(2008-10-17 14:32:17)
張明楷 中國(guó)
雜談 分類(lèi)： 法律學(xué)習(xí)
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——刑法之美（一）
程杰*
http://www.fatianxia.com/blog/44825/
【摘要】本文從美這一獨(dú)特的視角，分析了大陸法系刑法理論中期待可能性理論，從一個(gè)層面闡述了這一理論的內(nèi)涵、發(fā)展和地位。
【關(guān)鍵詞】期待可能性 美
一、導(dǎo)言
用對(duì)立統(tǒng)一的觀點(diǎn)來(lái)看世界，我們生活中的一切都可以分為相對(duì)的面。天與地、美與丑、白與黑、善與惡等等。從這個(gè)角度來(lái)講，刑法——規(guī)定犯罪、刑事責(zé)任和刑罰的法律——無(wú)論是刑法的條文，還是刑法學(xué)理論，在很多方面也存在著這樣的對(duì)立與統(tǒng)一的關(guān)系，也正是這樣的對(duì)立統(tǒng)一關(guān)系讓刑法條文和刑法的理論都彰顯美的價(jià)值。
刑法因其以犯罪、刑事責(zé)任和刑罰為內(nèi)容，勢(shì)必給人以嚴(yán)峻、恐怖和陰森的印象，然近現(xiàn)代刑法內(nèi)在突顯的理念和價(jià)值卻不時(shí)地傳達(dá)出人性的關(guān)懷。在這其中，期待可能性理論可屬佼佼者。
二、期待可能性的內(nèi)涵——內(nèi)在之美
期待可能性，是指從行為時(shí)的具體情況看，可以期待行為人不為違法行為，而實(shí)施適法行為的情形。只有當(dāng)一個(gè)人具有期待可能性時(shí)，才有可能對(duì)行為人作出譴責(zé)。如果不能期待行為人實(shí)施妥當(dāng)?shù)男袨椋簿筒淮嬖趯?duì)其加以譴責(zé)的可能性。
作為刑法學(xué)中的期待可能性理論，則發(fā)源于德意志帝國(guó)法院1897年3月27日對(duì)“癖馬案”的判例。在這一判例當(dāng)中，法院免除當(dāng)事人的責(zé)任的理由就在于，不能期待行為人以喪失自己工作的代價(jià)，來(lái)?yè)Q取拒絕繼續(xù)駕駛有惡癖之馬。之后，由于刑法學(xué)界規(guī)范責(zé)任論的興起，始將此案例作為期待可能性理論的起源。
其實(shí)，從期待可能性理論內(nèi)在所彰顯的價(jià)值來(lái)看，西方很早就有的一句法諺可以作為這一理論內(nèi)在價(jià)值的淵源：Lex non cogit ad impossibilia；Lex neminem cogitad impossibilia，即法律不強(qiáng)人所難，詳言之，為法律不強(qiáng)求不可能的事項(xiàng)或法律不強(qiáng)求任何人履行不可能履行的事項(xiàng)。
法律是規(guī)則，法律是人們行為時(shí)的準(zhǔn)繩。古人云：“無(wú)規(guī)矩不成方圓。”[①]然這規(guī)矩，必定帶有一定的規(guī)則性、方法性和強(qiáng)制性，否則，規(guī)矩也就沒(méi)有其發(fā)揮作用的條件。作為規(guī)定犯罪、刑事責(zé)任和刑罰的刑法來(lái)講，其命令性和強(qiáng)制性尤為的明顯，實(shí)然給人不講人情和不通道理之感。但這世界實(shí)為一分為二之本質(zhì)，作為表面嚴(yán)厲的刑法，其中也透露著對(duì)于人性弱點(diǎn)的體諒和關(guān)切。正如有些學(xué)者在評(píng)論期待可能性時(shí)說(shuō)到：“期待可能性從人性的角度對(duì)行為進(jìn)行全新視角的審視,人性?xún)r(jià)值在刑法理論中凸顯,使得刑法呈現(xiàn)出溫情的一面。”[②] “法律不強(qiáng)人所難”實(shí)為對(duì)刑法之剛性的調(diào)和。在筆者看來(lái)，這實(shí)為刑法中的美的價(jià)值的體現(xiàn)與彰顯，表里關(guān)系與美丑關(guān)系相互映襯，實(shí)在是讓人品味無(wú)窮。
三、期待可能性在大陸法系刑法學(xué)理論中的地位——體系之美
眾所周之，刑法學(xué)理論中的期待可能性理論發(fā)源于德意志帝國(guó)法院的“癖馬案”的判例，而經(jīng)過(guò)一百多年的發(fā)展和不同刑法學(xué)派的論戰(zhàn)，期待可能性理論已發(fā)展的相當(dāng)成熟并在大陸法系刑法學(xué)理論中占有重要的地位。之所以，這一理論在大陸法系刑法學(xué)中占有如此高的地位，與其刑法學(xué)理論體系中的犯罪論的構(gòu)架是分不開(kāi)的。
大陸法系的刑法理論中的犯罪論的架構(gòu)和我國(guó)明顯的不同。其確定犯罪成立的構(gòu)成是三要件，即構(gòu)成要件符合性（該當(dāng)性）、違法性和有責(zé)性三部分構(gòu)成。將這三個(gè)要素綜合起來(lái)，就形成了犯罪的形式概念：犯罪是符合構(gòu)成要件的（該當(dāng)性）、違法的、有責(zé)的行為，或者說(shuō)犯罪是具備構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性的行為。[③]從三個(gè)要素的相互邏輯來(lái)看，三者構(gòu)成一個(gè)動(dòng)態(tài)的、前后遞進(jìn)的判斷模式，即一個(gè)行為要構(gòu)成犯罪首先必須符合該當(dāng)性的要求。而這是一個(gè)構(gòu)成要件符合性（該當(dāng)性）是一種一般的、抽象的、定型的、客觀的判斷。[④]在這樣的基礎(chǔ)上，要考察行為是否具有違法性。違法性是一個(gè)個(gè)別的、具體的、非定型的、客觀的判斷。[⑤]最后，在前兩要素都符合的的前提下，再考察行為人是否具有責(zé)任。有責(zé)性是個(gè)別的、具體的、內(nèi)部的、主觀的判斷。[⑥]經(jīng)過(guò)這三個(gè)要素的層層篩選，一個(gè)行為是否是刑法規(guī)范上規(guī)定的犯罪行為就非常的清楚，這一篩選的過(guò)程就像在做減法的運(yùn)算，其動(dòng)態(tài)的過(guò)程清晰可見(jiàn)。
然體現(xiàn)刑法理論中的人性關(guān)懷和溫情的期待可能性被認(rèn)為是與責(zé)任能力、故意、過(guò)失一起被包括在有責(zé)性當(dāng)中。這實(shí)為一種刑法條文和理論當(dāng)中的體系之美，在確定一個(gè)行為是否為犯罪行為時(shí)——這個(gè)工作非同小可——符合構(gòu)成要件的（該當(dāng)性）和違法性作為一種客觀的判斷，實(shí)為一種事實(shí)的判斷，沒(méi)有這兩個(gè)要素的基礎(chǔ)作用，不可能將一個(gè)行為輕易的規(guī)定為犯罪，而有責(zé)性則是一種價(jià)值判斷，或者說(shuō)是一種主觀的判斷，這一要素相比前兩個(gè)要素，更顯得靈活而主觀。從一般到個(gè)別、從抽象到具體、從外部到內(nèi)部、從定型到非定型、從客觀到主觀、從事實(shí)判斷到價(jià)值判斷，這一環(huán)一環(huán)的鏈接，構(gòu)成了大陸法系犯罪論構(gòu)架的核心。然期待可能性在有責(zé)性要素當(dāng)中，相比責(zé)任能力、故意和過(guò)失，則更顯得主觀和隨意。法官在運(yùn)用期待可能性理論判斷的時(shí)候，更能體現(xiàn)法官司法裁判的主觀性、能動(dòng)性和自由裁量性。同時(shí)，它與那些定型的、客觀的判斷和事實(shí)判斷要素相比，更賦予了刑法實(shí)踐對(duì)于社會(huì)現(xiàn)實(shí)復(fù)雜性的應(yīng)變能力。期待可能性的出現(xiàn)和提倡，使刑法在具有剛性和嚴(yán)厲性的同時(shí)，加入了柔性因素，刑法的理論和實(shí)踐因此也彰顯了活力。
四、期待可能性在大陸法系刑法學(xué)理論中的發(fā)展——爭(zhēng)論之美
期待可能性，一般認(rèn)為包括在有責(zé)性要素之中。但確定其應(yīng)屬有責(zé)性要素的理由以及其在有責(zé)性要素中的地位如何卻存在著爭(zhēng)論，這眾多的爭(zhēng)論也為刑法學(xué)理論發(fā)展過(guò)程中的一種美，也構(gòu)成了期待可能性這一理論的發(fā)展脈絡(luò)。
對(duì)于為何期待可能性屬于有責(zé)性要素？主要有四種觀點(diǎn)：1、責(zé)任阻卻事由說(shuō)。（該說(shuō)主張當(dāng)外部的事實(shí)符合一般常規(guī)的情況下，是能夠期待行為人決意實(shí)施合法行為的，盡管能夠期待決意實(shí)施恰當(dāng)?shù)牧x務(wù)，行為人卻決意實(shí)施違法行為時(shí)，對(duì)違反意思決定規(guī)范的行為人予以非難是可能的，與此相反，當(dāng)外部的事情是非常規(guī)的情況下決意實(shí)施合法行為成為不可能，不能予以責(zé)任非難，責(zé)任被阻卻。此說(shuō)現(xiàn)為德國(guó)通說(shuō)。）2、事實(shí)寬恕事由說(shuō)。（由德國(guó)學(xué)者考夫曼(Kaufmann)所首倡。認(rèn)為期待可能性雖然在責(zé)任論的領(lǐng)域討論，此時(shí)，作為一種純粹的關(guān)系的“非難可能性”實(shí)體性的“責(zé)任”是一種計(jì)量性的“非難”，與各個(gè)概念的區(qū)別在于，非難的可能性意味著只限于存在非難的諸種要件(諸前提)，與實(shí)際上應(yīng)當(dāng)給予的非難以及非難的輕重沒(méi)有任何關(guān)系。他認(rèn)為，作為無(wú)價(jià)值的非難可能性，在確認(rèn)其構(gòu)成的要素—義務(wù)的認(rèn)識(shí)可能性，以及根據(jù)所認(rèn)識(shí)的義務(wù)形成意思的能力充足的場(chǎng)合等存在與否成為一種概念。象具有這樣的非難可能性的場(chǎng)合，首先成為問(wèn)題的非難的程度。責(zé)任的非難，在具體的案件中是實(shí)踐性的，即立法者或者法院在判決依據(jù)的事實(shí)上，也不是不能增加任何輕微的事實(shí)的。象這樣的能夠被寬恕場(chǎng)合，盡管存在非難可能性，可是理應(yīng)不能夠加以非難。）3、應(yīng)當(dāng)責(zé)難性阻卻說(shuō)。（這是德國(guó)學(xué)者馬拉赫(Maurach)所倡導(dǎo)的，他認(rèn)為，歸責(zé)可能性是應(yīng)當(dāng)責(zé)難性以及責(zé)任的上位概念，這就是說(shuō)，行為人實(shí)施符合構(gòu)成違法要件的行為，通常也并非是評(píng)價(jià)為無(wú)價(jià)值的非難的判斷。責(zé)任的非難，受刑法影響的未必是全部的行為人，只能是針對(duì)被期待實(shí)施符合規(guī)范的行為的行為人。不過(guò)，因?yàn)閷?duì)于有應(yīng)當(dāng)責(zé)難性必須具有責(zé)任，意味著負(fù)擔(dān)，所以，當(dāng)客觀的情況應(yīng)當(dāng)不妨礙一定動(dòng)機(jī)的形成的情況下，從行為人必須具有的責(zé)任看，能夠肯定存在行為的應(yīng)當(dāng)責(zé)難性。這樣的應(yīng)當(dāng)責(zé)難性，如果是從一般人有可能依法被推定，則就脫離了行為人的基礎(chǔ)。對(duì)這樣的責(zé)任判斷，由于責(zé)任在本質(zhì)上高于應(yīng)當(dāng)責(zé)難性，責(zé)任應(yīng)當(dāng)包含非難，這種應(yīng)當(dāng)責(zé)難性存在的基礎(chǔ)就超出了單純的否定對(duì)平均性諸要求的基礎(chǔ)，成為對(duì)具體行為人期待可能性的諸要求不相適應(yīng)的非難判斷的責(zé)任基礎(chǔ)。因此他認(rèn)為期待可能性問(wèn)題從行為領(lǐng)域向行為人領(lǐng)域發(fā)生轉(zhuǎn)移，期待(不)可能性的問(wèn)題，根據(jù)法律規(guī)制的方法予以規(guī)范化、類(lèi)型化的，是與個(gè)別化非難判斷不同的，即如緊急避險(xiǎn)的行為的問(wèn)題，不是對(duì)個(gè)人的非難是對(duì)行為人不具有一般人相應(yīng)行動(dòng)的一般化的評(píng)價(jià)，由此，被法律承認(rèn)的緊急狀態(tài)存在的情況下，正確的是對(duì)應(yīng)當(dāng)責(zé)難性的阻卻，對(duì)無(wú)責(zé)任能力人的緊急狀態(tài)，能夠援用的是阻卻應(yīng)當(dāng)責(zé)難性。）4、規(guī)制性原理說(shuō)。這星德國(guó)學(xué)者黑克爾(Henkel)所倡導(dǎo)的，他認(rèn)為，期待可能性與期待不可能性作為規(guī)范的責(zé)任要素中一對(duì)相對(duì)的概念理解，是理論研究的歸納。根據(jù)通說(shuō)，期待可能性是刑法上作為責(zé)任論概念的要素的理解是正確的。但是，期待可能性出現(xiàn)了在適用領(lǐng)域評(píng)價(jià)過(guò)小而其機(jī)能過(guò)大的現(xiàn)象。這一概念在立法以及司法上都具有作為輔助手段的特點(diǎn)，民法、行政法、警察法、國(guó)際法等領(lǐng)域都在使用，因此，期待可能性理論應(yīng)當(dāng)成為所有法的領(lǐng)域中的規(guī)制原理。但該原理本身并不能揭示判決的內(nèi)容，只不過(guò)在個(gè)案中提示了決定明了正當(dāng)性和法的義務(wù)不明確界限之途徑。因此期待可能性并不具有價(jià)值的內(nèi)容和價(jià)值的標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)樗耆珱](méi)有價(jià)值，所以對(duì)個(gè)案不具有規(guī)范性和構(gòu)成上的機(jī)能。他認(rèn)為期待可能性是責(zé)任的要素，從以往超法規(guī)阻卻責(zé)任事由看，其思想不只是忽略確定責(zé)任中的不法內(nèi)容，另一方面，由于只是有限地確認(rèn)其思想作為阻卻刑罰的規(guī)范的地位，而過(guò)大地評(píng)價(jià)其意義，因此，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)期待可能性作為規(guī)制原理的機(jī)能的界限。邁耶也持有與黑克爾相同的觀點(diǎn)。[⑦]
對(duì)于期待可能性在有責(zé)性要素中的地位如何？則有與故意、過(guò)失并列的責(zé)任要素說(shuō)、故意、過(guò)失構(gòu)成要素說(shuō)和獨(dú)立的責(zé)任阻卻事由說(shuō)等三種觀點(diǎn)。
筆者無(wú)意將期待可能性在理論上的發(fā)展過(guò)程中出現(xiàn)的觀點(diǎn)詳盡的羅列，而只是希冀在這樣的簡(jiǎn)單的歸納之后，發(fā)現(xiàn)這一理論在這樣的眾多論戰(zhàn)當(dāng)中，不斷的完善和發(fā)展，表現(xiàn)出一種爭(zhēng)論的美，正是有眾多學(xué)者的爭(zhēng)論和辨析，我們才對(duì)這一透露著人性關(guān)懷的理論有了更加明晰的了解和認(rèn)識(shí)，也正是有了這些爭(zhēng)論，我們才在追求真理的道路上有了目標(biāo)和方向，也使我們?cè)趪?yán)厲而嚴(yán)肅的刑法中看到了其背后的溫情。
五、期待可能性在中國(guó)刑法中的體現(xiàn)——異曲同工之美
期待可能性理論雖然起源于對(duì)“癖馬案”的判例，也由于大陸法系國(guó)家學(xué)者論戰(zhàn)而明晰，然這樣的彰顯人類(lèi)溫情的理論是人類(lèi)認(rèn)識(shí)世界過(guò)程中所共有的認(rèn)知，而非大陸法系刑法理論所獨(dú)有。
在中國(guó)古代，儒家歷來(lái)主張親親相隱，漢朝開(kāi)創(chuàng)“親親得相首匿”制度，唐朝完善為“同居相為隱”制度，后歷代法典大致沿襲唐律。容隱思想得已法律制度化，存在的正當(dāng)根據(jù)，根植于它對(duì)人類(lèi)最基本的親情傾注了終極的人性關(guān)懷。[⑧]
在我國(guó)現(xiàn)行的刑法中，刑法第13條，第37條與第61條，都浸透著期待可能性理論所體現(xiàn)的價(jià)值。刑法第13條但書(shū)規(guī)定，情節(jié)顯著輕微危害不大的行為，不認(rèn)為是犯罪；刑法第37條規(guī)定，對(duì)犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰；刑法第61條規(guī)定，對(duì)于犯罪分子決定刑罰的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處。
我們常說(shuō)法律鐵面無(wú)私，法律是統(tǒng)治階級(jí)意志的表現(xiàn)。但無(wú)論是中國(guó)古代的容隱思想，還是中國(guó)現(xiàn)行刑法中的“但書(shū)”，無(wú)論法律是如何的鐵面無(wú)私，無(wú)論表現(xiàn)誰(shuí)的意志，法律在面對(duì)人類(lèi)的人性和親情最基本的訴求的時(shí)候，都選擇了對(duì)人性和親情的妥協(xié)，這種妥協(xié)從根本上講，其實(shí)是人類(lèi)本身本質(zhì)上弱點(diǎn)的體現(xiàn)。但真是這樣的妥協(xié)，使原本冰冷而剛硬的刑法，融入了溫暖。
然從中國(guó)古代和現(xiàn)行刑法中體現(xiàn)的期待可能性理論這一點(diǎn)來(lái)看，雖然沒(méi)有形成如上述大陸法系國(guó)家刑法理論中那樣完善的體系，卻仍然與其在這一點(diǎn)上有異曲同工之妙。從這個(gè)角度來(lái)看，無(wú)論是哪一國(guó)家的法律，雖然其表現(xiàn)的形式有所不同，但在法律核心價(jià)值這個(gè)層面上是相同的。
六、期待可能性在我國(guó)刑法理論中的借鑒——融會(huì)貫通之美
上述提到，無(wú)論是中國(guó)的古代法律思想還是現(xiàn)行的刑法規(guī)范中，都或多或少的存在著期待可能性理論的縮影。但不可否認(rèn)的是，由于刑法學(xué)理論體系構(gòu)架的歷史原因，期待可能性理論并不在我國(guó)刑法學(xué)理論的體系之中。多年來(lái)，關(guān)于期待可能性理論是否要引入我國(guó)的刑法學(xué)理論體系之中以及如何引入并將其置于何種地位的爭(zhēng)論一直沒(méi)有停息過(guò)。在筆者看來(lái)，這正是中西方法律文化和思想的碰撞和貫通的一種表現(xiàn)，體現(xiàn)了刑法學(xué)中的融會(huì)貫通之美。
沒(méi)有交流，任何理論只能是死水一潭。沒(méi)有借鑒，任何理論的構(gòu)架只能是閉門(mén)造車(chē)。但在借鑒的時(shí)候，也不能一意孤行，無(wú)視我國(guó)刑法理論本身的情況，到頭來(lái)只能使這一充滿(mǎn)人性化的理論，水土不服，更甚者，造成我國(guó)現(xiàn)行刑法學(xué)理論的混亂。上述提到，期待可能性理論在大陸法系刑法學(xué)中占有如此高的地位，與其刑法學(xué)理論體系中的犯罪論的構(gòu)架是分不開(kāi)的。然我國(guó)的現(xiàn)行的犯罪論體系的核心——犯罪構(gòu)成理論——是四要件說(shuō)，與大陸法系刑法理論的三要件說(shuō)大相徑庭。當(dāng)引入期待可能性理論時(shí)，如何安排其在犯罪論體系的位置是一個(gè)重要而棘手的問(wèn)題。是將我國(guó)現(xiàn)行的犯罪構(gòu)成理論進(jìn)行重構(gòu)，還是將期待可能性理論融入犯罪構(gòu)成理論及其相關(guān)理論中去？是值得我們深思的。但不管如何，筆者認(rèn)為，期待可能性理論在我國(guó)刑法理論中的借鑒是必要的。
*作者簡(jiǎn)介：程杰（1981—），男，山西太原人，上海社會(huì)科學(xué)院法學(xué)所2006級(jí)刑法碩士研究生。
[①]戰(zhàn)國(guó)·鄒·孟軻《孟子·離婁上》：“離婁之明，公輸子之巧，不以規(guī)矩，不成方圓。”
[②]楊唯希：《論期待可能性——刑法嚴(yán)酷性背后的溫情》，濟(jì)寧學(xué)院學(xué)報(bào)，2007年10月，第28卷第5期，第58頁(yè)。
[③]張明楷：《外國(guó)刑法綱要》，北京：清華大學(xué)出版社，1999年4月，第54頁(yè)。
[④]張明楷：《外國(guó)刑法綱要》，北京：清華大學(xué)出版社，1999年4月，第54頁(yè)。
[⑤]張明楷：《外國(guó)刑法綱要》，北京：清華大學(xué)出版社，1999年4月，第54頁(yè)。
[⑥]張明楷：《外國(guó)刑法綱要》，北京：清華大學(xué)出版社，1999年4月，第54頁(yè)。
[⑦] 關(guān)于期待可能性屬于有責(zé)性要素的四種觀點(diǎn)，均引自：李正釗：《期待可能性問(wèn)題研究》，武漢：武漢大學(xué)碩士學(xué)位論文，2004年5月，第7頁(yè)至第8頁(yè)。
[⑧]何成：《期待可能性適用探求》，成都：西南政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2004年4月，第1頁(yè)。
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