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文｜嚴佳維，上海市第一中級人民法院民事庭審判員、三級高級法官
來源｜上海一中法院
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A與B原系夫妻，二人共有房屋登記在A一人名下，后二人感情破裂，法院判決準予離婚以及系爭房屋歸B所有，但判決生效后二人一直沒有將房屋過戶到B名下。A為了清償個人債務，隱瞞前述判決，與個人C簽訂抵押借款協(xié)議，并就系爭房屋辦理了抵押權(quán)登記。B得知后，以A與C的抵押行為侵犯其合法權(quán)益為由訴至法院，要求確認抵押行為無效以及A和C配合滌除房屋抵押。
這個案例的焦點問題在于，在A無權(quán)處分的情況下，C是否構(gòu)成不動產(chǎn)抵押權(quán)的善意取得。
對此問題，我想從司法實踐的角度，談一談以下三方面內(nèi)容：所謂善意取得，是指行為人無權(quán)處分他人的財產(chǎn)，受讓人取得該財產(chǎn)時出于善意，則受讓人將依法即時取得對該財產(chǎn)的所有權(quán)或其他物權(quán)的法律制度。善意取得作為一項重要的民事法律制度，規(guī)定了物權(quán)取得的一種特別方式。因為善意受讓人取得物權(quán)不是基于他人的權(quán)利和意思表示，而是基于法律的規(guī)定，所以我國主流觀點認為善意取得屬于一種原始取得方式。善意取得制度看似犧牲了物的真正權(quán)利人的財產(chǎn)權(quán)利，以保證善意受讓人取得物的所有權(quán)或其他物權(quán)，但設定該制度的目的在于維護物權(quán)公示的公信力、維護交易安全和交易秩序。我國原《物權(quán)法》第一百零六條對善意取得制度作了系統(tǒng)規(guī)定，現(xiàn)行《民法典》第三百一十一條對該條文予以保留，并未作出實質(zhì)性修正。該條第一款規(guī)定了動產(chǎn)或不動產(chǎn)所有權(quán)善意取得的適用前提和構(gòu)成要件；第二款規(guī)定了原所有權(quán)人的救濟路徑；第三款則規(guī)定了其他物權(quán)的善意取得參照適用前兩款規(guī)定。因此，認定不動產(chǎn)抵押權(quán)善意取得的法律依據(jù)也主要為該條第一款。為提升審判工作效率，在審查善意取得的構(gòu)成要件是否滿足之前，首先應通過“兩步排除法”審查是否存在排除善意取得制度適用的情形：依據(jù)《民法典物權(quán)編司法解釋（一）》（以下簡稱《物權(quán)編司法解釋（一）》）第二十條的規(guī)定，在轉(zhuǎn)讓合同（也就是原因行為）被認定無效或被撤銷時應排除善意取得制度的適用。雖然理論上，原因行為有效并非善意取得的前提條件或法定構(gòu)成要件，判斷是否構(gòu)成善意取得無需考察原因行為的效力。但是，置身整個法律制度維度下，原因行為的效力還是會影響到對善意取得制度能否適用的判斷。一方面，法律制度肩負著維護國家利益、社會公共利益、公序良俗以及合同正義的重任，這類法益要高于善意取得制度所保護的信賴利益，維護后者也不能以犧牲前者為代價；而另一方面，原因行為一旦被認定無效或被撤銷，即便滿足善意取得的構(gòu)成要件，也會因不當?shù)美颠€產(chǎn)生復原性物權(quán)變動，受讓人最終仍無法保有物權(quán)。同時，我們也注意到，《物權(quán)編司法解釋（一）》第二十條刪除了原《物權(quán)法司法解釋（一）》第二十一條中列舉的轉(zhuǎn)讓合同被認定無效或被撤銷的具體事由。那么，依文義解釋，只要轉(zhuǎn)讓合同被認定無效或被撤銷，而不管具體事由為何，即可排除善意取得制度的適用。因此，在不動產(chǎn)抵押權(quán)的情境下，若抵押合同被認定無效或被撤銷，則不動產(chǎn)抵押權(quán)善意取得制度不再適用。若經(jīng)第一步排除法不能排除善意取得制度的適用，則進入第二步排除法，即看不動產(chǎn)抵押權(quán)善意取得的前提條件——“抵押人無權(quán)處分”是否滿足。根據(jù)不動產(chǎn)登記的要求，抵押人必須為不動產(chǎn)登記簿上記載的權(quán)利人，故所謂抵押人無權(quán)處分，是指抵押人只是登記權(quán)利人，而非真實權(quán)利人，抵押人在未獲得真實權(quán)利人授權(quán)的情況下將不動產(chǎn)予以抵押。（1）登記錯誤。比如，因為登記申請人或登記機構(gòu)的主觀故意或疏忽大意造成權(quán)利人登記錯誤，而登記權(quán)利人擅自將房屋抵押。（2）借名登記。比如，甲因被限購，借用乙的名義買房并登記在乙名下，而乙擅自將房屋抵押。（3）非基于法律行為發(fā)生物權(quán)變動但未及時進行變更登記。比如，人民法院作出改變原物權(quán)歸屬的判決書，但當事人未及時辦理產(chǎn)權(quán)變更登記，原登記權(quán)利人將房屋抵押。（4）登記權(quán)利人系部分共有人。如夫妻共有房屋登記在其中一人名下，該人未經(jīng)另一方同意而將房屋抵押。實踐中，還有一種冒名處分情形，就是說某人冒充真實權(quán)利人對不動產(chǎn)進行處分。冒名處分和無權(quán)處分最大的區(qū)別就在于冒名處分情形下，不動產(chǎn)登記權(quán)利人就是真實權(quán)利人，不存在無權(quán)處分情形下兩者背離的虛假權(quán)利外觀。因此，冒名處分不屬于無權(quán)處分，不具備適用善意取得制度的前提條件。經(jīng)過“兩步排除法”，若確定善意取得制度可以適用，接下來就是審查不動產(chǎn)抵押權(quán)善意取得的各項構(gòu)成要件是否符合，參照《民法典》第三百一十一條第一款規(guī)定，構(gòu)成要件有三：1. 不動產(chǎn)抵押權(quán)人取得抵押權(quán)時須為善意司法實踐中，關于“善意”的認定比較復雜?！段餀?quán)編司法解釋（一）》第十四條明確了受讓人善意的認定標準為受讓人不知且非因重大過失而不知轉(zhuǎn)讓人無權(quán)處分，并明確對于善意的認定采取推定方式，即首先推定受讓人為善意，再由真實權(quán)利人就受讓人非善意進行舉證證明，若真實權(quán)利人無法證明，則認定受讓人為善意。在不動產(chǎn)抵押權(quán)善意取得的情境下，要認定抵押權(quán)人善意：首先，抵押權(quán)人不知道抵押人無處分權(quán)。此節(jié)事實屬于消極事實，抵押權(quán)人無需也無法舉證證明，但反過來，真實權(quán)利人可以通過舉證證明抵押權(quán)人知道抵押人無處分權(quán)，來反推抵押權(quán)人非善意。根據(jù)《物權(quán)編司法解釋（一）》第十五條的規(guī)定，真實權(quán)利人可通過舉證證明以下兩類事實，來證明抵押權(quán)人知道抵押人無處分權(quán)。第一類事實是不動產(chǎn)登記簿上載有對不動產(chǎn)物權(quán)處分的限制事項。既然不動產(chǎn)登記簿具有公示效力及權(quán)利推定效力，那么其上記載的內(nèi)容就應推定為抵押權(quán)人知曉的內(nèi)容。因此，真實權(quán)利人只要證明登記簿上存在有效的異議登記，或是存在有效預告登記而抵押人作出抵押時未經(jīng)預告登記權(quán)利人同意，抑或是登記簿上已經(jīng)記載司法機關或行政機關依法裁定、決定查封或者以其他形式限制不動產(chǎn)權(quán)利的有關事項，即應認定抵押權(quán)人知道抵押人無權(quán)處分。第二類事實是抵押權(quán)人知道抵押人無處分權(quán)。真實權(quán)利人既可以舉證證明抵押權(quán)人對于登記簿上記載的權(quán)利主體錯誤是知曉的，比如抵押權(quán)人事前知曉登記權(quán)利人和真實權(quán)利人之間的關系，或是知曉存在登記錯誤，也可以舉證證明抵押權(quán)人事先知道他人已經(jīng)依法取得不動產(chǎn)物權(quán)，這里主要指《民法典》第二百二十九條規(guī)定的因法院、仲裁機構(gòu)的法律文書或政府的征收決定等取得物權(quán)的情形。對于這類情形，需要說明的是，不能僅以法律文書已經(jīng)生效就推定抵押權(quán)人知道抵押人無處分權(quán)，而應從一般生活常識和交易習慣出發(fā)，以抵押權(quán)人實際知曉該法律文書作為判斷依據(jù)，否則就是對抵押權(quán)人施加了過重的注意義務，會對交易安全和效率產(chǎn)生負面影響。其次，抵押權(quán)人對不知道抵押人無處分權(quán)無重大過失。這需要結(jié)合各方當事人之間的關系、交易背景和過程等具體事實作個案分析，而判斷原則是采取客觀評判標準——若一般理性人在通常情況下盡到注意義務即可得知抵押人無處分權(quán)，而抵押權(quán)人卻因消極注意而不知曉，即可認定抵押權(quán)人存在重大過失。（1）抵押權(quán)人是否負有查閱不動產(chǎn)登記簿的義務？有觀點認為，要求查閱不動產(chǎn)登記簿實質(zhì)上修改了善意取得的要件，對登記簿的信賴與是否進行查閱沒有關系；也有觀點認為，若受讓人怠于查閱不動產(chǎn)登記簿，則可推定其非善意；當然，也有折衷觀點認為，受讓人無需被苛以查閱登記簿的義務，但當某一個事實足以引起一個具有正常智力和注意程度的人對登記簿正確性產(chǎn)生懷疑時，若受讓人仍不查閱，則構(gòu)成重大過失。我們認為折衷觀點更加符合善意取得制度的立法精神，為抵押權(quán)人設定的注意義務標準也更為合理。（2）抵押權(quán)人是否負有實地看房的義務？審判實踐普遍認為，在購買房屋特別是購買生活居住用房時，購房人需要實地看房，若購房人從未實地看房即購買房屋，很難認定其無重大過失。但對于抵押權(quán)人是否需要實地看房，我們認為，設定抵押權(quán)與買房的情境有所不同，不應“一刀切”地認為抵押權(quán)人負有或不負有該項義務。若抵押權(quán)人系個人，考慮到實地看房并非設定抵押權(quán)的常態(tài)交易步驟，若對個人施加該項義務，屬于加重個人負擔、增加交易成本，有違善意取得制度的本意，所以不宜因個人抵押權(quán)人未實地看房而認定其存在重大過失。若抵押權(quán)人是銀行等專業(yè)金融機構(gòu)，如果其按照金融監(jiān)管要求或業(yè)務操作規(guī)范負有審慎調(diào)查的義務，卻未盡此義務，則可認定其存在重大過失。（3）抵押權(quán)人是否負有審查共有情況的義務？
有觀點認為，只要不動產(chǎn)登記簿記載了不動產(chǎn)由抵押人單獨所有，則抵押權(quán)人完全可以信賴該項記載，而無需對有無共有情況作進一步調(diào)查；也有觀點認為，出于審慎考量，抵押權(quán)人應負有向抵押人核實有無共有情況的義務。我們認為，對不動產(chǎn)登記簿記載內(nèi)容背后的共有情況進行審查，本身有弱化登記簿公示公信力之嫌，且不同身份的抵押權(quán)人所負有的注意義務程度有所不同，故該項審查義務可因人因事區(qū)分設置。比如，如果抵押權(quán)人是與抵押人、真實權(quán)利人并不相熟的個人，雙方之間系偶發(fā)交易，此時應保護抵押權(quán)人對不動產(chǎn)登記簿的信賴利益，而不宜以其未審查共有情況為由否認其善意。但，如果抵押權(quán)人是銀行等專業(yè)金融機構(gòu)，又或是與抵押人、真實權(quán)利人相熟的個人，則應對抵押權(quán)人施加更高標準的審查義務，其若未審查共有情況，可認定構(gòu)成重大過失。2. 不動產(chǎn)抵押權(quán)人已履行主合同義務不動產(chǎn)所有權(quán)善意取得的第二項構(gòu)成要件系“以合理的價格轉(zhuǎn)讓”，雖然抵押合同本身并不存在抵押權(quán)人需支付對價的問題，但抵押合同從屬于借款合同等主合同，抵押權(quán)從屬于主債權(quán)，若抵押權(quán)人未履行主合同義務仍可取得抵押權(quán)，既難以認定構(gòu)成善意，結(jié)果上也不符合民眾內(nèi)心樸素的公平正義觀。由此，可將“已經(jīng)履行主合同義務”作為不動產(chǎn)抵押權(quán)善意取得的構(gòu)成要件，事實上，司法實踐中也有大量判決采用此觀點。
3. 不動產(chǎn)抵押權(quán)登記已完成這一要件無需多言，不動產(chǎn)抵押權(quán)以登記為生效要件，只有完成了抵押權(quán)登記，抵押權(quán)人才取得抵押權(quán)，才受到登記公信力的保護。
判斷不動產(chǎn)抵押權(quán)的善意取得時，以上三個要件缺一不可。相對而言，對后兩個要件的審查和認定更加直接、容易，從簡化、便利司法裁判的角度講，只要其中一項構(gòu)成要件不符合，即可作出不構(gòu)成善意取得的認定。首先，A與C之間的抵押合同并不存在合同無效情形，亦未被撤銷，故不能排除抵押權(quán)善意取得制度的適用。其次，系爭房屋基于生效判決發(fā)生物權(quán)變動，A作為登記權(quán)利人將系爭房屋進行抵押屬無權(quán)處分，符合不動產(chǎn)抵押權(quán)善意取得的適用前提條件。再次，C基于對不動產(chǎn)登記信息的信賴，與A辦理了抵押權(quán)登記手續(xù)，且C與A之間系偶發(fā)交易，也無證據(jù)顯示C知曉上述生效判決并明知A無權(quán)抵押，故難言C存在惡意。同時，C已履行借款合同項下的借款義務，也辦理了抵押權(quán)登記手續(xù)。因此，C構(gòu)成不動產(chǎn)抵押權(quán)的善意取得，故對B的訴請不予支持。
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