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使用他人手機轉走微信綁定的銀行卡中存款之定性——兼談一個法律解釋之誤

        然而,上述分析是有問題的:

         一、信用卡詐騙罪的行為方式之一為“冒用他人信用卡”(《刑法》第一百九十六條第一款第(三)項),據此,只要是非銀行卡的合法持卡人冒用合法持卡人(以下簡稱“卡主”)身份,通過某種方式從卡中取出錢來(包括直接轉入自己控制的銀行卡或電子支付工具中),就應構成信用卡詐騙,并非必須要通過“使用信用卡信息資料”的方式來冒用他人信用卡才構成信用卡詐騙。因此“微信錢包綁定的銀行卡信息及微信支付密碼不是信用卡信息資料,被告人的行為不構成無磁交易型信用卡詐騙罪”的說法顯然有誤,錯誤原因乃是論者無根據地增設信用卡詐騙罪構成要件要素(須使用信用卡信息資料)所致。

        二、從上述分析可知,不論采用何種方式(例如直接刷卡、使用網銀、通過綁定的第三方支付工具等)冒用他人銀行卡,均不應影響信用卡詐騙罪之構成。因此,不使用銀行卡密碼而使用第三方支付工具(如微信)的密碼,達到從他人銀行卡中取款之目的,仍構成信用卡詐騙。故“微信支付密碼不是銀行卡取款密碼,是通過微信公司與銀行的協(xié)議以及綁定銀行卡時的授權,銀行卡會當然支付”并不足以說明通過微信取得他人銀行卡的行為不構成信用卡詐騙。至于“讓銀行支付的指令來自微信公司,并非被告人直接跟銀行卡進行關聯(lián)”,也只能說明所謂的“微信公司”(實為財付通公司)成為了行為人實施信用卡詐騙的工具,從這個角度看,行為人乃信用卡詐騙罪的間接正犯。據此,“在支付過程中,銀行不存在認識上的錯誤和被騙情形”也是錯誤之論,如果直接刷他人銀行卡取走卡上存款的過程中銀行存在認識錯誤,則銀行基于其與財付通公司的快捷支付協(xié)議向非卡主的行為人支付了卡上的存款,只能說其認識錯誤系信任財付通公司所導致,但不能說無認識錯誤。以此觀之,所謂“被告人的行為未妨害銀行對信用卡的管理秩序,不構成信用卡詐騙罪”的說法,亦不能成立。

        另外,非卡主直接刷卡取款,與通過微信取出綁定銀行卡中的錢款,社會危害性并無區(qū)別。如果前者定信用卡詐騙而后者定盜竊,由于盜竊的起刑數額較低,顯然將前述兩種行為定為不同性質將有違“罪刑相適應”原則。

        綜上所述,根據目前法律、法律解釋,通過微信取出綁定銀行卡中的錢款,應構成信用卡詐騙。

        但是,將此行為,以及直接在銀行柜臺或ATM機上刷他人銀行卡取得卡中存款的行為定為信用卡詐騙,并不準確,因為該類行為其實并沒有“騙”的因素,從其行為方式上看定為盜竊才恰當。對此試分析如下:

        一、筆者曾在《偷換收款二維碼非法獲利之定性討論》一文中指出:證券化的債權,可以成為盜竊的對象。而銀行卡上的存款,就是一種“證券化債權”,因為只要有卡且密碼驗證通過,銀行就應付款。

        二、對于證券化的債權,盜竊債權憑證并持證實現(xiàn)債權,無疑構成盜竊。但在債權憑證非盜竊所獲(例如撿拾而得)時持證實現(xiàn)債權,又屬于何種性質?對此應通過分析犯罪對象及受害來得出結論。

        三、正如筆者在《偷換收款二維碼非法獲利之定性討論》一文中所指出的,對于證券化的債權,債務人履行債務時具有“認證不認人”的特點。即只要持有債權憑證(或持證+密碼驗證通過),持證人就成為“債權之準占有人”,按交易規(guī)則債務人就應付款。故在此種情況下不能認為債務人被騙,其付款行為亦產生消滅相應數額債權的效果。因此非卡主使用他人銀行卡取款,銀行并未受騙,亦無財產損失,故銀行不是受害人。而卡主因其債權被他人實現(xiàn)而受到損失,因此卡主應為受害人。

        四、行為人獲得他人銀行卡中之錢款,并非卡主基于錯誤認識而“自愿”向行為人付款,實為在卡主不知情的情況下獲得。故不符合詐騙之行為特征,而符合盜竊之行為特征。

       五、張大師明楷曾將此種情況解釋為“三角詐騙”,即銀行作為財物保管人受騙而將代卡主保管的財物交付給行為人,從而導致卡主損失。但此說的問題在于,首先如前所述,只要“卡+密碼驗證”通過,就不能說銀行受騙;其次,從民事上看,現(xiàn)金作為一般等價物,誰持有誰就是權利人,故不能說銀行是在代卡主保管現(xiàn)金。如果認為銀行是在代卡主保管現(xiàn)金,那么為何銀行不收取保管費反而支付利息?另外如果認為存入銀行的存款是保管物,則錢款的所有權并未轉移給銀行,一旦銀行破產,存款人勢必可以對存款行使取回權,那么所有客戶的存款均不致列入破產財產,此意味著錢存銀行(其本金)無風險,無須建立神馬“存款保險制度”??梢姶婵钍潜9芪锏挠^點,與事實不符。故對于儲蓄法律關系,必須認為,客戶將錢存入銀行時,己喪失對該筆錢的所有權而同時取得對銀行的儲蓄債權,而此錢的所有權則由銀行取得。由于銀行并非代卡主保管現(xiàn)金,故非卡主取出銀行卡中的錢,不構成“三角詐騙”。

       六、綜上所述,非卡主采用猜配、試錯、竊取等方式獲得密碼后取走銀行卡中的錢,應構成盜竊,盜竊對象乃是債權,受害人是卡主。其取款的過程,就是采用猜配等方式獲得密碼以取得“債權之準占有人”身份(該行為是在不為卡主所知的情況下所為,屬于秘密手段,構成盜竊債權)+向銀行行使付款請求權以獲取錢款(即正常行使債權)這兩個行為的統(tǒng)一。

        那么是否《刑法》將“冒用他人信用卡”規(guī)定為信用卡詐騙罪是立法失誤?其實不是。本來,在銀行業(yè)內,銀行卡分為借記卡與貸記卡(以前還有一種準貸記卡),而只有貸記卡與準貸記卡(均具有透支功能)才能稱為“信用”卡,也就是說,所謂“信用”卡,就是要具備一定的信用才能獲得的卡,也就是因為具備一定的信用等級而可獲得銀行一定數額授信的卡(即可以透支的卡)。在國際上,通行意義上的信用卡也僅指貸記卡而不包括借記卡(儲蓄卡)。因此,國外的“冒用他人信用卡”型信用卡詐騙罪,實指冒用卡主名義透支取得銀行資金(由于在貸記卡中存款沒有利息,故通常不會將其用作存款工具,也就不會出現(xiàn)冒用信用卡取得卡中存款的情況),即類似于以虛假身份騙取銀行貸款的貸款詐騙罪。我國1997年刑法規(guī)定“冒用他人信用卡”為信用卡詐騙罪,如果對信用卡的解釋與國際通行的理解保持一致,或沿用中國人民銀行的規(guī)章《銀行卡業(yè)務管理辦法》的規(guī)定,將借記卡排除在信用卡之外(該《辦法》第五條:“銀行卡包括信用卡和借記卡……”),則將“冒用他人信用卡”規(guī)定為詐騙類犯罪,并無任何不妥。但2004年 12月 29日第十屆全國人民代表大會常務委員會第十三次會議通過的《全國人民代表大會常務委員會關于〈中華人民共和國刑法〉有關信用卡規(guī)定的解釋?》規(guī)定:“全國人民代表大會常務委員會根據司法實踐中遇到的情況,討論了刑法規(guī)定的 “信用卡”的含義問題,解釋如下:?刑法規(guī)定的 “信用卡” , 是指由商業(yè)銀行或者其他金融機構發(fā)行的具有消費支付、 信用貸款、轉賬結算、存取現(xiàn)金等全部功能或者部分功能的電子支付卡”。正因為該解釋將借記卡納入“信用卡”范疇,故在實踐中出現(xiàn)將盜竊儲蓄債權的行為按信用卡詐騙處理的情況。可見,該解釋內容有誤。實際上,己有諸多學者對該解釋的科學性提出了質疑。

        最后,結論是:利用他人手機取走微信綁定的銀行卡中的存款,與直接使用他人銀行卡刷卡取走卡中存款性質相同,實為盜竊行為;但根據“罪刑法定”原則,按現(xiàn)行法律及法律解釋之規(guī)定,應當將上述兩種行為(實際上性質相同)均作為信用卡詐騙處理。

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