《民事指導與參考》第70輯刊登了由江蘇省高級人民法院民一庭撰寫的《商品房買賣合同案件審判疑難問題研究》—《商品房買賣合同司法解釋》實施十五年回顧與展望一文。在此篇文章中，江蘇省高級人民法院民一庭對部分實踐中爭議較大的問題，涉及合同效力、履行、解除等，進行了分析，提出了民一庭的傾向性意見，對于處理中處理該類案件有較大的啟發(fā)，我們予以節(jié)選，請以原文為準。
我們此前分期發(fā)布過，本次修改了部分錯別字，再次發(fā)布。
第一部分 房屋買賣合同效力問題
一、房屋買賣合同效力的影響因素
合同效力是房屋買賣合同案件審判首先要審查的內(nèi)容，其判斷的依據(jù)為合同法第五十二條規(guī)定的五項條件。在房屋買賣合同領(lǐng)域，法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章對房屋買賣的當事人、交易的標的、合同的形式都有強制性的要求，由此對合同效力產(chǎn)生影響。對于《城市房地產(chǎn)管理法》、《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》以及建設(shè)部《商品房銷售管理辦法》中強制性法律規(guī)定的梳理，可以將違反經(jīng)濟公序，即房地產(chǎn)經(jīng)濟秩序的行為歸結(jié)為效力性強制性規(guī)范，而對經(jīng)濟公序影響不大的事項歸結(jié)為管理性規(guī)范。具體按其性質(zhì)作如下區(qū)分：
（1）涉及房地產(chǎn)市場準入事項屬于效力性規(guī)定。比如《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》第九條關(guān)于房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)的規(guī)定。
（2）涉及強制許可的事項屬于效力性規(guī)定。房地產(chǎn)市場實行許可證制度，未經(jīng)許可的屬于違法建設(shè)或違法銷售。比如城市房地產(chǎn)管理法第三十九條第(一)項和第四十五條第(一)項關(guān)于取得土地使用權(quán)證的規(guī)定。第四十五條第(二)項關(guān)于建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定，第(四)項關(guān)于商品房預(yù)售許可證的規(guī)定，第(五)項關(guān)于未依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書的。這些行政許可事項如果在起訴前獲得許可的，則可以補正買賣合同的效力。
（3）涉及上地用途管制的事項屬于效力性規(guī)定。房屋的買賣同時伴隨土地的買賣，未經(jīng)批準對土地用途的變更將導致合同效力受到影響。比如城市房地產(chǎn)管理法第三十九條關(guān)于轉(zhuǎn)讓劃撥上地的規(guī)定。
（4）涉及被公權(quán)力機關(guān)限制流的事項屬于效力性規(guī)定。公權(quán)力機關(guān)所為的行為具有公信力，其對房地產(chǎn)的限制流通具有較強的效力。比如城市房地產(chǎn)管理法第三十八條第三項依法收回土地使用權(quán)的。
（5）涉及房屋買賣合同履行的事項屬于管理性規(guī)定。對于合同履行中的事項可以通過合同的解除或者追究違約責任解決，無需否定合同的效力。比如城市房地產(chǎn)管理法第三十八條(四)關(guān)于共有房產(chǎn)的規(guī)定，第四十四條合同履行中改變用途的規(guī)定；《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》第十七條和第十八條關(guān)于竣工驗收的規(guī)定，第二十六條關(guān)于虛假宣傳廣告的規(guī)定；《商品房銷營管理辦法》第十一條關(guān)于一房兩賣的規(guī)定。
（6）涉及房地產(chǎn)管理機關(guān)行政管理的事項屬于管理性規(guī)定，房地產(chǎn)管理機關(guān)基于行政管理目的作出的規(guī)定屬于公法的義務(wù)，不影響當事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。比如城市房地產(chǎn)管理法第三十九條第(一)項關(guān)于投資總額達到25%的規(guī)定；《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》第三十條關(guān)于價格的規(guī)定，第三十一條關(guān)于提供住宅質(zhì)量保證書和住宅使用說明書的規(guī)定，第三十三條關(guān)于登記的規(guī)定；《商品房銷售管理辦法》第二十八條關(guān)于溢價款收費的規(guī)定。
（7）涉及房屋買賣合同形式的事項屬于管理性規(guī)定。城市房地產(chǎn)管理法第四十一條規(guī)定，房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當簽訂書面轉(zhuǎn)讓合同；《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》第二十八條規(guī)定商品房銷售應(yīng)當簽訂書面合同。法律對房屋買賣合同作出要式性要求，系從合同管理和控制的角度出發(fā)，并不影響當事人權(quán)利義務(wù)的確定，因此欠缺書面形式要件的，不影響房屋買賣合同的效力。
實踐中，除一般的商品房買賣形式外，開發(fā)商還采取售后包租的形式，對此是否應(yīng)承認其效力?建設(shè)部《商品房銷售管理辦法》第十一條禁止采取售后包租或者變相售后包租的方式銷售未竣工商品房，該規(guī)定屬于對商品房交易市場的管理性規(guī)定，不影響買賣合同的效力。
二、當事人的特殊身份對房屋買賣合同效力的影響
1、房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的資質(zhì)問題。
房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)實行嚴格的資質(zhì)管理，《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》第九條規(guī)定了房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)從事房地產(chǎn)開發(fā)項目應(yīng)當按照核定的資質(zhì)登記。建設(shè)部《房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第二條規(guī)定，未取得房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)證書的企業(yè)，不得從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營業(yè)務(wù)。
在開發(fā)階段，《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十五條規(guī)定，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的當事人雙方均不具備房地產(chǎn)開經(jīng)營資質(zhì)的，應(yīng)當認定合同無效，但起訴前一方取得房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，應(yīng)當認定有效。同樣，在經(jīng)營階段，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)欠缺開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，除非起訴前取得相應(yīng)資質(zhì)，否則所簽訂的商品房買賣合同應(yīng)當認定無效。
2、共有房屋無權(quán)處分的效力問題
物權(quán)法第九十七條規(guī)定，處分共有的房屋，應(yīng)當經(jīng)三分之二以上的按份共有人或者全體共同共有人問意。城市房地產(chǎn)管理法第三十八條第四項規(guī)定，共有房屋，未經(jīng)共有人書面同意的，不得轉(zhuǎn)讓。對于未經(jīng)共有人同意的房屋買賣合同的效力如何，法律沒有明確規(guī)定，實踐中法院認定截然相反。
2012年《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第三條進一步對此予以明確，規(guī)定當事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無效的，人民法院不予支持。出賣人因未取得所有權(quán)或者處分權(quán)致使標的物的所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移，買受人要求出賣人承擔違約責任或者要求解除合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。該司法解釋適用于買賣合同糾紛案件，對房屋買賣沒有排除適用。因此根據(jù)新法優(yōu)于舊法、法律優(yōu)于司法解釋的效力原則，共有房屋的無權(quán)處分規(guī)則亦適用物權(quán)法和《買賣合同司法解釋》最新規(guī)定，買賣合同應(yīng)認定為有效。
3、內(nèi)部職工購買房產(chǎn)的處理問題
1992年《最高人民法院關(guān)于房地產(chǎn)案件受理問題的通知》第3條規(guī)定，因單位內(nèi)部建房、分房等而引起的占房、騰房等房地產(chǎn)糾紛，不屬于人民法院主管工作的范圍，當事人為此而提起的訴訟，人民法院應(yīng)依法不予受理或駁回起訴，可告知其找有關(guān)部門申請解決。實踐中需要嚴格認定單位內(nèi)部建房、分房引發(fā)的占房、騰房糾紛，必須同時滿足單位內(nèi)部建房、分房的原因，以及占房、騰房的結(jié)果兩個要件，除此之外，單位基于福利補助與內(nèi)部職工簽訂售房協(xié)議引發(fā)的糾紛，屬于平等民事主體之間的糾紛，人民法院應(yīng)予受理。實踐中的難點在于此類糾紛性質(zhì)上屬于房屋買賣合同關(guān)系還是勞動爭議糾紛。
我們認為，區(qū)分的標準主要考慮兩點：(1)是否屬于因住房制度改革產(chǎn)生的公有住房轉(zhuǎn)讓糾紛。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(二)》第七條第(二)項規(guī)定，勞動者與用人單位因住房制度改革產(chǎn)生的公有住房轉(zhuǎn)讓糾紛，不屬于勞動爭議。因此，對此糾紛應(yīng)作為一般房屋買賣合同處理。是否具備勞動關(guān)系的要件，主要看雙方是否屬于用人單位與勞動者的關(guān)系，購房是否具有福利補助性質(zhì)，合同的約定是否以勞動關(guān)系為基礎(chǔ)。
4、享有優(yōu)先購買權(quán)人的權(quán)利保護問題
如果出賣人未通知享有優(yōu)先購買權(quán)的人而出賣房屋的，享有優(yōu)先購買權(quán)的人能否主張出賣人與買受人之間的買賣合同無效?
2009年施行的《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房層租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二十一條對此予以明確，侵犯優(yōu)先購買權(quán)的情形下，承租人請求確認出租人與第三人簽訂的房屋買賣合同無效的，不予支持，但承租人可以請求出租人承擔賠償責任。在侵犯共有人優(yōu)先購買權(quán)的情況下，我們認為可以比照租賃規(guī)則予以處理，其他共有人請求確認出賣人與第三人簽訂的房屋買賣合同無效的，不予支持，但可以要求出賣人承擔賠償責任。
三、標的的特珠性對房屋買賣合同效力的影響
1、基于不同土地性質(zhì)對房屋買賣合同效力的影響
（1）農(nóng)村私有房屋買賣問題。對此實踐中存在兩種觀點：一種觀點認為農(nóng)村私有房屋買賣合同無效。第二種觀點認為農(nóng)村私有房屋買賣合同有效。
我們認為，對于農(nóng)村私有房屋買賣應(yīng)當區(qū)分兩個層次：第一個層次，區(qū)分是否屬于宅基地改革試點地區(qū)。中共中央辦公廳和國務(wù)院辦公廳于2016年聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于農(nóng)村土地征收、集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市、宅基地制度改革試點工作的意見》，對改革試點地區(qū)宅基地流轉(zhuǎn)的限制性法律規(guī)定予以放寬，我省武進地區(qū)為宅基地改革流轉(zhuǎn)地區(qū)，武進、儀征、泗洪為宅基地抵押的試點，對此轉(zhuǎn)讓合同的效力可以根據(jù)試點地區(qū)的相關(guān)意見以處理。第二個層次，區(qū)分是否屬于同一集體經(jīng)濟組織成員。買賣雙方屬于同一集體組織成員的，因不違反土地管理法中宅基地由農(nóng)民集體所有的規(guī)定，對集體經(jīng)濟組織利益沒有侵害，因此房屋買賣協(xié)議應(yīng)認定為有效。買賣雙方不屬于同一集體組織成員的，根據(jù)土地管理法第六十二條，農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地，農(nóng)村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準。因此，農(nóng)村私有房屋買賣后，出賣人將成為失地農(nóng)民，不利于保護農(nóng)民的利益，同時也違反農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的利益，故在當前城鄉(xiāng)界限尚未完全打破，土地制度沒有變革的情況下，根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，仍應(yīng)認定買賣合同無效。但在無效后的處理上，應(yīng)綜合權(quán)衡買賣雙方的利益，尤其是出賣人因土地升值或征收補償所獲利益，以及買受人因房屋現(xiàn)值和原買賣價格的差異造成的損失，妥善處理房屋的返還與補充問題。
(2)關(guān)于劃撥土地上房屋買賣問題。
我國對劃撥土地進行嚴格的用途管制，因為按照土地管理法第五十四條的規(guī)定，以劃撥方式取得的上地主要用于公共利益。因此，如果劃撥土地未經(jīng)批準進行私下轉(zhuǎn)讓，將造成國有資產(chǎn)的流失，危及社會公共利益，故城市房地產(chǎn)管理法第四十條第一款的規(guī)定應(yīng)認定為效力性規(guī)定，劃撥土地上的房屋買賣合同無效，但在一審起訴前獲得相關(guān)部門審批的除外。
2、基于房屋的不同性質(zhì)對房屋買賣合同效力的影響
（1）欠缺行政許可的商品房買賣合同效力問題。房地產(chǎn)項目從規(guī)劃、立項、開工、建設(shè)、交易都實行許可制度，以保證房地產(chǎn)質(zhì)量，維護房地產(chǎn)秩序。不同的許可項目對合同方的影響也不同：
a、關(guān)于建設(shè)用地規(guī)劃許可證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證。城鄉(xiāng)規(guī)劃法第三十七條和第四十條規(guī)定進行工程建設(shè)必須取得建設(shè)用地劃許可證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證。該法第三十九條同時規(guī)定，規(guī)劃條件未納入的國有土地使用權(quán)出讓合同，該出讓合同無效。對未取得建設(shè)用地劃許可證的建設(shè)單位批準用地的，由縣級以上人民政府撤銷有關(guān)就準文件。因此，沒有取得劃的建筑屬于法建筑，其買賣不受法律保護；對于違法建筑的認定和范圍，屬于國家行政機關(guān)的職權(quán)范圍，應(yīng)避免通過民事審判變相為違法建筑確權(quán)。當事人請求確認違法建筑權(quán)利歸屬和內(nèi)容的，法院不予受理。已經(jīng)受理的，駁回起訴。
b、關(guān)于國有上地使用權(quán)證書。城市房地產(chǎn)管理法第三十八條和第三十九條規(guī)定，以出讓方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，應(yīng)當符合按照出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權(quán)出讓金并取得土地使用權(quán)證書這一條件，否則不得轉(zhuǎn)讓。對于該條規(guī)定屬于效力性強制性規(guī)定還是管理性強制性規(guī)定，實踐中存在爭議?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理涉及國有上地使用權(quán)同糾紛案件適用法律問的解釋》第九條規(guī)定，轉(zhuǎn)讓方未取得出讓土地使用權(quán)證書與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，起訴前轉(zhuǎn)讓方已經(jīng)取得出讓土地使用權(quán)證書或者有批準權(quán)的人民度府同意轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當認定合同有效。在起訴前轉(zhuǎn)讓方未取得土地使用權(quán)證書的，該房屋買賣合同應(yīng)認定為無效。
C、關(guān)于預(yù)售許可證。城市房地產(chǎn)管法第四十五條規(guī)定，商品房預(yù)售應(yīng)當取得商品房預(yù)售許可證明；《商品房買賣合同司法解釋》第二條規(guī)定，出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當認定無效，但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認定有效。因此，欠缺預(yù)售許可證將導致房屋買賣合同無效。
除上述四證外，欠缺消防、綠化等專項許可的，由于不影響房屋買賣合同主要義務(wù)的履行，故不影響買賣合同的效力。
實踐中出現(xiàn)出賣人未取得商品房預(yù)售許可證，但在起訴前已從期房轉(zhuǎn)化為現(xiàn)房，此時商品房預(yù)售合同效力如何認定?我們認為，在商品房轉(zhuǎn)化為現(xiàn)房后，已經(jīng)具備交付業(yè)主使用的條件，商品房預(yù)售許可要件的缺失已在事實上得到補正，因此商品房買賣合同應(yīng)當認定有效。
（2）商鋪長期使用權(quán)轉(zhuǎn)讓問題。商鋪經(jīng)營者為了湊集資金，將商鋪的長期使用權(quán)（通常是超過二十年以上的使用權(quán)，與經(jīng)營者取得的土地使用權(quán)期限相同)以優(yōu)惠的價格出售他人，并約定商鋪由其統(tǒng)一出租經(jīng)營管理，每年給予商鋪買受人固定比例收益，但商鋪房產(chǎn)仍登記在經(jīng)營者名下，對商鋪長期使用權(quán)購買合同是否有效，法律上沒有明文規(guī)定。
我們認為，該協(xié)議雖然名為商鋪長期使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，實為租賃，應(yīng)認定為屬于租賃合同，對于超過20年的，超過部分無效。
(3)售后包租的效力認定問題。售后包租是開發(fā)商為了促進銷售，在商品房出售時與買受人約定，在出售后的一定期限內(nèi)由該開發(fā)商以代理出租的方式進行出租，以包租期間的租金沖抵部分銷售價款或償付一定租金回報的行為。建設(shè)部《商品房銷售管理辦法》第十一條規(guī)定房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得采取售后包租或者變相售后包租的方式銷售未竣工商品房。對于售后包租是否認定無效?
我們認為，《商品房銷售管理辦法》的規(guī)定屬于管理性規(guī)定，且非法律和行政法規(guī)，因此不影響售后包租行為的效力。實踐中要區(qū)分售后包租與借貸融資的關(guān)系，如果不具有房產(chǎn)銷售的真實內(nèi)容或者不以房產(chǎn)銷售為主要目的的售后包租，應(yīng)認定為借貸融資關(guān)系，而非商品房買賣合同關(guān)系。根據(jù)2011年施行的《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定，不具有房產(chǎn)銷售的真實內(nèi)容或者不以房產(chǎn)銷售為主要目的，以返本銷售、售后包租、約定回購、銷售房產(chǎn)份額等方式非法吸收資金的，符合解釋第一條第一款2規(guī)定的條件的，應(yīng)當依照刑法第一百七十六條的規(guī)定，以非法吸收公眾存款罪定罪處罰。
（4）改變土地用途的房屋買賣合同的效力。實踐中，出現(xiàn)在工業(yè)用地、科教文衛(wèi)用地上興建的房屋買賣，對該買賣合同的效力如何認定?對此存在不同觀點：一種觀點認為，土地的性質(zhì)不影響房屋買賣合同的效力。另一種觀點認為，根據(jù)城市房地產(chǎn)管理法第四十四條規(guī)定，改變土地用途的應(yīng)當經(jīng)過批準，未經(jīng)批準的，合同無效。
們同意第二種觀點，我國土地管理法第四條規(guī)定，國家實行土地用途管制制度。第十二條規(guī)定，依法改變土地權(quán)屬和用途的，應(yīng)當辦理土地變更登記手續(xù)。基于房地一體原則，改變土地用途未經(jīng)批準所簽訂的房屋買賣合同，應(yīng)當認定為無效。
第二部分 商品房買賣合同履行疑難問題
1、 關(guān)于商品房連環(huán)買賣的履行問題
買受人從開發(fā)商購買房屋，尚未辦理產(chǎn)權(quán)登記，又將該房屋轉(zhuǎn)賣給第三人，第三人能否直接請求開發(fā)商辦理權(quán)屬證書？實踐中存在兩種觀點：第一種觀點認為基于合同相對性，第三人只能要求買受人協(xié)助辦理登記，不能直接要求開發(fā)商協(xié)助辦理，第二種意見認為前后合同處于連續(xù)狀態(tài)，第三人代替了買受人的地位，為交易簡便，可以判決買受人直接要求開發(fā)商辦理產(chǎn)權(quán)變更登記。
我們同意第一種意見。理由：1、符合合同相對性原則。2、防止國家稅收流失。3、合理平衡債權(quán)人的利益，防止買受人與第三人惡意串通虛構(gòu)買賣合同。
2、 關(guān)于未經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓商品房的履行合同
物權(quán)法第一百九十一條第二款規(guī)定，抵押期間，抵押人未經(jīng)債權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償消滅抵押權(quán)的除外，通常認為該條并非效力性強制性法律規(guī)定。實踐中買受人要求繼續(xù)履行合同并且辦理商品房產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記的如何處理。對此存在兩種做法：第一種是判令出賣人在規(guī)定的時間內(nèi)清償債務(wù)滌除抵押權(quán)后履行合同義務(wù)，第二種是法院對買受人進行釋明，要求其變更訴訟請求，買受人堅持不變更的，駁回其訴訟請求。
我們同意第二種做法。物權(quán)法第一百九十一條第二款規(guī)定雖非效力性強制性規(guī)定，但是可以構(gòu)成合同法第一百一十條第（一）項規(guī)定的法律上不能履行的情形。買受人代為清償債務(wù)，在抵押權(quán)人債權(quán)收到清償后，買受人請求履行合同債權(quán)并變更抵押物登記的，并無障礙。
3、 關(guān)于商品房一房多賣問題
出賣人就同意商品房訂立數(shù)個預(yù)售合同數(shù)個預(yù)售合同均有效，買受人均要求履行合同的，如何處理？
已經(jīng)辦理過戶登記的權(quán)利優(yōu)先于其他未辦理過戶登記的買受人，對于均未辦理過戶的，可以參照《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第九條關(guān)于普通動產(chǎn)多重買賣處理的規(guī)則，確立合法占有房屋買受人權(quán)利優(yōu)先于先行支付購房款的買受人，優(yōu)先于合同成立在先的買受人。另外，在均未辦理過戶登記的情況下，已經(jīng)辦理商品房預(yù)售合同預(yù)告登記的買受人的買受人權(quán)利應(yīng)當優(yōu)先于其他買受人。
4、 關(guān)于預(yù)抵押問題
商品房預(yù)售過程中，購房人辦理房屋貸款時將預(yù)售房屋進行預(yù)抵押登記，后購房人無力歸還貸款，貸款人主張預(yù)抵押房屋進行行使抵押權(quán)的，應(yīng)否支持。對此存在兩種觀點：第一種認為抵押權(quán)預(yù)告登記所登記的并非現(xiàn)實的抵押權(quán)，而是待房屋建成交付借款人后銀行對該房屋設(shè)立抵押權(quán)一種預(yù)先的排他性保全。如果房屋建成后的產(chǎn)權(quán)未登記在借款人名下，則抵押權(quán)設(shè)立登記無法完成，銀行不能對預(yù)售商品房行使抵押權(quán)。第二種意見認為，預(yù)告登記抵押權(quán)具有排他效力和預(yù)先順位。當預(yù)告登記的預(yù)抵押尚無法進行物權(quán)登記，權(quán)利人需實現(xiàn)抵押權(quán)時，權(quán)利人有權(quán)對作為請求權(quán)標的不動產(chǎn)行使抵押權(quán)，使請求權(quán)發(fā)生指定的效果。
我們同意第一種意見?！斗课莸怯涋k法》第六十七條、六十八條的觀點看，預(yù)抵押權(quán)登記權(quán)利人享有的僅僅是請求辦理抵押權(quán)正式登記的效力，并不享有現(xiàn)實的抵押權(quán)。從平衡各方當事人權(quán)益角度而言，在開發(fā)商和購房人協(xié)同辦理預(yù)抵押登記的情況下，可以考慮由銀行單方面墊付費用進行抵押登記，實現(xiàn)預(yù)抵押登記與正式抵押登記的銜接。
5、 關(guān)于商品房交付標準問題
2000年國家工商總局《商品房買賣合同示范文本》第8條規(guī)定了商品房交付的五種選擇：（1）該商品房經(jīng)驗收合格。（2）該商品房經(jīng)綜合驗收合格。（3）該商品房經(jīng)分期綜合驗收合格。（4）該商品房取得商品住宅交付使用批準文件。（5）空白。2014年4月，住建部和國家工商總局聯(lián)合下發(fā)的《商品房買賣合同示范文本》對商品房交付條件規(guī)定了三種標準：（1）該商品房已取得建設(shè)工程竣工驗收備案證明文件。（2）該商品房已經(jīng)取得房屋測繪報告。（3）空白。但是實踐中，很多地方沿用了2000版的示范文本，并且選擇第一個條件，對此如何認定？
我們認為，如果地方政府對于商品房交付由相關(guān)規(guī)定的，約定按照地方政策的規(guī)定執(zhí)行。如果地方政策對此沒有規(guī)定的，當事人選擇了第一種交付標準，該交付標準只需設(shè)計、建設(shè)、監(jiān)理、施工四方驗收合格即可無需經(jīng)驗收備案。
6、關(guān)于“戶口”問題
對于二手房買賣合同中，當事人約定出賣人遷出戶口，并由買受人遷入戶口，但嗣后出賣人拒不遷出戶口發(fā)生爭議的，由于戶口遷出涉及相關(guān)行政部門的審批制度，屬于行政管理范疇，不屬于民事案件的受理范圍。
經(jīng)釋明，當事人堅持主張遷移戶口的，應(yīng)裁定不予受理或者駁回起訴。但是當事人以戶口不能遷移主張解除合同或者要求出賣人承擔違約責任的，應(yīng)當受理。
7、關(guān)于“兇宅”問題
實踐中，買受人以市場價格購買房屋，后方知房屋內(nèi)出現(xiàn)自殺、謀殺等非正常死亡事件，要求撤銷市場買賣合同的，對此能否支持。實踐中有兩種做法：第一種認為不應(yīng)支持。第二種意見認為未經(jīng)披露的，可以撤銷合同。
我們認為，出賣人對于“兇宅”未經(jīng)披露的，構(gòu)成欺詐，買受人有權(quán)予以撤銷。
第三部分 商品房買賣合同解除疑難問題
1、關(guān)于預(yù)查封商品房買賣合同解除問題
商品房買賣合同被預(yù)查封，后因買受人的原因，出賣人主張解除合同，能否對抗預(yù)查封的效力？
首先，根據(jù)最高人民法院、國土部、建設(shè)部法發(fā)【2004】5號《關(guān)于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》第十六條第二款第十八條的規(guī)定，預(yù)查封的效力等同于正式查封。其次，預(yù)查封的對象是被執(zhí)行人基于一個有效的房屋買賣合同所享有的債權(quán)，即房屋交付請求權(quán)和使用權(quán)轉(zhuǎn)移登記的請求權(quán)，一旦該請求權(quán)被查封，當事人就不能再通過行使合同約定的解除權(quán)解除合同，也不能通過協(xié)商一致解除合同。但是根據(jù)《通知》第十四條第二款的規(guī)定，被執(zhí)行人在規(guī)定期限內(nèi)仍然未繳納全部土地出讓金的（發(fā)生違約情形），在人民政府收回土地出讓金交由人民法院處理，預(yù)查封自動解除，據(jù)此，只有符合法律規(guī)定的解除情形，才能允許當事人依據(jù)合同第九十四條的規(guī)定，依法定解除合同。
2、關(guān)于影響正常居住使用的判斷問題
《商品房買賣合同司法解釋》第十三條規(guī)定，因房屋質(zhì)量問題嚴重影響正常居住使用，買受人請求解除合同和賠償損失的，應(yīng)予支持。實踐中，對于何為“嚴重影響正常居住使用”認識不一致，導致同案不同判情況時有發(fā)生。
我們認為，對于嚴重影響正常居住使用的判斷標準，首先應(yīng)當遵從合同約定。合同為約定的，參照一般商品房質(zhì)量交付標準，并考慮購房人的合理期待。實踐中，存在以下情形的一般可以認定為嚴重影響正常居住使用：（1）出賣人未經(jīng)買受人同意擅自變更商品房朝向、戶型等規(guī)劃、設(shè)計；（2）)出賣人交付的商品房層高明顯偏離合同約定且未告知買受人；（3）房屋存在滲漏、異響等情況，在合理期限內(nèi)無法查明原因或經(jīng)出賣人維修仍無法修復(fù)的；（4）水、電、煤氣等基礎(chǔ)設(shè)施無法實際投入使用的；（5）消防設(shè)施未經(jīng)驗收合格或無法實際投入使用的；（6）訂立合同時出賣人未披露房屋存在違反善良風俗情形的；（7）其他嚴重影響正常居住使用的情形。
3、關(guān)于精裝修商品房質(zhì)量問題
當前，精裝商品房在商品房銷售中的比例不斷提高，如何處理商品房買賣合同與裝修合同或裝修條款之間的關(guān)系，成為商品房買賣合同案件審理中的難點。
我們認為：（1）裝修部分存在嚴重質(zhì)量問題的處理。出賣人與買受人簽訂的商品房買賣合同中包含裝修條款，或者出賣人在與買受人簽訂商品房買賣合同時指定買受人與其另行簽訂裝修合同，因裝修部分存在質(zhì)量問題嚴重影響商品房品質(zhì)的，此時雙方的意思表示是將商品房作為一個整體使用的精裝修房屋進行交易，兩合同構(gòu)成合同聯(lián)立，買受人有權(quán)一并請求解除商品房買賣合同和裝修合同并賠償損失。在另行簽訂裝修合同的情形，買受人亦可請求單獨解除裝修合同。
（2）裝修存在質(zhì)量瑕疵的處理。裝修存在質(zhì)量瑕疵，但不影響買受人正常使用的，買受人無權(quán)拒收房屋。裝修保修期內(nèi)，出賣人應(yīng)承擔保修責任：出賣人拒絕保修或者在合理期限內(nèi)拖延維修的，買受人自行或者委托他人維修后，可以就修復(fù)費用及修復(fù)期間造成的其他損失向出賣人主張。對于裝修用材和施工工藝等應(yīng)達到的標準，合同有約定的按約定，沒有約定或約定不明的，結(jié)合出賣人銷售時廣告宣傳內(nèi)容等進行認定。
（3）出人指定精裝修的商品房質(zhì)量問題的處理。開發(fā)商將裝修部分交由專業(yè)的裝修公司施工，并要求買受人與裝修公司單獨簽訂合同，出現(xiàn)裝修質(zhì)量問題，合同有約定按照約定處理，合同沒有約定或約定不明的，如何處理?對比存在兩種觀點：第一種觀點認為，買受人可依據(jù)合同法第四百零二條規(guī)定，請求出賣人承擔委托人責任。第二種觀點認為，買受人可以請求出賣人與第三人對裝修量承擔連帶責任。我們贊同第一種意見，因為在開發(fā)商指定裝修公司的情況下，買受人在簽訂合問時沒有選擇權(quán)，雖然裝修合同是購房人與裝修公司簽訂，應(yīng)視為裝修合同系接受開發(fā)商的委托施工，買人可以依據(jù)合同法第四百零二條規(guī)定，要求開發(fā)商對裝修質(zhì)量問題承擔責任。
4、房差損失承擔問題
因一方或雙方過錯導致商品房買賣合同被解除的，當事人主張將商品房價格漲跌產(chǎn)生的差價作為失的，是否支持?對此存在兩種觀點：第一種觀點認為，房屋價格漲跌產(chǎn)生的差價，可以作為損失根據(jù)合同雙方各自的過錯予以承擔。第二種觀點認為，房屋價格漲跌產(chǎn)生的差價沒有實際發(fā)生，不予支持。
我們認為，商品房買賣合同被解除，違約方需要承擔全部賠償責任，包括直接損失和間接損失。房屋差價損失系因合同解除所引起的，屬于間接損失，應(yīng)當作為賠償?shù)姆秶?。關(guān)于商品房價格漲跌產(chǎn)生的溢價損失的計算方法，商品房買賣合同有約定的，從其約定。沒有約定的，可以比照最相類似商品房的市場成交價與買賣合同成交價的差額計算。沒有最相類似商品房比照的，可參考法院委托評估機構(gòu)確定的基準日的房屋市場價與買賣合同成交價的差價，在此差價的基礎(chǔ)上扣除交易成本并考慮糾紛發(fā)生的原因、一方是否存在未防止損失擴大的情形等諸多因素予以公平衡量。
5、關(guān)于解除權(quán)行使問題
《商品房買賣合同司法解釋》第十五條規(guī)定了商品房買賣合同解除的行使和期限，該條應(yīng)與《最高人民法院關(guān)于適用(中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第二十四條相結(jié)合予以適用。實踐中的問題是買受人遲延支付購房款，出賣人有權(quán)解除合同但沒有行使解除權(quán)，后以行為方式與違約方繼續(xù)履行合同，其后請求解除合同的，應(yīng)否支持？
我們認為，在遲延付款情形，合同解除條件成就，出賣人有權(quán)解除商品房買賣合同，將收取的房款退還買受人。但出賣人其后接受買受人的繼續(xù)履行合同的行為，應(yīng)視為對合同解除權(quán)的放棄，出賣人不得再要求解除商品房買賣合同。
第四部分 商品房買賣合同違約疑難問題
1、土地使用權(quán)證使用年限縮水問題
國務(wù)院《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第十二條第 (一)項規(guī)定，居住用地土地使用權(quán)出讓最高年限70年。實踐中，開發(fā)商向買受人轉(zhuǎn)移交付的土地使用權(quán)期限常常短于70年，一方面是因為房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)占用了一定時間，另一方面是因為有的開發(fā)商變更了土地用途。對于開發(fā)商應(yīng)否對土地使用權(quán)使用年限縮水承擔違約責任，實踐中存在不同見解：第一種觀點認為，物權(quán)法第一百四十九條規(guī)定，住宅建設(shè)用地使用權(quán)期限屆滿的，自動續(xù)期。因此，雖然土地使用權(quán)年限短于70年，但可自動續(xù)期，故對買受人沒有損失，出賣人無需承擔違約責任。第二種觀點認為，買受人購買的應(yīng)當是完全產(chǎn)權(quán)，由于目前對自動續(xù)期如何操作并不明確，故出賣人仍需承擔違約責任。
我們認為，出賣人對于土地使用權(quán)年限縮水應(yīng)否承擔責任，首先看出賣人是否履行告知義務(wù)，如果其已盡到告知義務(wù)，買受人仍愿意購買的，可以認定商品房買賣合同據(jù)實訂立，出賣人不承擔違約責任。如果出賣人未盡到告知義務(wù)，且移轉(zhuǎn)交付的土地使用權(quán)年限不符合法律規(guī)定的住宅用地的使用年限，即構(gòu)成違約，出賣人應(yīng)當承擔違約責任。在違約責任的承擔方式上，可以責令出賣人退還多收取的士地成本、支付續(xù)展費用、續(xù)展或補足土地使用權(quán)年限。
2、公共部分或公共設(shè)交付不符合約定的救濟問題
開發(fā)商交付的綠地、大堂等公共部分或者消防、公共照明等附屬設(shè)施、設(shè)備不符合商品房買賣合同約定的，如何處理？
我們認為，商品房買賣合同對此有明確約定的，按約定處理。商品房買賣合同沒有明確約定且上述公共部分或公共設(shè)施無法采取補救措施的，買受人有權(quán)請求出賣人賠償損失?？梢圆扇⊙a救措施的，如果部分買受人要求房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)賠償損失，部分買受人要求房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)采取補救措施，應(yīng)當告知買受人按照《物業(yè)管理條例》第十一條和第十二條的規(guī)定，形成業(yè)主大會決議由業(yè)主委員會主張相關(guān)權(quán)利。業(yè)主委員會怠于起訴或未成立業(yè)主委員會的，經(jīng)專有部分建筑面積占建筑區(qū)劃內(nèi)總建筑面積過半數(shù)且人數(shù)占全體業(yè)主過半數(shù)的業(yè)主同意的，業(yè)主有權(quán)提起訴訟。
3、商品房欺詐懲罰性賠償問題
《商品房買賣合同司法解釋》第九條規(guī)定出賣人實施欺詐行為的，買受人可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任，該規(guī)定與1994年消費者權(quán)益保護法第四十九條的規(guī)定是一致的。而2013年新修訂的消費者權(quán)益保護法第五十五條改變了原消法第四十九條關(guān)于懲罰性賠償?shù)囊?guī)定，將增加賠償?shù)慕痤~調(diào)整為消費者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費用的三倍。由此產(chǎn)生的問題是，《商品房買賣合同司法解釋》第九條與新修訂的消費者權(quán)益保護法第五十五條如何協(xié)調(diào)？
我們認為，在商品房買賣合同領(lǐng)域，考慮到標的額較大，如果適用三倍賠償對開發(fā)商要求過苛，可明確規(guī)定商品房買賣不適用新消法的規(guī)定，繼續(xù)沿用《商品房買賣合同司法解釋》第九條的規(guī)定。
4、關(guān)于房屋質(zhì)量瑕疵的問題
《商品房買賣合同可法解釋》第十三條規(guī)定：交付使用的房屋存在質(zhì)量問題，在保修期內(nèi)，出賣人應(yīng)當承擔修復(fù)責任。實踐中出賣人主張所售商品房經(jīng)建設(shè)主管部門審批，并經(jīng)建設(shè)工程勘察、設(shè)計、施工、工程監(jiān)理等單位分別簽署質(zhì)量合格文件，因此不應(yīng)擔責任。
我們認為，交付的房屋雖然經(jīng)過有關(guān)行政管理部門審批，交付的房屋符合當時的建筑標準和規(guī)范，但事實上存在質(zhì)量缺陷的客觀事實的，仍應(yīng)承擔責任。
5、關(guān)于房屋面積誤差問題
一是因測量標準變化引起的商品房實測面積與約定面積不符的處理?！渡唐贩抠I賣合同司法解釋》第十四條規(guī)定了出賣人交付使用的房屋套內(nèi)建筑面積或者建筑面積與商品房買賣合同約定面積不符的處理原則，即合同有約定的，按照合同約定處理；合同沒有約定的，以面積誤差比絕對值3%為標準分別處理。實踐中出現(xiàn)，因國家建筑物測量標準調(diào)整導致合同約定的商品房結(jié)算面積與房實測面積不符，由此討論的是以約定的面積還是以實測的面積為準？
我們認為，如果當事人明確約定以最終的結(jié)算面積不以實測面積為準，而以合同約定的面積為準，系當事人對風險的自我判斷，其在訂立合同時已經(jīng)明確預(yù)見到合同約定的面積(即暫測面積)可能與房士地管理部門未來的實測面積存在差異。當事人基于自身的商業(yè)判所所作的約定，應(yīng)當?shù)玫秸\信地遵循。
二是面積不符時鑒定資料的提供問題?！渡唐贩抠I賣合同司法解釋》第十四條規(guī)定了面積不符的處理，但實踐中如何判斷面積不符，房屋買受人測量認為房屋面積短少，請求法院對房屋面積進行測量鑒定，出賣人主張面積相符拒絕提供竣工平面圖導致無法鑒定的，如何處理?
我們認為，出賣人負有提供鑒定所必須的竣工平面圖的協(xié)助義務(wù)，如其拒不提供，則可以推定買受人的主張成立。
6、關(guān)于層高問題
住建部《住宅設(shè)計規(guī)范》規(guī)定：住宅層高宜為2.8米，臥室、起居室的室內(nèi)凈高不應(yīng)低于2.4米，局部凈高不應(yīng)低于2.1米，且局部凈高的室內(nèi)面積不應(yīng)大于室內(nèi)適用面積的1/3。利用坡屋頂內(nèi)空間作臥室、起居室時，至少有1/2的適用面積的室內(nèi)凈高不應(yīng)低于2.1米。廚房、衛(wèi)生間的室內(nèi)凈高不應(yīng)低于2.2米。廚房、衛(wèi)生間內(nèi)排水橫管下表面與露面、地面凈距不得低于1.9米，且不得影響門、窗扇開啟。
對于商品房買賣合同約定的層高低于該《住宅設(shè)計規(guī)范》的，如果未向購房人披露的，買受人應(yīng)有權(quán)解除合同。對于雙方約定了符合前述條件的層高條件，但實際層高低于合同約定層高的，如果層高差異較大，對購房人生活造成較大不便的購房人要求解除合同的，應(yīng)予支持。如果差異不大，購房人無權(quán)要求解除合同，但可以要求賠償損失，損失的計算可以參照合同約定的房價乘以相應(yīng)的誤差比例予以確定。
7、關(guān)于商品房買賣合同逾期交房、逾期辦證違約金問題
商品房買賣合同中約定，開發(fā)商逾期交房應(yīng)向購房者支付違約金，一般約定的違約金為日萬分之三或日萬分之五，實際發(fā)生逾期交房而訴至法院時，開發(fā)商主張約定的違約金過高要求調(diào)整，如何處理？
我們認為，合同對于違約金有明確約定的，按照約定處理，一般不輕易否定其效力。當事人主張違約金過高，要求調(diào)整的，由違約方對損失過高進行舉證，守約方對于其損失進行反證，對于違約金的上限參照民間借貸利率標準，最高不得超過已付購房款的24%。沒有明確約定的，違約金按照《商品房買賣合同司法解釋》第十七條標準確定，即按照逾期交付使用房屋期間有關(guān)主管部門公布或者有資格的房地產(chǎn)評估機構(gòu)評定的同地段同類房屋租金標準確定。
對于逾期辦證，開發(fā)商往往約定較低的違約金，有的逾期辦證時間較長，買受人主張調(diào)高違約金的如何處理？
我們認為，此時應(yīng)由買受人舉證其損失，買受人能夠證明損失大于合同約定的違約金的，可予支持。但實踐中對于逾期辦證的損失往往很難舉證證明，而逾期辦證客觀上確實對買受人造成損害，故買受人請求參照《商品房買賣合同司法解釋》第十八條第二款規(guī)定，按照已付購房款總額參照中國人民銀行規(guī)定的金融機構(gòu)計收逾期貸款利息的標準調(diào)整違約金的，可予支持。對于逾期辦證違約金在兩證合一前，不僅包括逾期辦理房產(chǎn)證，還包括逾期辦理土地使用權(quán)證。
第五部分 商品房買賣合同中的脫法行為
1、虛構(gòu)房屋買賣套貸還款
所謂虛構(gòu)房屋買賣套貸還款，指民間借貸的借款人到期無力歸還借款時，與出借人虛構(gòu)房屋買賣事實，采用套取銀行貸款方式歸還到期借款，再分期歸還銀行貸款。但此種方式除可能涉嫌構(gòu)成詐騙等刑事犯罪外，在實踐中還引發(fā)了以下民事糾紛：一是房價上漲，出借人 (即名義買受人)受經(jīng)濟利益驅(qū)使，在借款人(即名義出賣人)還清銀行貸款后，拒不返還房屋，甚至有的名義買受人擅自出售房或?qū)⒎课葸M行抵押貸款，借款人訴請確認雙方之間的房買賣合同無效并請求返還房屋。二是由于貨款由出借人(名義買受人)向銀行申請，當借款人(名義出賣人)無力按期歸還銀行按揭貸款時，銀行向名義買受人主張債權(quán)，名義買受人起訴主張雙方之間的房屋買賣合同以及與銀行的抵押貸款合同均無效。虛構(gòu)房屋買賣套貸還款以房屋買賣作為基礎(chǔ)來實施，因此雙方之間是否存在真實的房屋買賣法律關(guān)系成為司法實踐中認定的難點。
對于房屋買賣法律關(guān)系是否存在，應(yīng)重點審查以下事實：
一是房屋買賣合同的約定。在正常的房屋買賣中，房屋位置、轉(zhuǎn)讓價款、支付期限、房屋交付、轉(zhuǎn)讓過戶時間及違約責任等屬于雙方協(xié)商的主要內(nèi)容，通常在房屋買賣合同中有明確約定。而對于套貸合同，由于其交易的虛構(gòu)性，合同約定較為簡單，有的甚至對關(guān)鍵合同條款也未作約定。
二是房款的實際支付情況。由于房屋交易金額較大，如系真實買賣，資金的流向一般有據(jù)可查。對于房款，特別是首付款的支付情況，不能僅以一方出具的收款收據(jù)為判斷，而應(yīng)審查實際的資金流向。對于以現(xiàn)金形式交付的大額房款應(yīng)審查資金的來源。
三是房屋產(chǎn)權(quán)證及相關(guān)資料、票據(jù)的保管情況。正常的房屋買賣，在房屋過戶后，房屋產(chǎn)權(quán)證應(yīng)由買受人保管。而在套貸情況下，由于交易系虛構(gòu)，房屋產(chǎn)權(quán)證及相關(guān)房產(chǎn)資料一般由名義出賣人保管。此外，由于套貸的目的是使名義出賣人獲取銀行貸款，辦理產(chǎn)權(quán)過戶、繳納交易契稅等通常也由名義出賣人承擔，相應(yīng)的票據(jù)也常常保存在名義出賣人。
四是當事人對交易細節(jié)的熟悉程度。真實的房屋買賣涉及利益重大，當事人一般對合同磋商過程，合同簽訂及房屋過戶的時間、地點，房款支付的時間、地點、批次、金額、支付方式等交易細節(jié)印象深刻。而在套貸合同情況下，由于房屋買賣并未真實履行，當事人對此往往語焉不詳。
五是還貸的實際情況。在真實的房屋買賣合同中，應(yīng)由買受人歸還銀行貸款。而在套貸合同中，由于交易系偽造，實際由名義出賣人按月歸還貸款，通常表現(xiàn)為名義出賣人持有還貸卡，或者名義買受人逐月將還貸賬單郵寄給名義出賣人。
六是交易后房屋的實際居住情況。房屋出賣后一般由買受人實際居住，而在套貸合同中，房屋通常仍由名義出賣人實際控制。
當套貸還款事實認定后，需要進一步考察房星買賣合同和銀行抵押貸款合同的效力。因房屋買賣合同并非當事人真實的意思表示，目的在于套取貸款，符合合同法第五十二條規(guī)定的以合法形式掩蓋非法目的，因此房屋買賣合同無效。關(guān)于房屋買賣合同與房屋按揭貸款合同的關(guān)系，存在是否構(gòu)成主從合同之爭，通說認為兩者之間系具有緊密聯(lián)系但又相獨立的合同關(guān)系，并不構(gòu)成法律上的主從合同關(guān)系，房層買賣合同無效并不當然導致按揭貸款合同無效。參照《商品房買賣合同司法解釋》第二十四條的規(guī)定，房屋買賣合同被確認無效，名義買受人請求解除與銀行抵押擔保合同的，應(yīng)予支持。
2、房屋借名登記
實踐中購房出資人主張登記在權(quán)利人名下的房產(chǎn)是其出資購買，只是出于種種原因?qū)е缕浣栌脵?quán)利人名義進行房屋產(chǎn)權(quán)登記，請求法院確認房產(chǎn)歸其所有或請求判令權(quán)利人將房產(chǎn)過戶至其名下。登記權(quán)利人抗辯認為，購房款雖由購房出資人支付，但雙方之間為借貸關(guān)系，不存在借名房屋買賣關(guān)系，請求駁回訴訟請求。此類糾紛主要表現(xiàn)為以下幾種情況： (1)具備保障性住房、拆遷安置房等申購資格的人因多種原因不愿意購房，將申購指標有償或無償轉(zhuǎn)讓給不具備申購資格的親朋好友，所購房屋的權(quán)屬仍然登記在轉(zhuǎn)讓人名下，在具備過戶條件時，實際出資人要求過戶，但因房價上漲，房屋升值空間較大，轉(zhuǎn)讓人不愿意繼續(xù)履行雙方私下的約定，主張雙方之間屬于借貸關(guān)系；(2)購房人出于隱或轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的目的，將房產(chǎn)登記在親朋好友名下；(3)在房地產(chǎn)新政調(diào)控背景下，購房人為規(guī)避國家限購、限貸政策，借用親朋好友的名義購房。。
就初始舉證責任而言，不應(yīng)由登記產(chǎn)權(quán)人負擔，購房出資人要否定登記產(chǎn)權(quán)人的權(quán)利，需要證明雙方之間對房屋產(chǎn)權(quán)的歸屬已有約定，登記產(chǎn)權(quán)人僅被“借名”等事實。在沒有直接證據(jù)證明雙方之間是借名登記時，應(yīng)當參照前述虛構(gòu)房屋買賣套貸還款中對房屋買賣關(guān)系的認定因素進行綜合判斷，不能僅根據(jù)單一因素而推翻登記產(chǎn)權(quán)人的物權(quán)。如果購房出資人僅舉證其對房屋的購買存在出資關(guān)系，但不足以證明雙方之間存在借名登記事實時，原則上應(yīng)駁回其訴訟請求。對于雙方之間的借貸關(guān)系，對其釋明變更訴訟清求，或告知另案處理。
如果購房出資人能夠證明雙方存在借名登記事實而非借貸關(guān)系的，此時如何處理?對此存在兩種觀點：一種觀點認為，根據(jù)《最尚人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國物權(quán)法〉若干問題的解釋(一)》第二條規(guī)定：當事人有證據(jù)證明不動產(chǎn)登記簿的記載與真實權(quán)利狀態(tài)不符、其為該不動產(chǎn)物權(quán)的真實權(quán)利人，請求確認其享有物權(quán)的，應(yīng)予支持。第二種觀點認為，借名行為系債權(quán)契約，不能直接發(fā)生物權(quán)效力，只能要求過戶履行，不能直接確權(quán)。
我們同意第二種觀點，物權(quán)法第十七條規(guī)定了不動產(chǎn)登記簿登記的效力，系維護物權(quán)的公示原則，不能通過雙方私下的協(xié)議來抵銷物權(quán)法的該項原則，僅應(yīng)認可借名的債權(quán)效力，不能直接確認權(quán)利歸屬。
3、房屋抵押流質(zhì)條款
為了保障債權(quán)的實現(xiàn)，出借人借款時要求借款人提供抵押物成為常態(tài)，而在自然人之間的大額借貸中，抵押物常為個人所有的房產(chǎn)，出借人與借款人常常會在借款協(xié)議或者擔保協(xié)議中約定，借款人不能歸還借款時，以抵押的房產(chǎn)抵償債務(wù)。此類約定在協(xié)議中通常采取以下表述方式：（1）出借人與借款人約定，在借款人到期不能歸還借款時，“借款人同意以其抵押的房屋抵償債務(wù)”或者“出借人有權(quán)以借款額收購抵押的房產(chǎn)；（2）出借人與借款人明確約定作為抵押的房屋價格，在借款人到期不能歸還借款時，出借人收購抵押房屋，借款自動轉(zhuǎn)為購房首付款。對于上述情形是否構(gòu)成物權(quán)法第一百八十六條和擔保法第四十條所禁止的抵押流質(zhì)條款，成為實踐中判斷的難點。
對于第一種情形，如果雙方在借款時或者借款期限屆滿前約定的，符合流質(zhì)契約的構(gòu)成要件，應(yīng)當確定該約定無效。如果雙方在借款期限屆滿后約定的，根據(jù)擔保法第五十三條規(guī)定，債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償?shù)?，可以與抵押人協(xié)議以抵押物折價。因此，出借人與借款人在借款期限屆滿后的上述約定，性質(zhì)上屬于折價協(xié)議而非流質(zhì)契約，在不違反其他禁止性法律規(guī)定情形下，雙方的約定合法有效。對于第二種情形，我們認為，此種約定雖沒有直接約定房屋抵償借款，但已在借款期屆滿前強制約定了借款人不能歸還借款時必須出賣房屋，應(yīng)認定構(gòu)成流質(zhì)契約。
4、債務(wù)到期后的以物抵債
債務(wù)清償期屆滿后當事人達成以物抵債協(xié)議，在尚未辦理物權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)前，債務(wù)人反悔不履行抵債協(xié)議，債權(quán)人要求繼續(xù)履行抵債協(xié)議或要求確認所抵之物的所有權(quán)歸自己的，如何處理？
我們認為，根據(jù)2016年《第八次全國民事商事審判工作會議(民事部分)紀要》第十六條的精神，在不存在虛假訴訟的情況下，此類以物抵債行為應(yīng)認定為有效。
5、授權(quán)轉(zhuǎn)讓擔保房屋
出借人為了實現(xiàn)債權(quán)的方便，要求借款人向其出具授權(quán)委托書，授權(quán)出借人作為借款人的代理人，有權(quán)轉(zhuǎn)讓擔保的房產(chǎn)。此種情形下，當借款人到期不按約定還款時，出借人不經(jīng)借款人同意，徑行轉(zhuǎn)讓擔保的房產(chǎn)取得轉(zhuǎn)讓款實現(xiàn)債權(quán)。對于借款人向出借人出具授權(quán)其處置擔保房屋委托書行為的效力，實踐中爭論較大：一種觀點認為，法律對此沒有禁止性規(guī)定，出借人所持授權(quán)委托書系借款人自愿出具，故出借人有權(quán)在委托書授權(quán)范圍內(nèi)代為處分；另一種觀點認為，該約定實質(zhì)為流質(zhì)契約，應(yīng)屬無效。
我們認為，借款人在借款期限屆滿前向出借人出具此類委托書，通常系急需資金而被迫出具，出借人取得此種授權(quán)委托后，就變相取得了房屋所有權(quán)人的相關(guān)權(quán)利，其實質(zhì)是出借人與借款人在借款期限屆滿前約定到期不能歸還借款，房產(chǎn)所有權(quán)變相轉(zhuǎn)移為出借人所有。因此，雙方約定并出具持有該授權(quán)委托書，違反法律關(guān)于流質(zhì)契約禁止的規(guī)定，應(yīng)認定為無效。當然，對于借款期限屆滿后作出上述約定，應(yīng)認定有效授權(quán)。
6、名為房屋買賣實為借貸擔保
職業(yè)放貸人往往要求借款人提供房產(chǎn)擔保，并另行簽訂房屋買賣協(xié)議，在借款人按期歸還本息后，不再履行房屋買賣協(xié)議。但當借款人無力償還本息時，職業(yè)放貸人要求借款人將作為擔保的房產(chǎn)過戶，以借款本息沖抵房款。
我們認為，根據(jù)2015年《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十四條的規(guī)定，雙方簽訂房屋買賣合同的真實目的系將房屋作為借款的擔保，因此房屋買賣合同的行為只是具體實現(xiàn)擔保債權(quán)的方式，該合同雖已成立，但屬于借款人與職業(yè)放貸人在債務(wù)履行期屆滿前，變相約定將擔保財產(chǎn)歸出借人所有，符合流質(zhì)契約的要件，應(yīng)屬無效合同。
7、房屋回購的性質(zhì)認定
房屋回購條款約定是商品房買賣交易中的一種合同約定，具體指商品房按揭貸款合同中購房人無力償還銀行貸款時，開發(fā)商作為連帶責任保證承擔還款責任，并由開發(fā)商對買賣商品房進行回購的約定。由于房屋回購并非我國現(xiàn)行立法明文規(guī)定，實踐對其性質(zhì)、效力以及回購價格標準認定不一。實踐中存在三種觀點：第一種觀點認為屬于流質(zhì)契約，應(yīng)認定為無效。第二種觀點認為屬于約定解除權(quán)，一旦開發(fā)商回購條件成立，開發(fā)商發(fā)出回購?fù)ㄖ?，雙方合同解除。
我們認為，（1）回購擔保是一種多方以合同條款約定的關(guān)聯(lián)性擔保，指債權(quán)人與回購人約定在債務(wù)人未能按約履行債務(wù)時，由回購人向債權(quán)人支付約定的對價，債權(quán)人將合同債權(quán)及其項下的權(quán)利轉(zhuǎn)移給回購人的一種擔保形式。回購擔保屬于一種新類型的非典型擔保，雖然我國擔保法和物權(quán)法中均沒有明確規(guī)定，但在實踐中，已被運用到汽車、房屋等交易活動中，故可以承認其效力，根據(jù)回購條款的約定予以處理。（2）關(guān)于回購價格。合同對回購價格有約定的，按照約定處理。合同對回購價格沒有約定的，應(yīng)按照原價回購還是市場價回購，實線中存在爭議。我們認為應(yīng)當按照市場價格回購。
第六部分 其他涉及商品房合同糾紛
1、房屋買賣中介合同性質(zhì)的認定
實踐中，房屋買賣雙方當事人和中介機構(gòu)簽訂《房地產(chǎn)買賣中介合同》，在合同中約定了標的、價款、履行方式、違約責任等條款，能否就此認定為房屋買賣雙方當事人之間成立房屋買賣合同關(guān)系？
我們認為，關(guān)于合同的性質(zhì)不能僅僅依據(jù)合同的名稱確定，而應(yīng)根據(jù)合同的具體約定照《商品房買賣合同司法解釋》第五條的規(guī)定依法予以認定。房地產(chǎn)買賣中介合同中對買賣合同的標的、價款、履行方式、約定責任作出了明確約定并經(jīng)雙方簽字確認，可以認定雙方之間房屋買賣合同已經(jīng)成立并生效。
2、關(guān)于會所的所有權(quán)歸屬問題
關(guān)于小區(qū)內(nèi)會所的歸，物權(quán)法沒有明規(guī)定。理論上存在約定說、面積分攤說、成本分攤說、規(guī)劃說等學說。
我們認為，對于小區(qū)會所的權(quán)屬判斷可按如下方法處理：(1)沒有合法規(guī)劃許可，屬于違法建造會所的，應(yīng)由行政機關(guān)處理，人民法院對其產(chǎn)權(quán)歸屬爭議不予受理。(2)會所中某些房屋如屬于國家規(guī)定開發(fā)商應(yīng)配套修建并明確其產(chǎn)權(quán)歸屬的配套公共設(shè)施，則該部分房理產(chǎn)權(quán)按國家有關(guān)規(guī)定確定，比如物業(yè)服務(wù)用房。(3)有合法規(guī)劃、沒有規(guī)定的情況下，商品房買賣合同如約定會所整體或其中的某些房屋產(chǎn)權(quán)歸屬的，按約定執(zhí)行。(4)有合法規(guī)劃、沒有規(guī)定也沒有約定的情況下，區(qū)分投資情況具體確定：如果有證據(jù)證明會所的成本實際列入了商品房建造成本，構(gòu)成商品房對外銷售價格的組成部分，則歸業(yè)主所有；反之，基于誰投資、誰所有、誰受益的原則，會所產(chǎn)權(quán)歸開發(fā)商所有。
3、關(guān)于規(guī)劃范圍內(nèi)未約定權(quán)屬的車位、車庫的歸屬
物權(quán)法第七十四條規(guī)定對于車位、車庫的歸屬，可以由當事人進行約定。實踐中有爭議的是，沒有約定的車庫歸屬于誰？
我們認為，當事人對車位、車庫沒有約定的，應(yīng)當歸開發(fā)商所有。理由是：首先，從物權(quán)法第七十四條第二款規(guī)定的文義解釋看，原始權(quán)利應(yīng)當歸屬于開發(fā)商，其才可以出售、附贈、出租。其次，對于規(guī)劃內(nèi)的車位、車庫四至范圍明確，有獨立的出入口，已經(jīng)成為與住房相區(qū)別的、獨立的特定物，不構(gòu)成主從之物。對住戶來說，不能因其購買了樓房就自然取得了對車位、車庫部分的所有權(quán)。再次，在房屋買賣合同中注明的分攤范圍，是判斷附屬設(shè)施所有權(quán)是否屬于全體業(yè)主的基本依據(jù)。在房屋買賣合同沒有注明某一附屬設(shè)施是否屬于分攤范圍的情況下，如果是絕對必要且不能作為獨立所有權(quán)標的物的附屬設(shè)施，如電梯，應(yīng)當推定為屬于全體業(yè)主所有；如果是相對必要且可以作為獨立所有權(quán)標的物的附屬設(shè)施，如小區(qū)車庫，則應(yīng)當推定為屬于投資人即開發(fā)商所有。
4、關(guān)于屬于人防車位的問題
對于人防車位的歸屬和使用，物權(quán)法沒有明確規(guī)定。
基于人防車庫的公共功能屬性，應(yīng)認定屬于國家所有，不宜認定屬于開發(fā)商或者全體業(yè)主所有。依據(jù)人民防空法第五條第二款、《江蘇省實施〈中華人民共和國人民防空法〉辦法》第十五條第四款、《江蘇省物業(yè)管理條例》第六十六條第二款的規(guī)定，開發(fā)商基于對人防車庫的投資行為，可以依法享有對人防車庫進行使用、管理與收益的權(quán)利。
5、商品房委托代理銷售合同問題
（1）商品房委托代理銷售合同性質(zhì)上屬于委托合同，根據(jù)合同法第四百一十條規(guī)定，委托人或者受托人可以隨時解除委托合同。商品房委托代理銷售合同中是否允許當事人特別約定解除權(quán)的放棄？（2）《商品房銷售管理辦法》第二十八條規(guī)定：受托房地產(chǎn)中介服務(wù)機構(gòu)在代理銷售商品房時不得收取傭金以外的其他費用。當事人如果在商品房委托代理銷售合同中約定受托人可以收取溢價款的，是否無效？國家計委和建設(shè)部《關(guān)于房地產(chǎn)中介服務(wù)收費的通知》規(guī)定，實行獨家代理的，房地產(chǎn)經(jīng)紀收費最高不得超過成交價格的3%。對于約定的傭金和溢價款超過成交價格3%的標準，超過部分是否應(yīng)予支持?（3）實踐中商品房委托代理銷售合同解除后，受托人主張可得利益的，實踐中存在三種觀點：第一種觀點認為，應(yīng)當根據(jù)商品房面積和現(xiàn)有市場價格計算可得利益，予以支持。第二種觀點認為，受托人代理商品房銷售是否能夠獲得傭金尚受國家政策、房地產(chǎn)市場等多種因素影響，其以合同所約定的可銷售金額為依據(jù)主張可得利益不能成立。第三種觀點認為，商品房委托代理合同解除，涉商品房并未進行實際銷售，對可得利益由法院根據(jù)個案酌情處理。
我們認為，（1）商品房委托代理銷售中，受托人往往已經(jīng)開始了所涉樓盤的銷售處、銷售廣告等的設(shè)計與宣傳工作，有的為委托事務(wù)已經(jīng)投入大量的人力和物力來開拓市場、聯(lián)系客戶，基于風險的分擔，應(yīng)當允許雙方以約定排除委托人的任意解除權(quán)。（2）方當事人對溢價獎勵的約定系雙方共同的真實意思表示，不違反法律及行政法規(guī)，也不損害社會公共利益和第三人利益，應(yīng)當認定為有效?！蛾P(guān)于房地產(chǎn)中介服務(wù)收費的通知》的有關(guān)規(guī)定屬于管理性規(guī)范，而非效力性規(guī)范，且不屬于法律和行政法規(guī)，故對合同效力不產(chǎn)生影響。（3）如果傭金、溢價款等可得利益通過現(xiàn)有條件可以確定，具有確定性，則予以支持。如果通過現(xiàn)有條件無法具體確定，則不予支持。
