合同詐騙罪因其犯罪手段的特殊性（利用合同），它侵害的不只是他人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，更重要的是它直接或間接地危害了市場(chǎng)主體的生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，擾亂了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。也就是說(shuō)，在合同詐騙罪所侵犯的復(fù)雜客體中，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序才是主要客體?，F(xiàn)行刑法實(shí)施以前，對(duì)于利用合同進(jìn)行詐騙的犯罪行為，是以詐騙罪論處的。而詐騙罪屬于侵犯財(cái)產(chǎn)罪，將利用合同進(jìn)行詐騙的犯罪以詐騙罪論處，顯然罪刑不相適應(yīng)，不利于打擊該類(lèi)犯罪。有鑒于此，修訂后的現(xiàn)行刑法典專(zhuān)條規(guī)定了合同詐騙罪，并將其列入“破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪”一章，給該罪一個(gè)科學(xué)的定位。
現(xiàn)行刑法雖然為懲治合同詐騙犯罪提供了法律依據(jù)，但是在司法實(shí)踐中，如何正確區(qū)分合同詐騙罪與合同糾紛中的民事詐欺行為，卻是應(yīng)當(dāng)特別注意的問(wèn)題。如果不能正確區(qū)分此兩種不同的行為，勢(shì)必帶來(lái)如下惡果：要么將合同詐騙罪定性為民事詐欺行為，從而輕縱了罪犯；要么將合同中的民事詐欺行為認(rèn)定為合同詐騙罪，錯(cuò)誤追究當(dāng)事人的刑事責(zé)任。更有甚者，有些法官混淆兩種不同性質(zhì)的行為之間的界限，在處理合同糾紛案件中，當(dāng)有詐欺行為的當(dāng)事人難以承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任時(shí)，竟轉(zhuǎn)而以合同詐騙罪追究其刑事責(zé)任，在不同性質(zhì)的法律責(zé)任之間亂點(diǎn)鴛鴦。因此，本文試圖從理論上對(duì)合同詐騙罪與民事詐欺行為進(jìn)行比較分析，以期對(duì)司法實(shí)踐中正確區(qū)分此兩種行為有所啟迪。
一、合同詐騙罪和民事詐欺行為的構(gòu)成特征
犯罪構(gòu)成是刑事法律規(guī)定的、決定某一行為的社會(huì)危害性，而為成立犯罪所必需的客觀要件和主觀要的有機(jī)整體（注：蘇惠漁主編：《刑法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第80頁(yè)。）。它解決的是犯罪的形成及法定條件問(wèn)題，可以為犯罪概念所揭示的本質(zhì)及其特征提供具體的界定尺度。同樣，民事詐欺行為的構(gòu)成要件，亦為詐欺成立與否提供了評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)。所以，欲明辨合同詐騙罪與民事詐欺行為之不同，須從比較兩者之構(gòu)成入手。
（一）合同詐騙罪的構(gòu)成特征
根據(jù)刑法第224條的規(guī)定，合同詐騙罪是指以非法占有為目的， 在簽訂、履行合同過(guò)程中，采取虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真象等欺騙手段，騙取對(duì)方當(dāng)事人數(shù)額較大的財(cái)物的行為。由此可知，合同詐騙罪的主要特征是：1.合同詐騙犯罪即擾亂了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，又侵犯了他人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，所以，它侵害的客體為復(fù)雜客體。2.本罪客觀方面表現(xiàn)為行為人在簽訂或履合同過(guò)程中，虛構(gòu)事實(shí)，隱滿真象，騙取對(duì)方當(dāng)事人數(shù)額較大的財(cái)物的行為。這里虛構(gòu)事實(shí)是指行為人捏造根本不存在的事實(shí)，騙取對(duì)方當(dāng)事人的信任；隱瞞真象是指行為人故意向?qū)Ψ疆?dāng)事人隱瞞客觀存在的事實(shí)，以使對(duì)方當(dāng)事人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。刑法第224 條在總結(jié)司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，將合同詐騙罪的行為人通常采用的欺騙手段概括為如下幾種：（1）以虛構(gòu)的單位或者冒用他人名義簽訂合同的；（2）以偽造、變?cè)臁⒆鲝U的票據(jù)或者其他虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)保的；（3 ）沒(méi)有實(shí)際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對(duì)方當(dāng)事人繼續(xù)簽訂和履行合同的；（4）收受對(duì)方當(dāng)事人給付的貨物、 貨款、預(yù)付款或者擔(dān)保財(cái)產(chǎn)后逃匿的；（5）在簽訂、履行合同過(guò)程中，以其他方法騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物的。當(dāng)然，無(wú)論行為人采取上述何種欺騙手段，只有當(dāng)其詐騙財(cái)物的數(shù)額較大時(shí)，才構(gòu)成犯罪。至于“數(shù)額較大”的起點(diǎn)是多少，尚有待于司法解釋做出規(guī)定；一般認(rèn)為，根據(jù)合同詐騙罪的特點(diǎn)，其“數(shù)額較大”的起點(diǎn)應(yīng)高于普通詐騙罪（注：參見(jiàn)夏朝暉：《試論合同詐騙罪》，載《法商研究》1997年第4期，第77頁(yè)；呂敏：《合同詐騙犯罪的認(rèn)定》，載《法學(xué)》1994年第4期，第 18頁(yè)。）。3.本罪的犯罪主體既可以是自然人，也可以是單位。4.本罪的主觀方面為故意，且有非法占有他人財(cái)物的目的。這種故意可以產(chǎn)生于簽訂合同之時(shí)，也可以產(chǎn)生于履行合同過(guò)程中。
?。ǘ┟袷略p欺行為的構(gòu)成特征
民事詐欺依詐欺行為是否構(gòu)成侵權(quán)為標(biāo)準(zhǔn)，分為法律行為制度中的詐欺和侵權(quán)法上的詐欺。法律行為制度中的詐欺是指一方當(dāng)事人故意告知對(duì)方虛假情況，或者隱瞞真實(shí)情況，誘使對(duì)方當(dāng)事人作出錯(cuò)誤意思表示的行為。此種詐欺即所謂狹義的民事詐欺。廣義的民事詐欺除表示行為中的詐欺外，還包括侵權(quán)法上的詐欺。侵權(quán)法上的詐欺，是指行為人通過(guò)欺騙或隱瞞等手段，故意從事的不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或其他權(quán)利者，對(duì)被害人負(fù)損害賠償責(zé)任的行為。狹義的民事詐欺主要涉及到行為的效力問(wèn)題，侵權(quán)法上的詐欺則主要涉及到行為的違法責(zé)任問(wèn)題（注：參見(jiàn)竺琳：《民事詐欺制度研究》，載《民商法論叢》第9卷，法律出版社1998年版，第485頁(yè)。）。由于本文的目的所在，在此應(yīng)考察廣義的民事詐欺之構(gòu)成特征。根據(jù)各國(guó)司法實(shí)踐，構(gòu)成侵權(quán)法上的詐欺須具備以下法律要件：1.行為人須有侵害他人權(quán)益的故意，過(guò)失過(guò)錯(cuò)則不構(gòu)成詐欺。這里的故意既包括直故意，也包括間接故意。2.行為人不僅須有虛假陳述或者隱瞞事實(shí)的行為，而且須有騙取或侵害他人權(quán)益的作為或不作為。行為人以作為方式虛構(gòu)事實(shí)、變更事實(shí)，從而使對(duì)方當(dāng)事人陷于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的行為，即是詐欺之直接故意的表現(xiàn)形式；行為人不履行契約上或交易習(xí)慣上之告知義務(wù)而故意隱瞞事實(shí)真象，致使對(duì)方當(dāng)事人陷于錯(cuò)誤、加深錯(cuò)誤或保持錯(cuò)誤的不作為，則與間接故意相聯(lián)系。3.該不法行為須造成實(shí)際侵害后果，即造成他人的實(shí)際損失。因?yàn)榍謾?quán)法上的規(guī)定著眼于令詐欺人承擔(dān)賠償責(zé)任，以彌補(bǔ)受害人遭受的實(shí)際損實(shí)，故有此要件的要求。而狹義的民事詐欺則以導(dǎo)致受詐欺人作出錯(cuò)誤意思表示為終結(jié)，法律上并不要求行為有造成他人財(cái)產(chǎn)損失的事實(shí)。4.詐欺行為與損害后果間須有因果關(guān)系。即被詐欺人陷于錯(cuò)誤而使自己權(quán)益受損是由詐欺人的詐欺行為引起的，而不是由于自己疏忽大意所致（注：參見(jiàn)竺琳：《民事詐欺制度研究》，載《民商法論叢》第9卷法律出版社1998年版，第502頁(yè)。）。
由以上合同詐騙罪與民事詐欺的概念及特征可以看出，此兩種行為有很多相似之處，如行為人的主觀心理態(tài)度都是故意，客觀方面都是以虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真象的方法欺騙他人。但它們畢竟是兩種不同性質(zhì)的違法行為，具有不同性質(zhì)的規(guī)定性。試比較如下：
二、合同詐騙罪與民事詐欺行為主觀方面之差異
合同詐騙罪與民事詐欺行為之主觀方面均為故意，但是兩者之“故意”又并非完全相同，它們?cè)趦?nèi)容與形態(tài)上均有不同之處：
?。ㄒ唬肮室狻敝螒B(tài)差異
民事詐欺之故意，是指行為人具有故意欺騙他人的意思，即行為明知自己的行為會(huì)使被詐欺人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生的一種心理狀態(tài)。民事詐欺之故意，即可以表現(xiàn)為直接故意，也可以表現(xiàn)為間接故意。直接故意是指行為人明知自己的詐欺行為會(huì)導(dǎo)致相對(duì)人陷于錯(cuò)誤并為錯(cuò)誤意思表示，卻希望這種結(jié)果發(fā)生；而“間接故意的詐欺主要表現(xiàn)為行為人對(duì)某一重要事實(shí)輕率地作出陳述而不考慮其真假，以致相對(duì)人相信了實(shí)際上為虛假的陳述，并作出意思表示。此種欺詐的特征在于行為人并不考慮其真假尚未確定的陳述可能會(huì)給相對(duì)人造成的影響，行為人對(duì)其行為在主觀上采取了一種放任自流或無(wú)所謂的態(tài)度”（注：參見(jiàn)竺琳：《民事詐欺制度研究》， 載《民商法論叢》第9卷法律出版社1998年版，第488頁(yè)。）。 間接故意構(gòu)成的詐欺在大陸法系國(guó)家雖尚未被重視，但在英美法系國(guó)家，則認(rèn)為行為人作出其本人都不知其真實(shí)性可靠與否的陳述將足以阻礙對(duì)方當(dāng)事人真實(shí)意思的表示（注：參見(jiàn)：《牛津法律大辭典》“詐欺”條，光明日?qǐng)?bào)出版社1988年版，第350頁(yè)。），應(yīng)認(rèn)定為詐欺性陳述。為了有效地保護(hù)交易安全， 徹底貫徹民法之誠(chéng)實(shí)信用原則，間接故意應(yīng)被視為民事之詐欺故意。
關(guān)于合同詐騙罪的主觀方面之具體表現(xiàn)形式，刑法學(xué)界存在不同的觀點(diǎn)。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，合同詐騙罪主觀方面包括直接故意和間接故意兩種形式，并認(rèn)為在如下情形，行為人的主觀心理態(tài)度應(yīng)屬間接故意：“行為人在簽訂合同時(shí)，對(duì)自己是否有履行合同的能力尚無(wú)把握，而把履行合同的能力寄托在將來(lái)的時(shí)運(yùn)上。合同簽訂后，先將對(duì)方的定金、預(yù)付款據(jù)為己有，然后對(duì)合同抱著漠不關(guān)心，聽(tīng)之任之的態(tài)度，有辦法履行就履行，沒(méi)有辦法履行就不履行。如果實(shí)際上最后沒(méi)有履行合同，而是把到手的財(cái)物非法占有……”（注：夏朝暉：《試論合同詐騙罪》，載《法商研究》1997年第4期，第78頁(yè)。）還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為， 合同詐騙罪的主觀方面只可能是直接故意，不包括間接故意（注：梁華仁、張先中：《略論合同詐騙罪的幾個(gè)問(wèn)題》，載《政法論壇》1999年第1 期，第72頁(yè)； 另參見(jiàn)劉斌：《民刑法上詐欺之比較》， 載《法律科學(xué)》1989年第5期，第59頁(yè)。）。我們同意后一種觀點(diǎn)。 因?yàn)楹贤p騙罪作為目的型犯罪，行為人具有非法占有他人財(cái)物的目的，為實(shí)現(xiàn)此目的，他對(duì)損害他人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)這一犯罪結(jié)果必然持積極追求的態(tài)度。行為人明知自己的行為必然導(dǎo)致對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物上的損失，而仍然希望這一危害結(jié)果的發(fā)生，其心理態(tài)度始終是一種直接故意，而不可能對(duì)詐騙的結(jié)果持放任的態(tài)度。因?yàn)椤熬捅环湃蔚慕Y(jié)果而言，行為人主觀上既無(wú)想要實(shí)現(xiàn)的目的，客觀上也無(wú)積極的行為”（注：梁華仁、張先中：《略論合同詐騙罪的幾個(gè)問(wèn)題》，載《政法論壇》1999年第1期，第72頁(yè)； 另參見(jiàn)劉斌：《民刑法上詐欺之比較》，載《法律科學(xué)》1989年第 5期，第59頁(yè)。），對(duì)危害結(jié)果的出現(xiàn)持無(wú)所謂的態(tài)度，這顯然不符合目的型犯罪的主觀心理特征。上述前一種觀點(diǎn)的持有者所列舉的所謂間接故意的情形，行為人實(shí)際上只是對(duì)合同的履行與否采取漠不關(guān)心、聽(tīng)之任之的態(tài)度，而并非對(duì)非法占有他人財(cái)物導(dǎo)致他人財(cái)物損失這一結(jié)果持放任態(tài)度。如果他對(duì)損害結(jié)果也持放任心態(tài)，說(shuō)明他對(duì)能否將對(duì)方財(cái)物據(jù)為己有并不關(guān)心，又怎能說(shuō)他具有“非法占有”的目的呢？其實(shí)，這里所謂間接故意的情形，根本不具有刑事詐騙的性質(zhì)。因?yàn)椤坝修k法履行就履行，沒(méi)有辦法履行就不履行”的態(tài)度，表明行為人雖不愿意積極履行合同，但也不能說(shuō)行為人有騙取對(duì)方財(cái)物的目的。此時(shí)只能引兩種民事法律后果：一是該詐欺性合同無(wú)效，對(duì)方當(dāng)事人可要求宣布該合同無(wú)效或要求變更合同內(nèi)容；二是行為人應(yīng)退還定金、預(yù)付款，賠償對(duì)方當(dāng)事人遭受的損失?？梢?jiàn)，間接故意只能構(gòu)成民事詐欺，而不可能構(gòu)成刑事詐騙。一般認(rèn)為，犯罪目的“是指犯罪人希望通過(guò)實(shí)施行為實(shí)現(xiàn)某種危害結(jié)果的心理態(tài)度”，根據(jù)這一定義不難看出，犯罪目的僅存于直接故意中（注：蘇惠漁主編：《刑法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第170頁(yè)。）。所以， 合同詐騙罪這種目的型犯罪不可能存在間接故意的形式。退一步講，即使最后沒(méi)有履行合同，行為人把已到手的財(cái)物非法占有，并且拒不退還時(shí)，也只能構(gòu)成刑法第270條之侵占罪， 而不應(yīng)構(gòu)成合同詐騙罪。我們不能以合同實(shí)際沒(méi)有履行這一結(jié)果，來(lái)推斷行為人必然具有非法占有他人財(cái)物的目的。
?。ǘ肮室狻敝畠?nèi)容差異
在合同詐騙罪中，行為人必須具有非法占有他人財(cái)物的目的?！坝袩o(wú)此種目的，是區(qū)分合同詐騙罪與非罪的界限之一”（注：曹子丹、侯國(guó)云主編：《中華人民共和國(guó)刑法精解》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第209頁(yè)。）。所謂非法占有，是指以違法方法（具體到本罪， 是指以欺騙手段）將他人財(cái)物轉(zhuǎn)移到自己控制之下，并以所有人自居予以保存、使用、收益或處分。就普通詐騙罪來(lái)說(shuō)，因其屬于侵犯財(cái)產(chǎn)罪，以非法占有他人財(cái)物為目的是其顯著特征；而合同詐騙罪在現(xiàn)行刑法中雖被歸入與普通詐騙罪完全不同的類(lèi)罪，但它仍具有詐騙罪的這一主觀特征。它們侵犯的客體有所不同，只是由于犯罪手段不同引起的，而并非它們的主觀方面有所不同引起的。在合同詐騙罪中，行為人的詐騙圖謀是利用合同得以實(shí)現(xiàn)的。“對(duì)于合同詐騙罪的行為人而言，簽訂合同的著眼點(diǎn)不在合同本身的履行，而在對(duì)合同標(biāo)的物或定金的不法占有?！保ㄗⅲ合某瘯煟骸对囌摵贤p騙罪》，載《法商研究》1997年第4 期，第78頁(yè)。）所以，合同詐騙罪之犯罪故意的內(nèi)容必須是“非法占有他人財(cái)物”。如果行為人主觀上不具有非法占有他人財(cái)物的目的，那么即使其簽訂、履行合同的行為客觀上具有詐欺的內(nèi)容，并造成對(duì)方當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)上較大損失，也不應(yīng)以合同詐騙罪論，只能承擔(dān)相應(yīng)的民事法律責(zé)任。
就民事詐欺來(lái)說(shuō)，行為人之詐欺故意包括如下幾層故意：（1 ）使相對(duì)人陷于錯(cuò)誤的故意；（2 ）使相對(duì)人依其錯(cuò)誤而為不真實(shí)意思表示的故意；（3 ）詐欺人使自己或第三人因詐欺行為而獲得財(cái)產(chǎn)上的利益或使相對(duì)人遭受損失的故意。同時(shí)具備以上三層故意，即構(gòu)成侵權(quán)法上之民事詐欺。但是，法學(xué)界大多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為，不必具有第三層故意，只要具備前兩層故意即可成立詐欺故意（注：參見(jiàn)梁慧星著：《民法總論》，法律出版社1996年版，第170頁(yè)；竺琳：《民事詐欺制度研究》， 載《民商法論叢》第9卷，法律出版社1998年版，第487頁(yè)。）。《歐洲合同法原則》第4：107條第二項(xiàng)規(guī)定：“如果一方當(dāng)事人的表示或者不揭示系意在欺騙，它即為欺詐性的?！笨梢?jiàn)只要詐欺人的行為妨礙了他人自由進(jìn)行意思表示，不論是否旨在取得財(cái)產(chǎn)上的不法利益，都可構(gòu)成狹義上的民事詐欺。雖然構(gòu)成侵權(quán)法上之詐欺必須要求行為人有上述第三層故意，但是無(wú)第三層故意，亦不影響詐欺之成立。最高人民法院《關(guān)于貫徹〈民法通則〉若干問(wèn)題的規(guī)定》第65條規(guī)定：“一方當(dāng)事人故意告知對(duì)方虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使對(duì)方當(dāng)事人做出錯(cuò)誤意思表示的，可以定為欺詐行為?！庇纱艘?guī)定看，我國(guó)司法實(shí)踐中，構(gòu)成詐欺行為亦以具備上述前兩層故意為已足。
可見(jiàn)，合同詐騙罪之犯罪故意要求行為人必須具有非法取得他人財(cái)物的目的，而民事詐欺之詐欺故意則不必要求行為人有此目的。即便是侵權(quán)法上的詐欺，其“故意”的內(nèi)容要求行為人須具有追求某種目的之故意，但這種目的卻不限于取得財(cái)產(chǎn)上的不法利益。雖然在我國(guó)以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的司法實(shí)踐中，侵權(quán)法上的詐欺行為往往僅指財(cái)產(chǎn)詐欺（注：參見(jiàn)史尚寬：《民法總論》，臺(tái)北正大印書(shū)館1980年版，第381頁(yè)。 ），但在大多數(shù)大陸法系國(guó)家，侵權(quán)法上的詐欺不僅包括詐欺侵害他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，而且包括詐欺侵害他人生命、身體、健康、自由等人身權(quán)利和其他權(quán)利。進(jìn)一步講，即便是在詐欺侵害他人財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為中，詐欺人之詐欺故意也不限于意圖非法占有相對(duì)人的財(cái)物，亦有可能僅僅是欲使相對(duì)人的財(cái)產(chǎn)受損。
三、合同詐騙罪與民事詐欺行為客觀方面之差異
合同詐騙罪與合同中的民事詐欺行為之客觀方面概括起來(lái)講，都是為實(shí)現(xiàn)某種目的，在簽訂、履行合同過(guò)程中，實(shí)施了虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真象的行為。但是，二者虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真象的形式是不同的。
?。ㄒ唬┢垓_內(nèi)容之不同
合同詐騙罪的行為人目的在于無(wú)償取得他人財(cái)物，根本不具有履行合同的誠(chéng)意，所以其“虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真象”的內(nèi)容通常是：1.虛構(gòu)主體，以根本不存在的單位名義與他人簽訂合同；2.冒用他人名義簽訂合同；3.使用偽造、變?cè)旎蛘邿o(wú)效的單據(jù)、介紹信、印章或者其他證明文件；4.使用明知不能兌現(xiàn)的票據(jù)或者其他結(jié)算憑證作為合同履行的擔(dān)保；5.使用明知不符合擔(dān)保條件的抵押物、債權(quán)文書(shū)等作為合同履行的擔(dān)保；6.隱瞞自己無(wú)履行合同能力的事實(shí)；7.隱瞞自己不欲履行合同的意思；等。總之，采取上述欺騙手段簽訂的合同通常根本無(wú)法履行，或者能夠履行行為人也不會(huì)去履行。
在民事詐欺中，“當(dāng)事人采取欺騙方法，旨在使相對(duì)人做出有利于自己的法律行為（即發(fā)生、變更和消滅一定的民事法律關(guān)系），然后通過(guò)雙方履行這個(gè)法律行為謀取一定的‘非法利益’，其實(shí)質(zhì)是謀利”（注：熊選國(guó)：《論利用合同詐騙犯罪與民事詐欺行為的界限》，載《法學(xué)評(píng)論》1990年第1期，第44頁(yè)。）。因此，在詐欺性合同中， 詐欺人并無(wú)不履行合同的故意，而只是用欺騙手段或不履行告知義務(wù)致使合同違反公平交易原則，為自己謀取高于合同義務(wù)之利益?；诖?，民事詐欺之“虛構(gòu)事實(shí)”通常表現(xiàn)為行為人夸大自己的履約能力，夸大合同標(biāo)的數(shù)量、質(zhì)量等：“隱瞞真象”則多表現(xiàn)為不告知合同標(biāo)的物之內(nèi)在瑕疵，不聲明自己履行合同能力之缺陷等。尤其值得注意的是，在民事詐欺中，詐欺人甚至也可以用沉默的方式為詐欺行為。單純的沉默雖然不構(gòu)成詐欺，但大陸法系認(rèn)為，如果在法律上、契約上、交易習(xí)慣上有告知義務(wù)時(shí)，沉默而不告知?jiǎng)t應(yīng)構(gòu)成詐欺（注：參見(jiàn)梁慧星著：《民法總論》，法律出版社1996年版，第170頁(yè)。）。
?。ǘ┢垓_行為方式之不同
合同詐騙罪的行為人因其具有非法占有他人財(cái)物的目的，主觀心理為直接故意，所以其欺騙行為相應(yīng)地采取積極的作為方式進(jìn)行，無(wú)論是虛構(gòu)事實(shí)，還是隱瞞真象，都不可能表現(xiàn)為不作為方式。
民事詐欺行為主觀方面既包括直接故意，也包括間接故意，因而其行為方式可以是作為，也可以是不作為。尤其是間接故意的情形，其行為方式多表現(xiàn)為不作為。不履行告知義務(wù)即可構(gòu)成詐欺，就足以說(shuō)明這一點(diǎn)。
四、司法實(shí)踐中合同詐騙罪與民事詐欺行為之具體認(rèn)定
上文我們從比較其構(gòu)成特征入手，為區(qū)分合同詐騙罪與民事詐欺行為之不同提供了一些理論上的認(rèn)識(shí)標(biāo)準(zhǔn)。但是理論畢竟比較概括和抽象，不易作為司法實(shí)踐中的操作標(biāo)準(zhǔn)。比如合同詐騙罪，最突出的特征是“以非法占有為目的”，但是究竟據(jù)以何種事實(shí)和理由認(rèn)定行為人的行為具有“非法占有”的目的，則存在一定的難度。因?yàn)椤澳康摹睂儆谌说囊庾R(shí)領(lǐng)域，是人的主觀心理活動(dòng)，我們只能通過(guò)行為人的行為對(duì)其加以把握。下面，我們結(jié)合司法實(shí)踐中合同詐欺行為的不同表現(xiàn)形式，探討如何對(duì)行為進(jìn)行定性。
?。ㄒ唬┢墼p行為人主觀心理的客觀表征及其行為性質(zhì)的認(rèn)定
人的主觀心理活動(dòng)雖然看不見(jiàn)、摸不著，但又并非完全不可把握。目的作為行為人意欲實(shí)現(xiàn)某種結(jié)果的心理態(tài)度，它只有外化為客觀的行為，才能成為法律評(píng)價(jià)的對(duì)象。作為有意識(shí)的理性的人，其主觀心理決定其行為，其行為又能反映其主觀心理狀態(tài)。因而，我們完全可以根據(jù)行為人之行為特征，判斷合同詐欺行為人主觀上是否具有非法占有他人財(cái)物的目的，并以此來(lái)對(duì)其行為進(jìn)行定性。我們認(rèn)為，認(rèn)定一合同詐欺行為具有刑事違法性還是民事違法性，首先應(yīng)以刑法第224 條所例舉的五種情形加以判斷， 這不僅是罪刑法定原則的基本要求， 而且刑法第224 條所列舉的幾種情形正是行為人具有非法占有他人財(cái)物目的的典型行為特征。此外，應(yīng)考慮以下因素進(jìn)行認(rèn)定（注：以下各種因素均設(shè)定在行為人簽訂、履行合同過(guò)程中有欺騙行為的場(chǎng)合。）：
1.行為人的履約能力。行為人的履約能力可分為完全履約能力、部分履約能力和無(wú)履約能力三種情形，應(yīng)分別不同情況加以認(rèn)定：（1 ）有完全履約能力，但行為人自始至終無(wú)任何履約行為，而以欺騙手段讓對(duì)方當(dāng)事人單方履行合同，占有對(duì)方財(cái)物，應(yīng)認(rèn)定為合同詐騙罪； （2）有完全履約能力，但行為人只履行一部分，如果其不完全履行的目的旨在毀約或避免自身?yè)p失或由不可避免之客觀原因造成，應(yīng)認(rèn)定為民事詐欺行為；如果其部分履行意在誘使相對(duì)人繼續(xù)履行，從而占有對(duì)方財(cái)物，則應(yīng)認(rèn)定為合同詐騙罪；（3）有部分履約能力， 但行為人自始至終無(wú)任何履約行為，而以欺騙手段讓對(duì)方當(dāng)事人單方履行合同，占有對(duì)方財(cái)物，應(yīng)認(rèn)定為合同詐騙罪；（4）有部分履約行為， 同時(shí)亦有積的履約行為，即使最后合同未能完全履行或完全未履行，亦應(yīng)認(rèn)定為民事詐欺；但是，如果行為人的履約行為本意不在承擔(dān)合同義務(wù)，而在于誘使相對(duì)人繼續(xù)履行合同，從而占有對(duì)方財(cái)物，應(yīng)認(rèn)定為合詐騙罪；（5）簽訂合同時(shí)無(wú)履約能力，之后仍無(wú)此種能力，而依然蒙蔽對(duì)方， 占有對(duì)方財(cái)物的，應(yīng)認(rèn)定為合同詐騙罪；（ 6）簽訂合同時(shí)無(wú)履約能力，但事后經(jīng)過(guò)各種努力，具備了履約能力，并且有積極的履約能力，則無(wú)論合同最后是否得以完全履行，均只構(gòu)成民事詐欺。
2.行為人的履約行為。雖然在構(gòu)成合同詐騙罪與構(gòu)成民事詐欺的場(chǎng)合，行為人所簽訂的合同都是欺詐性合同，但是合同詐騙罪的行為人具有無(wú)償占有他人財(cái)物的故意，因而通常都不會(huì)有履行合同的行為，即使有部分履約行為，往往也是以此誘騙對(duì)方當(dāng)事人，以圖占有對(duì)方財(cái)物。而民事詐欺的行為人獲取不法利益的同時(shí)，一般還會(huì)承擔(dān)合同約定的義務(wù)，且其不法利益的取得，多是通過(guò)履行一定的合同義務(wù)而獲得的。所以，考察行為人是否履行了一定的合同義務(wù)，也可以作為區(qū)分合同詐騙罪與民事詐欺行為的限界之一。當(dāng)然，“實(shí)際存在的履行行為，必須是真實(shí)的履行合同義務(wù)的行動(dòng)，而不是虛假的行為”（注：呂敏：《合同詐騙犯罪的認(rèn)定》，載《法學(xué)》1994年第4期，第17頁(yè)。）。 履行行為是否真實(shí)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合上述履約能力的不同情形來(lái)判斷。這里，還須注意以下兩種情況下對(duì)行為性質(zhì)的認(rèn)定：（1 ）行為人在簽訂合同時(shí)并無(wú)非法占有相對(duì)人財(cái)物的目的，簽訂合同后也采取了積極履約的行為，但是在尚未履行完畢時(shí)，由于主客觀條件發(fā)生了變化，行為人產(chǎn)生非法占有對(duì)方財(cái)物的意圖，將對(duì)方財(cái)物占為己有。此種情況下，行為人的部分履行行為雖然是積極的、真實(shí)的，但是由于其非法占有的犯意產(chǎn)生在履行合同的過(guò)程中，其先前的積極履行行為已不能對(duì)抗其后來(lái)行為的刑事違法性，因而應(yīng)構(gòu)成合同詐騙罪。（2）行為人在取得相對(duì)人財(cái)物后， 不履行合同，迫于對(duì)方追討，又與他人簽訂合同騙取財(cái)物，用以充抵前一合同的債務(wù)。以后又用相同手法循環(huán)補(bǔ)缺，訂立一連串假合同，以便使自己始終非法占有一定數(shù)額的他人財(cái)物，這種連環(huán)詐騙在司法實(shí)踐中被形象地稱為“拆東墻補(bǔ)西墻”?！安饢|墻補(bǔ)西墻”表面上看似乎是行為人履行了合同，但實(shí)質(zhì)上并非履行行為，而只是行為人被迫采取的事后補(bǔ)救措施。其以簽訂合同騙取的財(cái)物還債的處置行為，說(shuō)明他對(duì)騙得的財(cái)物已經(jīng)據(jù)為己有。所以，“拆東墻補(bǔ)西墻”的行為不能認(rèn)為是履約行為，而應(yīng)認(rèn)定為合同詐騙罪。
3.行為人對(duì)取得財(cái)物的處置情況?！胺秦?cái)物所有者，可依法控制、使用他人財(cái)物，但非法定情況不得行使財(cái)產(chǎn)處分權(quán)。因此，若當(dāng)事人沒(méi)有履行義務(wù)或者只履行一部分合同，則當(dāng)事人對(duì)其占有的他人財(cái)物的處置情況，很大程度上反映了其當(dāng)時(shí)的主觀心理態(tài)度，不同的心理態(tài)度，對(duì)合同標(biāo)的處置也必然有所不同。”（注：熊選國(guó)：《論利用合同詐騙犯罪與民事詐騙行為的界限》，載《法學(xué)評(píng)論》1990年第1期，第47頁(yè)。）所以，當(dāng)行為人沒(méi)有履行合同的原因難以說(shuō)明或者部分履行合同的行為是否真實(shí)難以斷定時(shí)，可以其對(duì)他人財(cái)物的處置情況認(rèn)定其主觀上是否有“非法占有”的目的：（1 ）如果行為人將取得的財(cái)物全部或大部分用以揮霍，或者從事非法活動(dòng)、償還他人債務(wù)、攜款逃匿等，應(yīng)認(rèn)為行為人有“非法占有”之故意，其行為構(gòu)成合同詐騙罪。（2） 如果行為人將取得的財(cái)物全部或大部用于合同的履行，即使客觀上未能完全履行合同之全部義務(wù)，一般均應(yīng)認(rèn)定為民事詐欺，不宜以合同詐騙論。（3）如果行為人將取得的財(cái)物用于自己合法的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)， 當(dāng)其有積極的履行行為時(shí)，應(yīng)認(rèn)定為民事詐欺；當(dāng)其沒(méi)有履約行為時(shí)，應(yīng)認(rèn)定為合同詐騙；但是，行為人雖不履行合同，卻在合同有效期限內(nèi)將對(duì)方財(cái)物予以退還，仍應(yīng)視為民事詐欺。
4.行為人事后的態(tài)度?！靶袨槿说氖潞髴B(tài)度，也是區(qū)分行為人在主觀上有無(wú)詐騙故意的重要標(biāo)志?！保ㄗⅲ合某瘯?/p>
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