件的正確認(rèn)定。
從上述盜竊罪指控失敗的實(shí)踐可見，如果以非法占有為直接目的的秘密竊取財(cái)物行為，由于一定媒介的介入而降低了行為的秘密性程度；或者如果在非法占有的直接目的之后另有真正目的或意義，或者秘密竊取行為發(fā)生在特定的加害被害關(guān)系中，那么，秘密竊取財(cái)物的行為很可能涉及盜竊罪以外的其他罪名的適用。因此，盜竊罪概念的經(jīng)驗(yàn)概括可以是，除某種媒介的介入降低了秘密性程度，非法占有只是其他非法目的的階段性目的，侵害不特定主體的生命、健康、財(cái)產(chǎn)安全以及侵害某種信賴關(guān)系的秘密竊取行為之外的秘密竊取他人財(cái)物的行為。與搶劫罪概念的經(jīng)驗(yàn)概括一樣，這個(gè)經(jīng)驗(yàn)概括也可能有助于降低盜竊罪指控被變更定罪的可能性，因?yàn)榘凑辗ü賯兊娜后w經(jīng)驗(yàn)，不能孤立、機(jī)械地理解盜竊罪中“秘密竊取”的法律特征。
至此，特別應(yīng)該說明，經(jīng)驗(yàn)本身不僅不能直接等同于規(guī)則，而且，上述兩例中看到的經(jīng)驗(yàn)，到底在多大程度上代表了法官群體的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)也很值得深究。本研究所根據(jù)的75萬個(gè)案例中，變更罪名只占樣本總數(shù)的0.4%。因而實(shí)際上存在兩種可能：（1）在99.6%的案件處理中，上述經(jīng)驗(yàn)概括原本就已經(jīng)是普遍做法，控審之間并不存在分歧，變更罪名只是糾正與之相悖的極少數(shù)指控。如果如此，我們對(duì)變更罪名樣本進(jìn)行提煉就沒有多大意義。（2）實(shí)踐中與上述經(jīng)驗(yàn)概括相反的處理方式才比較普遍，因而變更罪名也沒有發(fā)生。于是，上述經(jīng)驗(yàn)概括所反映的做法倒是小概率事件。這樣的話，就不能回避一個(gè)追問：為什么要把從小概率事件中的普遍做法提煉出來推廣到更大的范圍？簡單說，諸如有沖突背景的暴力取財(cái)行為到底是定搶劫更普遍還是不定搶劫較常見，幾乎不太可能有一個(gè)可靠的統(tǒng)計(jì)估計(jì)。既然不可能證實(shí)哪種做法更為普遍，于是質(zhì)疑者會(huì)說，解釋學(xué)方法也許比經(jīng)驗(yàn)歸納更好。但筆者認(rèn)為，正是因?yàn)槲覀儾荒艽_切地知道實(shí)踐中某類問題的實(shí)際規(guī)模到底有多大，所以我們才更需要用我們認(rèn)為正確的做法去指導(dǎo)實(shí)踐，將問題控制在盡可能的范圍內(nèi)。那么，什么才是正確的做法？
應(yīng)該看到，不要說刑法學(xué)，就是犯罪學(xué)中的犯罪定義學(xué)也推出結(jié)論說。法學(xué)說到底是解釋學(xué)。在犯罪定義學(xué)看來，與自然科學(xué)的對(duì)象不同，犯罪行為是人的行為。因此，犯罪化和其他對(duì)象化過程不同，是人把人的行為定義為犯罪并發(fā)動(dòng)懲罰的過程。犯罪概念的制定并不是定義者經(jīng)過大量觀察并窮盡所有對(duì)象后從中抽取出某種本質(zhì)屬性的過程，而是定義者基于某種利害考量、價(jià)值取向、認(rèn)知局限以及有限的觀察作出一個(gè)決定：某某行為應(yīng)該從今天開始被說成是犯罪！于是，何種行為被對(duì)象化為犯罪，在很大程度上與定義者自身有關(guān)，不可避免地折射出定義者自身的某種主體性和目的性。從這個(gè)意義上說，關(guān)鍵不在于什么行為實(shí)際上是犯罪，而在于什么行為應(yīng)當(dāng)或者需要被解釋為犯罪。極而言之，解釋者的目的本身就是正確與否的標(biāo)準(zhǔn)。正如?？滤赋龅?，在犯罪定義活動(dòng)中，犯罪成為依據(jù)一般規(guī)范確立的事實(shí)，罪犯是依據(jù)特殊標(biāo)準(zhǔn)才能辨認(rèn)的個(gè)人，這是一種客體關(guān)系（object relation）。這種客體關(guān)系并不是從外部附加給懲罰實(shí)踐的，也不是情感的極限對(duì)公開處決的殘暴所施加的禁錮，也不是對(duì)“受懲罰的人究竟是什么”所做的理性的或“科學(xué)”的質(zhì)疑。這種對(duì)象化過程起源于有關(guān)權(quán)力及其使用安排的策略本身。在這種權(quán)力及其使用安排的策略中，權(quán)力以符號(hào)學(xué)為工具，把“精神”（頭腦）當(dāng)作可供銘寫的物體表面，通過控制思想來征服肉體，這比酷刑和處決的儀式解剖學(xué)要有效得多。[19]
問題是，解釋者的目的顯然不應(yīng)該毫無限制、漫無邊際。法律解釋受制于何種因素的影響？除了傳統(tǒng)、政策、語言等因素以外，實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)也規(guī)定著法律該被如何解釋。熟悉司法實(shí)踐的人應(yīng)該相信，不是實(shí)在需要，法官通常不會(huì)輕易變更罪名。這意味著變更罪名樣本中所反映的問題不僅限于變更罪名案例范圍之內(nèi)。在更大范圍內(nèi)，同類問題可能只是程度不同而已。承認(rèn)這種普遍性，無異于承認(rèn)了變更罪名實(shí)踐的代表性，這已足亦。據(jù)此，如果沒有更充分的理由，誰都不該無視法官群體在變更罪名實(shí)踐中為什么以及如何堅(jiān)持某種法律解釋?？梢?，解釋者在大量實(shí)踐中對(duì)現(xiàn)實(shí)問題的感受、體悟，規(guī)定著法律為什么要被這樣解釋。只要成功回應(yīng)了實(shí)踐中提出的問題，又合法地彰顯了解釋者自身的主體性要求，就是正確的法律解釋。
四、群體經(jīng)驗(yàn)對(duì)個(gè)別經(jīng)驗(yàn)的超越
前述案例證實(shí)，司法實(shí)踐規(guī)定著法律被如何解釋，群體經(jīng)驗(yàn)會(huì)使具體犯罪概念的抽象特征變得相對(duì)直觀。借助這種概括性較強(qiáng)的經(jīng)驗(yàn)之知，人們可能對(duì)具體案件事實(shí)與犯罪概念之間的關(guān)系形成相對(duì)穩(wěn)定的判斷。我們把這種意義上的判斷稱為犯罪概念的經(jīng)驗(yàn)概括。所謂犯罪概念的經(jīng)驗(yàn)概括就是指，實(shí)踐中具體犯罪概念反復(fù)運(yùn)用的大量個(gè)別經(jīng)驗(yàn)的歸納和總結(jié)。具體來說是指，類型化案件事實(shí)的刑法性質(zhì)的否定性特稱判斷。
首先，犯罪概念的經(jīng)驗(yàn)概括是對(duì)類型化的案件事實(shí)是否應(yīng)歸入某個(gè)罪的判斷，大體上位于三段論推理的大前提與小前提之間。其上，是刑法分則中的法定犯罪概念；其下，是法官對(duì)具體案件事實(shí)的認(rèn)定。作為一種判斷，犯罪概念的經(jīng)驗(yàn)概括是從大量司法實(shí)踐中提煉出來的，體現(xiàn)了法官群體基于某類案件事實(shí)所做的法律解釋。這個(gè)意義上的法律解釋既不是抽象的、應(yīng)然的大前提本身，又不是特定時(shí)間、地點(diǎn)裸的情節(jié)事實(shí)。它源于具體審判實(shí)踐，又高于具體審判實(shí)踐。任何個(gè)別經(jīng)驗(yàn)、極端事實(shí)或者想象出來的案例都不足以構(gòu)成這種概括。大量存在、反復(fù)出現(xiàn)的集體實(shí)踐必然體現(xiàn)某種內(nèi)在的合理性，也只有這種合理性才可能接近內(nèi)涵、外延都比較明確的犯罪概念。當(dāng)這種意義上的法律解釋被按照一定的規(guī)律和共性組織起來時(shí)，便形成某種比大前提具體、又比小前提抽象的中介性判斷。這種中介性判斷既是填充了類型化事實(shí)的規(guī)范，又是凝結(jié)著規(guī)范意義的經(jīng)驗(yàn)歸納。[20]以搶劫罪為例，其經(jīng)驗(yàn)概括的推理方式實(shí)際上是：“搶劫罪是暴力、當(dāng)場劫取他人財(cái)物的行為”（大前提）；“但發(fā)生在一定沖突背景中的除外”（經(jīng)驗(yàn)概括）；“某某被告的暴力、當(dāng)場取財(cái)行為發(fā)生在一定沖突背景中”（小前提）；“所以，該被告的行為不是搶劫罪”（結(jié)論）。在這個(gè)推理過程中，具體案件事實(shí)與相應(yīng)法律規(guī)范之間的聯(lián)系變得相對(duì)更加確定。這種確定性同時(shí)來自分則規(guī)定和同類案件事實(shí)兩個(gè)方面的規(guī)定。需要強(qiáng)調(diào)的是，脫離一定案件事實(shí)而對(duì)不同罪名加以區(qū)分并不是真正意義上的刑法解釋，因?yàn)檫@種區(qū)分的結(jié)論已經(jīng)包含在條件當(dāng)中；只有面對(duì)具體案件事實(shí)，規(guī)范的本義才能露出真容。這意味著，大量司法實(shí)踐中，由法庭依法“圈定”的某個(gè)罪的范圍總和，往往包含著實(shí)然的規(guī)范意義。這里，人們對(duì)經(jīng)驗(yàn)的尊重同時(shí)就意味著對(duì)法制的尊重。
其次，按理說，概念應(yīng)該是一種全稱判斷。犯罪概念也應(yīng)該是一種內(nèi)涵明確且外延清晰的全稱判斷。按照這種概念，某類行為中的全部對(duì)象是或不是、屬于或不屬于犯罪應(yīng)該是明確的。但是，由于犯罪概念不可能列舉、明示所有含攝的具體對(duì)象，所以，人們就希望借助某個(gè)或某些已生效的權(quán)威判斷，反過來理解具體犯罪概念中到底包括哪些內(nèi)容。尤其是面對(duì)某些不典型案件或稱復(fù)雜疑難案件時(shí)，人們的這種愿望更加強(qiáng)烈。我國司法解釋中的案例或現(xiàn)在法院系統(tǒng)公布的指導(dǎo)性案例，都希望能在一定程度上滿足人們的這種愿望。然而，個(gè)案中的判斷只能是一種單稱判斷，至少在邏輯上不能直接推論到相應(yīng)犯罪概念的所有適用情況。不過，多個(gè)法官不約而同的同類判斷，便可能形成關(guān)于某類案件事實(shí)是否應(yīng)歸入某個(gè)犯罪概念的特稱判斷，至少使“有些”、“某類”案件事實(shí)的認(rèn)定有了相對(duì)明確的范圍。盡管仍不是全稱判斷，人們還是有理由相信，這種特稱判斷的不斷積累將日趨近似于全稱判斷，進(jìn)而完善犯罪概念的解釋。犯罪概念的經(jīng)驗(yàn)概括就是一種特稱判斷，借助這種判斷進(jìn)行案件審理時(shí)，我們只能說落在這個(gè)特稱判斷范圍內(nèi)的案件事實(shí)更可能是或不是犯罪。所以，經(jīng)驗(yàn)概括并不能保證所有案件的處理確定無誤，但至少能使特稱判斷范圍內(nèi)的案件處理獲得某種相對(duì)的確定性。因?yàn)槟硞€(gè)經(jīng)驗(yàn)概括所來自的觀察樣本越大，在司法實(shí)踐中越具有普遍性，借助這種經(jīng)驗(yàn)之知對(duì)具體案件作出判斷時(shí)，所冒的犯錯(cuò)誤的風(fēng)險(xiǎn)就越小。反之，如果只觀察一兩個(gè)或者數(shù)量極小的一組樣本，便得出某種案件事實(shí)是否屬于某個(gè)罪的判斷，犯錯(cuò)誤的風(fēng)險(xiǎn)就相對(duì)較大。有些法律解釋之所以難以令人信服，原因之一就是它只是小樣本觀察的結(jié)果，不具有足夠的可推論性。
第三，由經(jīng)驗(yàn)歸納而來的特稱判斷有肯定和否定兩種形式。而本研究所看到的犯罪概念的經(jīng)驗(yàn)概括都以否定判斷的形式存在。以上述兩種常見犯罪為例，其表述形式往往是：“以一定沖突為背景的暴力、當(dāng)場取財(cái)行為不是搶劫罪”；“在遠(yuǎn)離盜竊等先前犯罪現(xiàn)場以外的其他場所，即使為了抗拒抓捕等目的而實(shí)施暴力行為的也不是搶劫罪”；“非法占有只是階段性目的的秘密竊取財(cái)物行為不是盜竊罪”；等等。這些關(guān)于犯罪屬性的經(jīng)驗(yàn)概括，都可以視為否定性特稱判斷。從其形成過程來看，本文發(fā)現(xiàn)的犯罪概念的經(jīng)驗(yàn)概括全部來自變更罪名樣本庫。其中，定罪的話語模式至少會(huì)有“某某行為不構(gòu)成某某罪”的表述。而且，證否的罪名往往比較集中，而證成的罪名卻比較分散。如上所述，像盜竊、搶劫、詐騙、故意傷害等常見犯罪的指控被否定之后，往往會(huì)有幾十種變化模式。所以，從某某案件事實(shí)是什么犯罪的角度來歸納犯罪特征，比從某某案件事實(shí)不是什么犯罪的角度來歸納犯罪特征要困難得多。從其形式來看，犯罪概念的經(jīng)驗(yàn)概括貌似刑法中的但書。比如我們可以說，盜竊罪是秘密竊取財(cái)物的行為，但非法占有的意義只是某種手段的除外。本文寫作過程中，甚至曾考慮過將犯罪概念的經(jīng)驗(yàn)概括又稱為“小但書”，但最終還是放棄了這種說法。因?yàn)樾谭ǖ涞?span style="">13條規(guī)定的但書與本研究所說的犯罪概念的經(jīng)驗(yàn)概括的區(qū)別首先是抽象層次的不同，前者是就一般犯罪而言，而后者是指個(gè)罪而論。而且，但書所堵截的是具有刑法典第13條規(guī)定的性質(zhì)，而在程度上顯著輕微、危害不大的行為入罪。與此不同，犯罪概念的經(jīng)驗(yàn)概括所堵截的是在定性上就不屬于某種犯罪的行為入罪。而不屬于此罪，未必不屬于彼罪。因此，根據(jù)犯罪概念的經(jīng)驗(yàn)概括排除某個(gè)罪名適用之后，常?？梢钥吹搅硪粋€(gè)罪名的適用。
如果說，在罪名適用的三段論推理過程中，大前提是被人們事先放進(jìn)一些東西的盒子，人們進(jìn)行三段論推理時(shí)往往需要“猜測”盒子里曾經(jīng)裝進(jìn)了什么，那么，犯罪概念的經(jīng)驗(yàn)概括不一定能使盒子里到底有何內(nèi)容變得比較清晰可見，至少可以告訴人們，盒子里其實(shí)沒有什么。所以說，犯罪概念的經(jīng)驗(yàn)概括可以使三段論推理過程變得更具可操作性，提高罪名適用的準(zhǔn)確性和司法效率。從其功能來看，作為對(duì)某種事實(shí)情節(jié)是否構(gòu)成某種犯罪問題的回答，法官說“不”比法官說“是”更不應(yīng)該被忽視。而且，在法庭依法作出的生效判決中，法官對(duì)公安、檢察等多道工序的結(jié)果說不往往會(huì)十分慎重。退一步講，從邏輯學(xué)規(guī)則來看，作為一種否定特稱判斷，犯罪概念的經(jīng)驗(yàn)概括雖然具有某種或然的性質(zhì)，只是說“某些”、“有的”案件事實(shí)不屬于某種犯罪，但這種判斷沒有相反的意思。即說某些情況不是犯罪，并不等于說另一些情況就一定是犯罪。其邏輯學(xué)依據(jù)是，從人的認(rèn)識(shí)過程來看，認(rèn)識(shí)是從個(gè)別對(duì)象開始，繼而部分對(duì)象，最后到全體對(duì)象?！坝行?span style="">S是P”，僅僅回答S類中部分S有P的屬性，并未確定S類中其余部分是否就具有P的屬性，因此，得不出“有些S不是P”。反之，當(dāng)作出“有些S不是P”的判斷后，也并不意味著“有些S是P”。[21]因此，當(dāng)?shù)贸瞿硞€(gè)特稱判斷所觀察的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)大到接近甚至幾乎等于所有事實(shí)時(shí)，據(jù)此處理案件出現(xiàn)失誤的機(jī)會(huì)也就接近或等于零。
五、經(jīng)驗(yàn)與刑法解釋
回看本文一開始提出的問題，暗示著這樣一個(gè)假定，即作為刑法分則的法律解釋，具體個(gè)罪的概念本身往往更多地說明何種情況可能屬于本罪，一般不直接討論何種具體情況不屬于本罪。為了對(duì)由此可能導(dǎo)致的不當(dāng)入罪做點(diǎn)什么，本研究嘗試著從大樣本審判實(shí)踐中尋找某種共識(shí)性的經(jīng)驗(yàn)之知，以實(shí)現(xiàn)某些個(gè)罪概念的范圍限制。結(jié)果證實(shí)，普遍司法實(shí)踐中的確存在豐富的刑法解釋學(xué)資源，以否定性特稱判斷的形式對(duì)某些類型化的案件事實(shí)進(jìn)行出罪解釋，可以將一些貌似有理的有罪判斷堵截在個(gè)罪門外。應(yīng)該說，這種嘗試也是一種意義上的刑法解釋。但不同于文義解釋、目的解釋、體系性解釋以及舉例解釋，而是基于大樣本實(shí)證研究的一種經(jīng)驗(yàn)主義刑法解釋，其核心在于強(qiáng)調(diào)實(shí)踐理性在法律解釋中的重要。法律解釋學(xué)語境中的實(shí)踐理性應(yīng)該有三個(gè)要義：
首先，理性不同于信仰。甚至在韋伯看來，理性意味著“除魔”、“除魅”或“去神秘化”。[22]就是說，理性意味著批判，意味著對(duì)自我條件的解釋和限定，意味著自我祛魅的內(nèi)在機(jī)制。[23]尊重理性，便沒有什么是不可以追問的。如果經(jīng)不起追問，何來理性？這意味著，法律解釋應(yīng)該有一定的針對(duì)性，不是空穴來風(fēng)，也不是純粹的語義學(xué)說明。
其次，實(shí)踐理性不是一種先驗(yàn)之知，而是經(jīng)驗(yàn)之知。換句話說，人只能在一定的經(jīng)驗(yàn)范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)自我祛魅，哪怕這種經(jīng)驗(yàn)只是間接經(jīng)驗(yàn)。伽達(dá)默爾就認(rèn)為，人總是在具體情境中遇到實(shí)踐問題，在這種情境中究竟什么才是理性與正當(dāng)?shù)男袨?，恰恰無法以一種事先、概括、總體的善惡觀來確定；也不可能像如何適用一件工具那樣給出技術(shù)說明。[24]具體到法律上的正當(dāng)性證立，不論是追求形式上的合法性還是實(shí)質(zhì)上的合理性，都離不開實(shí)踐場域。否則，公正與否便沒了檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)。只要還承認(rèn)法律形式或價(jià)值實(shí)質(zhì)的最終目標(biāo)是公正，只要承認(rèn)公正的實(shí)現(xiàn)是個(gè)過程，實(shí)踐理性就有不可取代的法學(xué)意義。
第三，實(shí)踐是人的實(shí)踐，因此，一個(gè)規(guī)范是否值得認(rèn)同，則取決于它是否有好的理由，而理由的好壞則端視它可否獲得商談參與者的普遍接受。這種行動(dòng)的理由“在不變的情形中為了每個(gè)個(gè)體的利益而被普遍遵守，其結(jié)果及副效應(yīng)能夠?yàn)樗猩陶剠⑴c者所接受”。[25]因此，實(shí)踐理性的來源不是一個(gè)主體一時(shí)一地的個(gè)別經(jīng)驗(yàn)，而是大量實(shí)踐者反復(fù)試錯(cuò)、不斷總結(jié)的經(jīng)驗(yàn)總和?？档戮褪挚粗貙?shí)踐理性的普遍性，認(rèn)為適合于普遍立法的實(shí)踐理性是一種“最普通的知性”。[26]于是，這個(gè)意義上的實(shí)踐理性，幾近規(guī)范、規(guī)則。我們通常所說的“源于經(jīng)驗(yàn)而高于經(jīng)驗(yàn)”或者“源于實(shí)踐而高于實(shí)踐”正是個(gè)別經(jīng)驗(yàn)與群體經(jīng)驗(yàn)這個(gè)關(guān)系的反映。康德也正是從這個(gè)意義上認(rèn)為理性能夠成為人們?nèi)绾涡袆?dòng)的依據(jù)。實(shí)際上，實(shí)踐理性的這種普遍性還可以理解為法律實(shí)踐參與者之間的共識(shí)。因?yàn)殡x開法律主體間的關(guān)系，就沒有所謂‘正確’的行為，也沒有所謂‘正當(dāng)’行為。[27]從這個(gè)意義上說，實(shí)踐理性提供了檢驗(yàn)人文科學(xué)真理性或正義的合理性標(biāo)準(zhǔn)，并提出了通往合意的、民主理論的有效論證。[28]
總之，實(shí)踐理性是一種源于經(jīng)驗(yàn)的、有條件的實(shí)踐者之間的普遍性共識(shí)。其中，對(duì)成立條件的批判性解讀、經(jīng)驗(yàn)之知、實(shí)踐的普遍性，是實(shí)踐理性的三個(gè)基本元素，缺一不可。作為對(duì)類型化案件事實(shí)的否定性特稱判斷，具體犯罪概念的經(jīng)驗(yàn)概括恰好與實(shí)踐理性這些基本元素相吻合。
應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，經(jīng)驗(yàn)就是經(jīng)驗(yàn)，作為或然的、概率性的認(rèn)識(shí)，經(jīng)驗(yàn)既不等于規(guī)范本身，又不同于法律文本的闡釋。但是，經(jīng)驗(yàn)又是規(guī)范解釋的必要補(bǔ)充，在刑法解釋自身的發(fā)展、完善過程中起著重要作用。正如霍姆斯所說：“法律的生命始終不是邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)。可感知的時(shí)代必要性、盛行的道德理論和政治理論、公共政策的直覺知識(shí)（無論是公開宣稱的還是無意識(shí)的），甚至法官及其同胞所共有的偏見等等，所有這一切在確定支配人們所應(yīng)依據(jù)的規(guī)則時(shí)，比演繹推理具有更大的作用”。[29]首先，我們已經(jīng)從上述樣本觀察中看到，司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)匯集了大量具體案件中的法律解釋。這些具體的法律解釋既體現(xiàn)了規(guī)范本身的正當(dāng)性，又反映了社會(huì)生活對(duì)規(guī)范適用的合理性要求。正如德國學(xué)者所說：“在刑法學(xué)領(lǐng)域，對(duì)法律規(guī)定之間的差異，僅根據(jù)解釋方法來解決問題的教義學(xué)，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能為法條的適用提供任何保障。僅就理論的發(fā)展來說，它的發(fā)展絕不是簡單地從法條中獲得的，而是在對(duì)內(nèi)涵不清和內(nèi)容欠缺的法條進(jìn)行無數(shù)次的補(bǔ)充和完善過程中形成的。這種理論的發(fā)展在很大程度上首先要使刑法更具有適用性，或者能夠更好地適用。這樣，從實(shí)踐中發(fā)展形成的理論內(nèi)容培育了對(duì)實(shí)踐理性的思索和洞悉”。[30]本研究所展示的，正是法官群體實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)對(duì)個(gè)罪構(gòu)成該當(dāng)性內(nèi)容的完善和補(bǔ)充，對(duì)刑法總則理論和分則理論的推進(jìn)都有積極作用。進(jìn)一步看，群體經(jīng)驗(yàn)的作用并不僅僅體現(xiàn)在刑法適用的場合，還體現(xiàn)在規(guī)范本身的形成、制定和完善過程中。有學(xué)者相信，法律是實(shí)踐理性的體現(xiàn)，實(shí)踐理性奠定了法律產(chǎn)生與發(fā)展的基礎(chǔ)。[31]我國刑法典的多次修訂過程以及刑事司法解釋的不斷發(fā)展歷程本身就證明，司法人員職業(yè)群體的普遍實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)是刑法規(guī)范及其解釋得以完善、發(fā)展的源泉。從這個(gè)意義上看，有一種習(xí)慣的說法其實(shí)值得質(zhì)疑。按照這種說法，法律解釋的作用是指導(dǎo)司法實(shí)踐，似乎司法實(shí)踐只是被動(dòng)的被指導(dǎo)。其實(shí)，在解釋學(xué)與實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的雙向互動(dòng)中，如果說存在某種第一動(dòng)力的話，那它就是實(shí)踐中提出的問題；如果不能有效解決問題，無論是先驗(yàn)的理論還是后驗(yàn)的實(shí)踐，都會(huì)失去生命活力。應(yīng)該強(qiáng)調(diào)的是，法律解釋不應(yīng)該等同于法條主義。[32]這是因?yàn)?，“如果沒有法條與事實(shí)鏈接，條文原本是清晰的。正是在許多待處理的案件中，法律條文才呈現(xiàn)出解釋需要。從解釋的場景來看，不是法律文本需要解釋，而是法律欲調(diào)整的案件事實(shí)凸現(xiàn)出解釋的必要性。……實(shí)際情況是：法律解釋者（如法官）雖然得對(duì)文本中的字義進(jìn)行解釋，但更重要的則是為待處理的案件找出合法的解決方案。所以，法律解釋的對(duì)象既有文本，也有事實(shí)，當(dāng)然更主要的還在于說清二者之間的邏輯關(guān)系?！?/span>[33]總之，實(shí)踐是法律解釋的真正現(xiàn)場，經(jīng)驗(yàn)是法律解釋的生命所在。
?。ㄘ?zé)任編輯：白岫云）
【注釋】 *北京大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。本文系國家社會(huì)科學(xué)基金重大項(xiàng)目“中國案例指導(dǎo)制度研究”（項(xiàng)目編號(hào)：10ZD&044）的階段性成果。文章寫作過程中，得到了王煒、陳浩、王唯寧、王復(fù)春等人的支持和建議，特此感謝。
[1]據(jù)估算，我國刑事司法中的無罪判決率大約為0.2%。參見白建軍：《論司法潛見對(duì)定罪過程的影響》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2013年第1期。
[2]其中，來自東部沿海地區(qū)的樣本占42.9%，來自中部內(nèi)陸地區(qū)的樣本占51.4%，來自西部邊遠(yuǎn)地區(qū)的樣本占5.7%?？梢姡瑯颖镜目臻g分布并不十分均勻。
[3]如湖南省高級(jí)人民法院（2005）湘高法刑二終字第59號(hào)刑事判決書、浙江省文成縣人民法院（2007）文刑初字第64號(hào)刑事判決書、河南省杞縣人民法院（2011）杞刑初字第236號(hào)刑事判決書、北京市第二中級(jí)人民法院（2007）二中刑終字第00134號(hào)刑事判決書、北京市房山區(qū)人民法院（2006）房刑初字第00632號(hào)刑事判決書、河南省焦作市解放區(qū)人民法院（2012）解刑初字第37號(hào)刑事判決書、上海市普陀區(qū)人民法院（2007）普刑初字第579號(hào)刑事判決書、湖南省衡陽市雁峰區(qū)人民法院（2010）雁刑初字第30號(hào)刑事判決書、廣東省廣州市越秀區(qū)人民法院（2007）越法刑初字第754號(hào)刑事判決書。
[4]按照最高人民檢察院、公安部于2001年4月18日頒布的《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》第六十九條的規(guī)定，合同詐騙數(shù)額較大的起點(diǎn)是五千元至兩萬元。按照2010年5月7日最高人民檢察院、公安部頒布的《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第70條的規(guī)定，合同詐騙數(shù)額在兩萬元以上的應(yīng)予立案追訴。
[5]張明楷教授曾就特殊情況下不符合特別法條的行為是否可以適用普通法條的問題進(jìn)行過專門討論，并給出了肯定答案。參見張明楷：《法條競合中特別關(guān)系的確定與處理》，載《法學(xué)家》2011年第1期。
[6]依次參見山東省煙臺(tái)市芝罘區(qū)人民法院(2007)煙芝刑初字第140號(hào)刑事判決書、廣東省深圳市福田區(qū)人民法院（2007）深福法刑初字第690號(hào)刑事判決書、廣東省廣州市中級(jí)人民法院（2009）穗中法刑二終字第418號(hào)刑事裁定書、廣東省佛山市高明區(qū)人民法院（2007）佛明刑初字第130號(hào)刑事判決書、北京市延慶縣人民法院（2007）延刑初字第196號(hào)刑事判決書、重慶市渝北區(qū)人民法院（2010）渝北法刑初字第644號(hào)刑事判決書。
[7]依次參見廣東省廣州市中級(jí)人民法院（2011）穗中法刑二終字第554號(hào)刑事裁定書、廣東省佛山市高明區(qū)人民法院（2007）佛明法刑初字第240號(hào)刑事判決書、廣東省佛山市南海區(qū)人民法院(2007)南刑初字第1156號(hào)刑事判決書、上海市普陀區(qū)人民法院（2007）普刑初字第1068號(hào)刑事判決書、江門市蓬江區(qū)人民法院（2007）蓬刑初字443號(hào)刑事判決書。
[8]依次參見上海市虹口區(qū)人民法院（2008）虹刑初字第43號(hào)刑事判決書、通州區(qū)人民法院（2007）通刑初字第00323號(hào)刑事判決書、山東省威海市環(huán)翠區(qū)人民法院（2008）威環(huán)刑初字第95號(hào)刑事判決書、廣東省廣州市中級(jí)人民法院（2010）穗中法刑二終字第340號(hào)刑事裁定書。
[9]依次參見湖北省宜昌市中級(jí)人民法院（2011）鄂宜昌中刑終字第00006號(hào)刑事裁定書、湖南省永州市中級(jí)人民法院（2012）永中法刑二終字第90號(hào)刑事判決書。
[10]以上案例依次參見內(nèi)蒙古科爾沁區(qū)法院（2007）科刑初字第77號(hào)刑事判決書、湘潭市雨湖區(qū)人民法院（2008）雨法刑初字第273號(hào)刑事裁判書、深圳市羅湖區(qū)人民法院（2007）深羅法刑初字第527號(hào)刑事判決書。
[11]以上案例依次參見深圳市寶安區(qū)人民法院(2007)深寶法刑初字第101號(hào)刑事判決書、廣州市荔灣區(qū)人民法院（2007）荔法刑初字第603號(hào)刑事判決書、廣東省東莞市人民法院（2007）東法刑初字第5182號(hào)刑事判決書。
[12]以上案例依次參見北京市平谷區(qū)人民法院（2006）平刑初字第00216號(hào)刑事判決書、北京市第二中級(jí)人民法院（2006）二中刑終字第1738號(hào)刑事裁定書、海南省海南中級(jí)人民法院（2005）海南刑終字第113號(hào)刑事判決書、廣東省珠海市香洲區(qū)人民法院（2007）香刑初字第1413號(hào)刑事判決書。
[13]參見懷化市中級(jí)人民法院（2010）懷中刑二初字第4號(hào)刑事裁判書。
[14]以上案例依次參見北京市海淀區(qū)人民法院（2007）海法刑初字第1995號(hào)刑事判決書、湖南省津市市人民法院（2008）津法刑初字第6號(hào)刑事判決書、江蘇省溧陽市人民法院(2007)溧刑初字第292號(hào)刑事判決書。
[15]參見浙江省溫州市鹿城區(qū)人民法院(2007)鹿刑初字第991號(hào)刑事判決書。
[16]參見河南省鄭州市二七區(qū)人民法院（2011）二七刑初字第201號(hào)刑事判決書。
[17]以上案例依次參見北京市海淀區(qū)人民法院（2007）海法刑初字第2410號(hào)刑事判決書、深圳市寶安區(qū)人民法院（2007）深寶法刑初字第1775號(hào)刑事判決書、河南省新鄭市人民法院（2010）新刑初字第362號(hào)刑事判決書。
[18]以上案例依次參見廣東省廣州市蘿崗區(qū)人民法院（2007）蘿法刑初字第80號(hào)刑事判決書、廣東省普寧市人民法院（2007）普刑初字第438號(hào)刑事判決書、廣東省陸豐市人民法院（2007）陸法刑初字第47號(hào)刑事判決書。
[19]［法］米歇爾·福柯：《規(guī)訓(xùn)與懲罰》，劉北成、楊遠(yuǎn)嬰譯，三聯(lián)書店1999年版，第112-113頁。
[20]陳興良教授也認(rèn)為，在裁判要旨的提煉中，度的拿捏是一個(gè)難題。如果裁判要旨過于抽象，則其等同于法律、等同于司法解釋，這就喪失了裁判要旨的獨(dú)立存在價(jià)值。反之，如果裁判要旨過于具體，則又不足以成為一個(gè)規(guī)則，限制其適用范圍。參見陳興良、張軍、胡云騰主編：《人民法院刑事指導(dǎo)案例裁判要旨通纂》，北京大學(xué)出版社2013年版，第15頁。
[21]陳康楊主編：《法律邏輯原理》，四川大學(xué)出版社1998年版，第73-74頁。
[22][德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第204頁。轉(zhuǎn)引自王申：《論法律與理性》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2004年第6期。
[23]前引[22]王申文。
[24]雷磊：《實(shí)踐法學(xué)思維的三個(gè)層面》，載《浙江社會(huì)科學(xué)》2011年第7期。
[25]前引[24]。
[26][德]康德：《實(shí)踐理性批判》，鄧曉芒譯，人民出版社2003年版，第34頁。
[27]葛洪義：《法學(xué)研究中的認(rèn)識(shí)問題》，載《法學(xué)研究》2001年第2期。
[28]梁曉儉：《實(shí)踐理性:一種法學(xué)方法論意義上的探究》，載《比較法研究》2004年第2期。
[29]轉(zhuǎn)引自［美］E.博登海默：《法理學(xué)法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2004年1月版，第160頁。
[30]［德］沃爾福岡·弗里希：《法教義學(xué)對(duì)刑法發(fā)展的意義》，趙書鴻譯，載《比較法研究》2012年第1期。
[31]李桂林：《作為實(shí)踐理性的法律》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2004年第6期。
[32]美國學(xué)者波斯納認(rèn)為，按照法條主義，司法決定都是由“法律”（the law）確定的，而這個(gè)法律被理解為一套在正宗法律材料中表達(dá)的，或是可以通過邏輯操作從這些材料中衍生出來的已有的規(guī)則。參見［美］理查德．波斯納：《法官如何思考》，蘇力譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第38頁。
[33]陳金釗：《法律解釋中的矛盾與選擇》，載《法商研究》2004年第2期。
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