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合同業(yè)務(wù)是在理解當(dāng)事人的需求后，根據(jù)客觀的實(shí)際情況擬定合同內(nèi)容，以保證交易目的的順利實(shí)現(xiàn)，實(shí)現(xiàn)利益最大化與風(fēng)險(xiǎn)最小化。那么，在制定合同的過(guò)程中，有哪些注意事項(xiàng)？合同的具體內(nèi)容都包括哪些？
本文從合同的基本內(nèi)容入手，對(duì)合同的草擬、審查、修改及風(fēng)險(xiǎn)控制進(jìn)行全流程的解析，希望對(duì)你有所幫助。
合同業(yè)務(wù)其實(shí)是一個(gè)綜合性的系統(tǒng)工作，既包括直接進(jìn)行合同的審查和起草工作，也包括與合同有關(guān)的談判、出具法律意見(jiàn)書(shū)等外圍工作。從工作頻度高低來(lái)看，由高到低依次是合同審查、合同修改，起草及出具法律意見(jiàn)書(shū)，參與談判等多方面工作。
但從工作流程上，則是以合同起草為開(kāi)端，通過(guò)合同審查和合同修改，實(shí)現(xiàn)合同的精細(xì)化、精準(zhǔn)化和實(shí)用化，在合同具體運(yùn)作過(guò)程中，進(jìn)行實(shí)時(shí)的風(fēng)險(xiǎn)管控，確保己方利益不受侵害，出現(xiàn)違約情形時(shí)在第一時(shí)間進(jìn)行權(quán)利恢復(fù)或主張違約責(zé)任。
整體而言，合同業(yè)務(wù)其實(shí)是理解當(dāng)事人的需求后，根據(jù)客觀的實(shí)際情況控制合同的內(nèi)容及表述方式，以保證交易目的的順利實(shí)現(xiàn)，并力爭(zhēng)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益最大化，風(fēng)險(xiǎn)最小化。
在擬定合同過(guò)程中：
一是要關(guān)注合同各方當(dāng)事人的交易地位，畢竟交易雙方手中的資源稀缺程度不同決定了各方在合同中的地位差異，處于強(qiáng)勢(shì)的一方能使合同對(duì)自己更為有利。
二是要關(guān)注經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平，不同的發(fā)展階段、發(fā)達(dá)水平直接影響著人們對(duì)于交易細(xì)節(jié)和交易習(xí)慣的要求，實(shí)力雄厚的企業(yè)往往會(huì)在交易中給對(duì)方帶去大量涉及交易安全的附加利利益，這些附加利益優(yōu)勢(shì)有時(shí)甚至?xí)魅跎踔恋窒麑?duì)方掌握稀缺資源的優(yōu)勢(shì)，因而往往要求合同有更加明確的細(xì)節(jié)和更嚴(yán)謹(jǐn)?shù)臈l款。
三是當(dāng)事方的認(rèn)知水平，合同的設(shè)計(jì)關(guān)系到業(yè)務(wù)人員、律師、技術(shù)人員、管理者、決策者參與合同事務(wù)時(shí)的個(gè)人認(rèn)知及偏好烙印，從而最終決定合同的具體條款及相應(yīng)風(fēng)格。
四是合同的時(shí)效要求，因?yàn)闄C(jī)會(huì)的緊迫程度將會(huì)影響到合同的最終形態(tài)，越是時(shí)間緊迫的交易，采用既定格式合同文本的可能性更大。
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合同的基本內(nèi)容
1. 合同框架及基本功能
根據(jù)《民法典》第470條規(guī)定，合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括八項(xiàng)如下條款：
一是當(dāng)事人的姓名或名稱和住所。該部分用于鎖定交易平臺(tái)，是合同的起碼內(nèi)容，規(guī)定這些內(nèi)容的目的是識(shí)別合同當(dāng)事人的身份，為合同履行以及履行通知、協(xié)助等義務(wù)乃至通過(guò)訴訟維權(quán)提供準(zhǔn)確的地點(diǎn)。
二是標(biāo)的。該部分內(nèi)容鎖定的是雙方交易的內(nèi)容，這一條款與后續(xù)的三個(gè)條款構(gòu)成了合同鎖定交易內(nèi)容的模塊，以明確這一交易內(nèi)容，合同標(biāo)的必須表述精確，否則將會(huì)導(dǎo)致交易目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)。
三是數(shù)量。具體限定了交易標(biāo)的的規(guī)模等級(jí)，既包括具體的數(shù)目也包括具體的計(jì)量單位，對(duì)于采用非公制計(jì)量單位的合同，如果不對(duì)其計(jì)量單位進(jìn)行約定，往往會(huì)造成重大誤解。
四是質(zhì)量。合同的標(biāo)的質(zhì)量有多種衡量方式，如以技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)衡量，以樣品衡量，以主觀標(biāo)準(zhǔn)衡量等，客觀技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)方面，可以參照國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、地方標(biāo)準(zhǔn)等。
五是價(jià)款或報(bào)酬。價(jià)款或報(bào)酬與數(shù)量、計(jì)量單位和質(zhì)量有關(guān)，在合同中需將各項(xiàng)結(jié)合起來(lái)明確具體的價(jià)款和報(bào)酬。在合同履行中出現(xiàn)的意外情況，或在合同發(fā)生變更的情況下，已經(jīng)履行部分或變更部分如何計(jì)價(jià)往往是合同需要關(guān)注的重點(diǎn)。
六是履行期限、地方及方式。履行的期限。地方和方式用于鎖定交易方式，通過(guò)精心設(shè)計(jì)的約定，可以設(shè)定對(duì)自己有利的條件以降低自己的成本或風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移點(diǎn)，這些約定同樣可以使違約具有可識(shí)別性，便于判斷哪一方違約。特別是履約地點(diǎn)預(yù)防昂視，往往關(guān)系到合同履行地、管轄地等問(wèn)題，經(jīng)常是雙方當(dāng)事人談判關(guān)注的焦點(diǎn)。
七是違約責(zé)任。該部分用于鎖定問(wèn)題處理方案。處理法定的違約情況外，許多種履行情況是否屬于違約、承擔(dān)何種違約責(zé)任都可以由當(dāng)事人自行約定。在設(shè)定了周密的違約范圍之后，才能通過(guò)提高違約成本的方式，破事交易對(duì)手按照雙方約定的方式履行以確保交易安全，至少可通過(guò)違約責(zé)任的設(shè)定，在給對(duì)方以懲戒的同時(shí)，轉(zhuǎn)嫁對(duì)方違約可能給自己一方帶來(lái)的損失。
八是解決爭(zhēng)議的方式。這一內(nèi)容同樣用于鎖定問(wèn)題處理方案。他假設(shè)可能出現(xiàn)的問(wèn)題，并設(shè)定解決問(wèn)題的方法，包括協(xié)商、訴訟還是仲裁方式解決，以及自行解決問(wèn)題時(shí)的結(jié)算方法等。許多合同中約定“如有爭(zhēng)議協(xié)商解決”其實(shí)并沒(méi)有實(shí)際意義，因?yàn)槿魏我环蕉伎梢晕唇?jīng)協(xié)商而提起訴訟或按照約定申請(qǐng)仲裁。
合同條款的設(shè)計(jì)主要是為了實(shí)現(xiàn)四大鎖定功能，即鎖定交易平臺(tái)、鎖定交易內(nèi)容、鎖定交易方式和鎖定問(wèn)題處理。
其中鎖定交易平臺(tái)是用于確定合同主體及合同本身的基本秩序，該部分主要主體是否合法以及主體問(wèn)題引發(fā)的交易是否合法的問(wèn)題，主要有合同名稱、交易各方及基本情況的描述，術(shù)語(yǔ)定義、生效條件和解釋方式等。
交易內(nèi)容鎖定主要用于明確交易的內(nèi)容及范圍、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、計(jì)量單位及數(shù)量，單價(jià)及總價(jià)、輔助交易內(nèi)容、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等；鎖定交易方式主要負(fù)責(zé)明確標(biāo)的的提供時(shí)間、提供地點(diǎn)、過(guò)程要求、驗(yàn)收方法等，主要內(nèi)容包括如何交易，包括時(shí)間、地點(diǎn)、批次及每批數(shù)量、交接及清點(diǎn)方式，售后服務(wù)及內(nèi)容，結(jié)算條件和方式等。
鎖定問(wèn)題處理是約定履行中出現(xiàn)意外及違約等非正常情況時(shí)的解決方案，建立起解決爭(zhēng)議的基本秩序，具體內(nèi)容有違約的范圍、違約責(zé)任、責(zé)任承擔(dān)方式、損失計(jì)算方式和特殊情況處理等。
2. 合同的組成部分及特點(diǎn)
一是合同首部。作為正式條款前的內(nèi)容，主要是由合同名稱、當(dāng)事人身份欄、合同引言三個(gè)部分組成。至于在合同正文前所列舉的“鑒于”等相關(guān)表述，在現(xiàn)實(shí)中并不構(gòu)成簽訂合同的前提條件或承諾，并沒(méi)有顯著的實(shí)際意義。
二是合同正文。具體包括從第一個(gè)合同條款到最后一個(gè)合同條款的全部?jī)?nèi)容，一般以有規(guī)律的序號(hào)加以編排和連接，合同正文的條款，是前文四大鎖定基本功能的基本體現(xiàn)，不過(guò)各類功能條款會(huì)存在一定的交叉并對(duì)《民法典》第470條規(guī)定的八個(gè)基本條款的擴(kuò)充，并隨著交易背景的不同對(duì)各個(gè)基本條款進(jìn)行細(xì)化和具體化，以增加權(quán)利義務(wù)的明確性。
三是合同尾部。合同正文之后的所有內(nèi)容都屬于合同尾部，主要是內(nèi)容不等的簽署欄。某些合同的尾部還有審批、公證、鑒證等第三方意見(jiàn)欄。簡(jiǎn)單的簽署欄應(yīng)包括當(dāng)事人及簽署時(shí)間，復(fù)雜的則會(huì)包括當(dāng)事人的名稱和地址、開(kāi)戶銀行及賬號(hào)、簽訂地點(diǎn)和簽訂時(shí)間、授權(quán)代表、電話號(hào)碼、電報(bào)掛號(hào)和電子郵箱等。
如有附件，還應(yīng)包括附件的名稱以及份數(shù)。簽署欄的內(nèi)容應(yīng)包括雙方當(dāng)事人確認(rèn)的通信地址、付款賬號(hào)等信息，是履行合同給付義務(wù)或附隨的通知義務(wù)的約定途徑，可以用于履行通知、協(xié)助、付款等義務(wù)。如果當(dāng)事人對(duì)合同已蓋章確認(rèn)，則等于確認(rèn)與簽署欄中簽字的代表間存在代理關(guān)系。
四是合同附件。合同附件主要是證明當(dāng)事人主體資格的文件或標(biāo)的的細(xì)節(jié)參數(shù)等，這類內(nèi)容與合同條款不屬于同一層面，但往往又是合同的必備前提條件或具體的執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)，因此只能以附件的形式而不是以合同條款的形式出現(xiàn)。其存在的意義在于增強(qiáng)合同的明確性，確保實(shí)現(xiàn)合同目的或交易目的。
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合同的起草
合同的起草是屬于合同業(yè)務(wù)中綜合業(yè)務(wù)素質(zhì)的集中體現(xiàn)，在起草合同時(shí)，必須充分理解當(dāng)事人的交易動(dòng)機(jī)和交易背景，熟練運(yùn)用各種合同技巧，并在整體思維的指導(dǎo)下完成文本。
1. 對(duì)于合同要素的分析
起草合同作為從無(wú)到有的過(guò)程，合同的起草是從素材的收集開(kāi)始，對(duì)于素材的發(fā)現(xiàn)及收集能力，影響著合同起草過(guò)程中的效率和起草的質(zhì)量，從而要從本質(zhì)上理解合同的素材來(lái)源。
（1）當(dāng)事人的需求
一是鎖定當(dāng)事人的交易需求，當(dāng)事人提供的信息需要鎖定交易平臺(tái)、鎖定交易內(nèi)容、鎖定交易程序、鎖定問(wèn)題處理四個(gè)方面的問(wèn)題，為引導(dǎo)客戶完成專業(yè)需求的表述，可向其詢問(wèn)如下內(nèi)容：
① 交易目的、意圖，關(guān)注的主要內(nèi)容；
② 對(duì)方當(dāng)事人的情況和交易背景；
③ 標(biāo)的物的特點(diǎn)及相關(guān)的技術(shù)問(wèn)題；
④ 交易的相關(guān)履行細(xì)節(jié)要求；
⑤ 重點(diǎn)防范的問(wèn)題及爭(zhēng)議解決的方式；
⑥ 提交工作成果的質(zhì)量和時(shí)間要求。
二是識(shí)別客戶的交易目的。合同目的的明確能夠發(fā)揮拾遺補(bǔ)缺的作用，是對(duì)未盡事宜進(jìn)行解釋的重要依據(jù)，也是判斷可得利益損失可預(yù)見(jiàn)范圍的依據(jù)，交易目的與合同目的并不一致，交易目的主要是當(dāng)事人進(jìn)行交易的動(dòng)機(jī)，而合同目的則是在合同中以明示或默示的方式表明的簽訂及履行合同的目的。往往只是得到交易對(duì)價(jià)。
三是區(qū)分法律條款與商務(wù)條款。合同首先是經(jīng)濟(jì)行為，因而合同中充斥著商務(wù)條款，法律專業(yè)的介入只是為經(jīng)濟(jì)行為控制法律風(fēng)險(xiǎn)，所以合同中才有法律條款，只不過(guò)法律條款的多少，則取決于交易性質(zhì)和當(dāng)事人的需要。合同中的法律條款主要是與強(qiáng)制性規(guī)范有關(guān)的條款，以及法律授權(quán)當(dāng)事人自行約定并產(chǎn)生不同后果的條款如合同主體是否合法，合同約定是否合法，爭(zhēng)議管轄地如何約定等，商務(wù)條款則是當(dāng)事人自己需要權(quán)衡和決策的問(wèn)題，主要是以營(yíng)利為目的，考慮對(duì)己方是否合算，是否便利而設(shè)定的條款。
有些合同條款同時(shí)具有法律條款和商務(wù)條款的作用，原則上，一個(gè)條款中如果所列出的交易對(duì)象、交易內(nèi)容及交易方式等主要應(yīng)該由當(dāng)事人決策的內(nèi)容均為商務(wù)條款，法律工作則主要集中在解決表述方式上權(quán)利義務(wù)是否明確，是否隱含不利因素，是否違反法律以及法律風(fēng)險(xiǎn)如何控制等問(wèn)題。
（2）合同談判情況
在草擬合同過(guò)程中，大部分會(huì)有機(jī)會(huì)直接參與談判，并且根據(jù)談判結(jié)果反復(fù)修改合同直至完成。在合同談判過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)著重關(guān)注如下問(wèn)題：
一是資源稀缺與談判結(jié)果。合同的最終形態(tài)取決于當(dāng)事人之間的優(yōu)勢(shì)對(duì)比，這種優(yōu)勢(shì)對(duì)比的表現(xiàn)形式就是哪一方在合同談判中處于強(qiáng)勢(shì)地位和具有主動(dòng)權(quán)。合同談判只有在雙方的力量對(duì)比不是過(guò)分懸殊的情況下，才有可能取得權(quán)利義務(wù)上的均衡，否則弱勢(shì)一方往往只能被迫結(jié)束強(qiáng)勢(shì)一方所提出的條件，使用強(qiáng)勢(shì)一方所提供的合同文本。
二是產(chǎn)品價(jià)值與談判結(jié)果。產(chǎn)品或服務(wù)的真實(shí)賣點(diǎn)不在于產(chǎn)品或服務(wù)本身，而是在于產(chǎn)品或服務(wù)所能為客戶提供的價(jià)值，合同之所以能夠達(dá)成一致，也是因?yàn)殡p方都能通過(guò)交易取得自己所需要的價(jià)值。這種價(jià)值既包括產(chǎn)品或服務(wù)本身所能提供的價(jià)值，也包括產(chǎn)品或服務(wù)所能提供或帶去的附加價(jià)值。由于產(chǎn)品除了其本身以外還存在著不同層面的屬性，因此即使是同類型的產(chǎn)品也會(huì)有不同的價(jià)值，這些價(jià)值有時(shí)也會(huì)形成談判的優(yōu)勢(shì)，并左右談判結(jié)果。
三是議價(jià)能力與談判結(jié)果。在其他條件不變的情況下，充分發(fā)揮談判技巧能夠?yàn)樽约阂环綘?zhēng)取更多的權(quán)益。但談判技巧也不是憑空出現(xiàn)的，它仍然需要建立在對(duì)方能夠從交易中取得利益的基礎(chǔ)上才能實(shí)現(xiàn)。所謂技巧也就是能夠發(fā)現(xiàn)并展示對(duì)方能夠得到的利益并據(jù)此施加影響，并綜合運(yùn)用各種技能去說(shuō)服對(duì)方達(dá)成交易，這些展示利益，施加影響的能力，就是波特五力中的議價(jià)能力。
（3）合同的基礎(chǔ)樣本
借助某個(gè)最為接近文本的文本起草合同，以減少時(shí)間和經(jīng)歷成本，并彌補(bǔ)思考能力的局限性。在具體實(shí)操層面，
一是要理性對(duì)待合同文本，不能過(guò)度依賴他人文本，只有親自設(shè)計(jì)、制作合同，才能真正體會(huì)和理解合同的結(jié)構(gòu)和技巧，乃至后續(xù)審查和修改合同文本的能力才能不斷提高。
二是合理選用基礎(chǔ)文本。從事合同起草工作，最為關(guān)鍵的就是參透各合同文本的內(nèi)在規(guī)律及原理，而不是收集基礎(chǔ)文本，基礎(chǔ)文本雖然在一定程度上可以提高工作效率和工作質(zhì)量，但也會(huì)降低思維能力和經(jīng)驗(yàn)累積。
目前各行政主管部門為了提高所轄行業(yè)的合同文本質(zhì)量，建立合同文本秩序，大都頒布了大量的師范為本，這些文本為相關(guān)交易提供了一定質(zhì)量的基礎(chǔ)文本，但缺乏個(gè)性化設(shè)計(jì)。而先例文本則大都是在具體交易中已經(jīng)使用過(guò)的，根據(jù)交易具體情況，既包括因沒(méi)有示范文本而專門制作的合同，也包括基于示范文本而專門制作的合同。
經(jīng)實(shí)踐檢驗(yàn)的先例文本往往比示范文本更具有參考價(jià)值，但是在沒(méi)有先例文本的情況下，可以借鑒其他最為類似的交易的先例文本，但最重要是借鑒其體例和思維方式，對(duì)法律問(wèn)題的處理，具體內(nèi)容需要重新設(shè)計(jì)及表述，實(shí)際上已經(jīng)與重新起草合同沒(méi)有差異了。
2. 合同設(shè)計(jì)關(guān)注點(diǎn)
一是合同權(quán)利必須充分用足。權(quán)利義務(wù)有法定和約定的兩種類型，法定義務(wù)是普遍意義上的，有強(qiáng)制性的規(guī)定，如果當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)完全符合法律強(qiáng)制性的規(guī)定，則不再需要另行約定，即便約定也只能遵守不能違背，約定義務(wù)則是對(duì)于法律沒(méi)有強(qiáng)制性規(guī)定或規(guī)定當(dāng)事人可以約定的權(quán)利義務(wù)，這種權(quán)利義務(wù)一經(jīng)當(dāng)事人自行約定就產(chǎn)生約束力，任何一份合同，都是這兩種權(quán)利的結(jié)合體，此外，某些法律除了強(qiáng)制性條款外，還設(shè)有授權(quán)性條款，如《民法典》合同篇中經(jīng)常出現(xiàn)的“另有約定除外”的表述，都是用足約定權(quán)利的機(jī)會(huì)和依據(jù)。
二是合同設(shè)計(jì)要有前瞻性。前瞻性是合同實(shí)用性和嚴(yán)謹(jǐn)性的基礎(chǔ)，是通過(guò)交易內(nèi)容、交易背景的分析，預(yù)見(jiàn)到合同履行過(guò)程中可能發(fā)生的問(wèn)題并在合同中事先約定解決的辦法，前瞻性越強(qiáng)的合同越嚴(yán)謹(jǐn)、實(shí)用、明確，通過(guò)合理的前瞻可以設(shè)定履行質(zhì)量的判斷標(biāo)準(zhǔn)、雙方的責(zé)任界限、違約責(zé)任的承擔(dān)方式、從而保證對(duì)意外情況的處理有理有據(jù)，并通過(guò)條款設(shè)置避免遭受重大損失。
三是違約要有識(shí)別性。如果許多問(wèn)題在談判階段不能明確，一旦發(fā)生糾紛就會(huì)付出巨大的爭(zhēng)議解決成本，讓違約具備可識(shí)別性是降低爭(zhēng)議處理成本最為簡(jiǎn)單和廉價(jià)的方式，這樣的條款能夠維持合同運(yùn)行最基本的秩序，并可以有效判斷是否違約并進(jìn)行相應(yīng)的責(zé)任追究。
四是運(yùn)用專業(yè)思維。合同在本質(zhì)上并不需要太多的法律專業(yè)知識(shí)，更多的是將頭緒理清楚，嚴(yán)謹(jǐn)?shù)乃伎紗?wèn)題，并對(duì)假設(shè)與處置條款進(jìn)行周全的安排，法律只能解決什么事情可以做已經(jīng)應(yīng)當(dāng)怎樣做，但并不能解決所有的細(xì)節(jié)問(wèn)題。在合同制作過(guò)程中，自行設(shè)計(jì)權(quán)利義務(wù)體系，需要的不僅僅是法律知識(shí)，而是大量運(yùn)用邏輯原理進(jìn)行歸納和推理，從而將問(wèn)題解決到萌芽階段，并推進(jìn)交易的有序運(yùn)行。
3. 合同起草的整體安排
① 合同取向的基本定位
合同的定位并不涉及具體的合同條款和權(quán)利義務(wù)，主要是確定合同應(yīng)當(dāng)處于何種質(zhì)量層次，以及如何平衡合同中存在的幾種關(guān)系，并以此作為整體設(shè)計(jì)的基礎(chǔ)。
一是合同質(zhì)量層面，對(duì)于合同的總體定位始于合同篇幅以及質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的確定，該部分內(nèi)容應(yīng)明確當(dāng)事人的具體要求；
二是合同的平衡設(shè)定，在合同起草過(guò)程中，需統(tǒng)籌考慮各方面的因素的平衡，以犧牲部分利益為代表去實(shí)現(xiàn)整體利益的最大化。
具體而言，應(yīng)當(dāng)包括：
合同質(zhì)量與現(xiàn)實(shí)利益的平衡：起草合同時(shí)，應(yīng)盡可能在完善合同的前提下，在理想和現(xiàn)實(shí)之間進(jìn)行平衡，并以最終利益實(shí)現(xiàn)或利益最大化為根本目標(biāo)。
嚴(yán)密性和可操作性的平衡：提高合同的嚴(yán)密性勢(shì)必會(huì)增加假設(shè)和處置的條款，無(wú)論這些增加的條款歸屬哪一方，其結(jié)果都會(huì)導(dǎo)致履行難度的增加，管理難度的增加，從而影響可操作性，合同的可操作性強(qiáng)調(diào)合同要便于執(zhí)行，盡量避免因過(guò)于繁瑣而導(dǎo)致執(zhí)行不便或違約。
專業(yè)性與可讀性的平衡：過(guò)于深?yuàn)W的合同會(huì)給閱讀和理解帶來(lái)不便，從而影響合同的履行，因此應(yīng)在法律專業(yè)及普通民眾閱讀接受之間求得平衡。
己方利益和對(duì)方利益的平衡：合同是各方均可以接受的利益平衡點(diǎn)，在這個(gè)平衡點(diǎn)上的雙方權(quán)利義務(wù)的結(jié)合就是合同。
② 合同基本模塊的確立
一是按照基本條款劃分合同的組成模塊。無(wú)論是以參考文本要素重組的方式還是直接起草的方式，起草合同首先要做的是列出合同的基本結(jié)構(gòu)，也就是根據(jù)需要將合同內(nèi)容劃分為不同的組成部分（根據(jù)《民法典》第470條規(guī)定，可區(qū)分為當(dāng)事人的名稱或姓名和住所、標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款或報(bào)酬、履行期限地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任、解決爭(zhēng)議的方法），每個(gè)組成部分是合同的一個(gè)模塊，然后為每個(gè)模塊標(biāo)上標(biāo)題以便后續(xù)工作的開(kāi)展，這種內(nèi)容劃分是合同起草最基礎(chǔ)的工作。
在此基礎(chǔ)上，可以針對(duì)具體的合同性質(zhì)而拆分、增加不同的模塊。合同的組成模塊，來(lái)源于要實(shí)現(xiàn)交易目的而必須考慮的實(shí)體問(wèn)題及程序問(wèn)題，是通過(guò)歸納、分類而總結(jié)出的最基本的組成部分及排列順序，每個(gè)模塊上的標(biāo)題，代表這一模塊的內(nèi)容。
二是對(duì)于設(shè)立基本模塊的總結(jié)。無(wú)論采用何種方式建立合同的第一層模塊，只要在起草過(guò)程中已經(jīng)有了更為明確的信息來(lái)源，就可以根據(jù)交易的需要?jiǎng)澐謨?nèi)容、設(shè)立模塊。在建立第一層模塊時(shí)，只要還有其他選擇，應(yīng)盡可能會(huì)比“甲方權(quán)利義務(wù)”“乙方權(quán)利義務(wù)”這種模塊劃分方式，因?yàn)檫@種方式不可避免的將一個(gè)先后發(fā)生順序，雙方權(quán)利義務(wù)交織在一起的過(guò)程，生硬的分成了截然不同的兩個(gè)部門，既混淆了合同履行的程序關(guān)系，也割裂了雙方權(quán)利義務(wù)的交互履行方式，既不便于理解合同全貌，也不便于審查修改。
③ 合同基本模塊的擴(kuò)張
針對(duì)復(fù)雜的合同，每個(gè)基本模塊下還可能會(huì)分出兩層的模塊甚至更多，這些不同層次的模塊如樹(shù)狀圖，反映出合同的主干及各個(gè)標(biāo)題之間的層次，分支情況，如果一份合同的內(nèi)容能抽象出一個(gè)思維導(dǎo)圖或樹(shù)狀圖后續(xù)的工作開(kāi)展將會(huì)更為便利。在具體擴(kuò)展過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)注意如下幾個(gè)方面的內(nèi)容：
一是條款無(wú)關(guān)性原則。也即在將第一層模塊的內(nèi)容細(xì)化為更小的具體模塊時(shí)，要嚴(yán)格界定每個(gè)模塊的具體內(nèi)容，各層模塊只對(duì)上一模塊負(fù)責(zé)，每個(gè)模塊只有一個(gè)單一的內(nèi)容或功能。分屬不同模塊的相關(guān)內(nèi)容要做到各司其職。由此，每個(gè)模塊中的內(nèi)容均與其他模塊沒(méi)有重疊。相同的內(nèi)容不會(huì)出現(xiàn)在兩個(gè)不同的模塊之中，從而避免沖突及重復(fù)。
在切斷各模塊之間內(nèi)容上的關(guān)聯(lián)之后，可以有效地避免合同條款間的沖突和干擾，也可以大大減少合同內(nèi)容調(diào)整時(shí)的工作量。有些合同的內(nèi)容可能需要分成三層或更多，分層越多隨之而來(lái)的邏輯分析，校對(duì)的工作量也會(huì)呈幾何級(jí)的增加，這也強(qiáng)調(diào)了模塊無(wú)關(guān)性原則的重要因素。
二是合同模塊的拓展。第一層模塊劃分出來(lái)之后，后面的工作就是根據(jù)實(shí)際需要，將每個(gè)基本模塊的內(nèi)容細(xì)分為更多的模塊直至合同條款。當(dāng)模塊的細(xì)分工作完成，每個(gè)模塊的標(biāo)題便可以正式確定，這些不同層級(jí)的標(biāo)題便構(gòu)成了合同的整體標(biāo)題體系，這意味著合同的整體結(jié)構(gòu)便已成型。
④ 合同的主動(dòng)性爭(zhēng)取
在合同的草擬過(guò)程中，
一是應(yīng)力爭(zhēng)相互制約實(shí)現(xiàn)平衡，掌握主動(dòng)是努力的方向，在具體操作上可以將履行環(huán)節(jié)細(xì)分成若干個(gè)具體問(wèn)題，并約定何種情況下有權(quán)決定變更、解除。使合同可以靈活操作，避免明顯不利卻還不得不繼續(xù)履行的不利局面。
二是便于操作，結(jié)合當(dāng)事人的企業(yè)管理水平、員工素質(zhì)、工作能力，確合同操作的復(fù)雜程度與員工素質(zhì)相適應(yīng)。
三是長(zhǎng)期合同應(yīng)確保解除便利。在履行期限較長(zhǎng)，履行內(nèi)容較多，質(zhì)量沒(méi)有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的合同中，為掌握主動(dòng)權(quán)，可考慮將完整的、長(zhǎng)期的履行內(nèi)容，根據(jù)交易推進(jìn)的不同階段，劃分成一個(gè)個(gè)短期的、具體的履行內(nèi)容，再設(shè)定不同階段或不同服務(wù)的基本價(jià)格，經(jīng)過(guò)這樣分解之后，便可以掌握主動(dòng)權(quán)，即便中途被迫解除合同，其損失也在可以控制和可以承受的范圍之內(nèi)。
4. 條款的完成與優(yōu)化
一是對(duì)強(qiáng)制性規(guī)定內(nèi)容的取舍。對(duì)于法律上已有明確規(guī)定，而且未經(jīng)當(dāng)事人自行約定的權(quán)利義務(wù)，要根據(jù)不同的情況采取不同的措施，有時(shí)需要將相關(guān)內(nèi)容在合同中加以約定，其目的是提醒或強(qiáng)調(diào)某些內(nèi)容，有時(shí)則可以隱去節(jié)省篇幅。法律明文規(guī)定或法律明確規(guī)定當(dāng)事人可以自行約定的，則要通過(guò)詳盡、明確的約定來(lái)確保合同中權(quán)利義務(wù)的明確，約定的權(quán)利義務(wù)不能對(duì)抗法定的強(qiáng)制規(guī)定。
二是對(duì)合同局部條款的取舍。在起草合同過(guò)程中，會(huì)出現(xiàn)部分條款過(guò)細(xì)的情況，從而在顆粒度和精細(xì)度上與其他合同條款存在明顯的差異，為提高匹配度，就需要考慮一個(gè)整體的平衡和取舍。必要時(shí)，對(duì)于局部過(guò)細(xì)的條款，如果其他條款確實(shí)沒(méi)必要細(xì)化的情況下，可以考慮將其轉(zhuǎn)化為合同附件，以保證合同正文之間的平衡。
三是對(duì)合同關(guān)鍵詞的解釋。部分復(fù)雜合同存在釋義條款，對(duì)于合同關(guān)鍵詞的解釋類似于合同目的的設(shè)定一樣，能夠在一定程度上起到防火墻的作用，所以釋義條款存在的意義是進(jìn)一步避免當(dāng)事人之間因?yàn)闄?quán)利義務(wù)不確定而發(fā)生爭(zhēng)議的有效措施。這種做法可以使合同能夠緊密結(jié)合個(gè)案的實(shí)際情況確定各表述之間的內(nèi)涵與外延，確保合同條款的嚴(yán)謹(jǐn)性。對(duì)于合同關(guān)鍵詞的解釋，無(wú)論是將內(nèi)涵、外延予以擴(kuò)大還是縮小，對(duì)于關(guān)鍵詞的解釋不能與法律規(guī)定或司法解釋相沖突，否則可能導(dǎo)致解釋本身陷入與法律的沖突和與其他文本的沖突之中，影響合同效力。
5. 對(duì)合同效力的控制
為交易安全或?yàn)閷?shí)現(xiàn)交易目的，有時(shí)需要對(duì)合同的生效時(shí)間進(jìn)行干預(yù)，合同中可以約定“本合同自雙方簽字蓋章后生效”，是將成立與生效合二為一的結(jié)果，但在實(shí)操層面并不是所有的都在成立時(shí)當(dāng)場(chǎng)生效。
① 簽訂前成立的合同
通常情況下，合同大多是從事合法有效的交易，基本上在合同成立之時(shí)就生效。也就是雙方簽字蓋章時(shí)生效。但簽字并非合同成立的唯一標(biāo)志，也有一些交易在成立之前就已經(jīng)生效。
根據(jù)《民法典》第490條規(guī)定，當(dāng)事人采用合同書(shū)形式訂立合同的，自當(dāng)事人均簽名、蓋章或按指印時(shí)合同成立，在簽名、蓋章或按指印之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受時(shí)，該合同成立。法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定合同應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式訂立，當(dāng)事人未采用書(shū)面形式訂立，當(dāng)事人未采用書(shū)面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受時(shí)，該合同成立。在起草此類合同時(shí)，應(yīng)查清合同成立前已經(jīng)實(shí)施了哪些行為，避免因內(nèi)容遺漏或不符而產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn)。
② 簽訂后成立的合同
附條件或附期限的合同在簽訂后并生效，這些合同是對(duì)合同生效或失效進(jìn)行了特別的約定，是精細(xì)化管理合同，提高風(fēng)險(xiǎn)控制能力的手段，對(duì)某些交易，雖然雙方已經(jīng)約定了各類權(quán)利義務(wù)，但合同需要符合一個(gè)特定條件時(shí)生效或失效。
附條件的合同是一種同時(shí)鎖定風(fēng)險(xiǎn)和收益的高級(jí)合同手段，它既可以充分的約定交易各方的權(quán)利義務(wù)，又可以用于有效的控制風(fēng)險(xiǎn)，交易的風(fēng)險(xiǎn)按照交易內(nèi)容、環(huán)境的不同往往分解為幾類，而每類風(fēng)險(xiǎn)又可以識(shí)別出產(chǎn)生風(fēng)險(xiǎn)的要素與控制風(fēng)險(xiǎn)的要素，如果這兩種要素之間的關(guān)系確定，則可以約定當(dāng)控制風(fēng)險(xiǎn)的要素具備，控制風(fēng)險(xiǎn)的條件成就是合同開(kāi)始履行。由此可見(jiàn)，由于附條件的合同具有合同的性質(zhì)，因此其約束力要強(qiáng)于意向書(shū)。
③ 經(jīng)確認(rèn)才成立的合同
在簽訂合同過(guò)程中，有時(shí)需要一方先將合同簽署完畢然后交給另一方簽署，這個(gè)過(guò)程是存在一定風(fēng)險(xiǎn)的，如果對(duì)方在惡意更改合同后再簽署，則會(huì)對(duì)先簽署合同的一方造成重大損失。對(duì)于這種情況，可以利用合同成立與生效相分離的方式，在合同中約定只有當(dāng)雙方簽署完畢并相互發(fā)出確認(rèn)書(shū)時(shí)生效。這樣處理合同生效問(wèn)題，相當(dāng)于將承諾到達(dá)時(shí)的合同成立、生效，增加了一道確認(rèn)程序，將普通合同變成附生效條件的合同，從而可以有效的控制法律風(fēng)險(xiǎn)。
6. 合同的補(bǔ)充與變更
在某些情況下，由于合同存在約定不明的情況，或是簽署時(shí)所依據(jù)的客觀條件發(fā)生變化，就必須簽訂補(bǔ)充合同增加或變更條款以確保合同的繼續(xù)使用。此外，補(bǔ)充合同還存在一種情形即為了應(yīng)對(duì)必須采用而又乨適合的合同文本，其中必須使用的文本為“陽(yáng)合同”，而真正履行的文本則為“陰合同”，補(bǔ)充文本就是“陰合同”。無(wú)論是哪種補(bǔ)充合同，都是基于原合同的條款進(jìn)行變更，因此在起草時(shí)需要考慮如下問(wèn)題：
一是體現(xiàn)原合同。補(bǔ)充合同依附于原合同，往往不會(huì)完全具備合同應(yīng)當(dāng)具備的基本條款，安全起見(jiàn)，補(bǔ)充合同必須能夠反映出依附的原合同，批量簽訂補(bǔ)充合同的時(shí)候更是如此。另，在合同條款發(fā)生變更后，補(bǔ)充合同與原合同之間到底是何種關(guān)系，需要在補(bǔ)充合同中約定清楚。如果是以新合同代替舊合同，還需注明原合同自新合同生效之日起廢止，并約定原合同遺留問(wèn)題如何處理，因?yàn)樾潞贤⒉划?dāng)然溯及原合同，必須明確新舊合同交替時(shí)原有權(quán)利義務(wù)遺留問(wèn)題如何處理。
二是關(guān)注條款關(guān)系。由于合同條款之間會(huì)存在某種權(quán)利義務(wù)的相關(guān)性，往往在補(bǔ)充一個(gè)條款或變更一個(gè)條款的同時(shí)，要特別注意這一補(bǔ)充或變更可能會(huì)影響到其他條款的履行或與合同中其他約定產(chǎn)生沖突。一個(gè)交易內(nèi)容的改變，有可能同時(shí)引起交付時(shí)間、合同總額、付款方式、質(zhì)量責(zé)任等一系列合同條款的變化。因此簽訂補(bǔ)充合同時(shí)，其工作量有時(shí)會(huì)與重新審查合同相差無(wú)幾。
三是協(xié)調(diào)效力交接。補(bǔ)充合同一經(jīng)簽訂，就設(shè)計(jì)原來(lái)約定的權(quán)利義務(wù)與補(bǔ)充約定的權(quán)利義務(wù)如何銜接，何時(shí)銜接的問(wèn)題，以及因變更本身引起的新問(wèn)題如何解決等，不解決這些問(wèn)題，就有可能產(chǎn)生爭(zhēng)議，甚至遺留重大的潛在隱患。在這過(guò)程中，主要涉及原來(lái)的權(quán)利義務(wù)履行到何時(shí)為止，新的約定何時(shí)生效，跨越新舊合同的履行行為如何界定其性質(zhì)等問(wèn)題。
另外，由于新舊權(quán)利義務(wù)的交替大多會(huì)產(chǎn)生新的問(wèn)題，有時(shí)還需要考慮因原合同到新合同的轉(zhuǎn)換引起的損失如何界定，由誰(shuí)承擔(dān)，以及因此而增加的審批手續(xù)、相關(guān)費(fèi)用如何承擔(dān)等問(wèn)題。
四是重簽代替補(bǔ)充。從實(shí)用角度看，補(bǔ)充后的合同在履行時(shí)要不斷將原合同與補(bǔ)充合同對(duì)照使用，非常麻煩。有時(shí)與其簽訂補(bǔ)充合同不如重新簽訂一份新合同，并在新合同中約定終止原合同，并約定兩份合同間如何順利過(guò)渡等相關(guān)問(wèn)題。
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合同的審查
合同審查工作依據(jù)包括《民法典》中“合同篇”、最高人民法院的司法解釋，各類行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)定。合同審查的具體工作就是綜合運(yùn)用上述法律知識(shí)，并結(jié)合標(biāo)的及標(biāo)的所屬行業(yè)知識(shí)的基礎(chǔ)上，事先發(fā)現(xiàn)合同中所存在的可能導(dǎo)致不利后果的法律以及法律以外的問(wèn)題，為后續(xù)的合同修改或合同談判、經(jīng)營(yíng)決策提供依據(jù)。
合同的出具方與合同的傾向性。一方出具的合同，在合同設(shè)計(jì)中往往會(huì)涉及到自身利益維護(hù)，但是對(duì)于交易對(duì)方受的權(quán)利義務(wù)設(shè)置可能會(huì)存在部分有意無(wú)意的忽視，審查出相關(guān)的問(wèn)題，能否進(jìn)行修改也完全取決于當(dāng)事人的談判能力。
因此在審查合同的初始階段應(yīng)明確當(dāng)事人送審的文本來(lái)自于何方，以此來(lái)確定審查和修改的線索，因?yàn)槠渲猩婕暗嚼姹Ｗo(hù)的傾向性問(wèn)題，如果合同文本來(lái)源于政府部門提供的示范文本，則需考慮通用性和實(shí)用性之間的差異，進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)整。
審查文本與交易的關(guān)系問(wèn)題。不同的交易背景、交易目的需要配合不同的合同條款，不同的文本來(lái)源也有不同的審查關(guān)注重點(diǎn)，只有關(guān)注這些才能實(shí)現(xiàn)合同利益的最大化和條款的實(shí)用化，并有助于確定審查和調(diào)整的方向。
審查的工作范圍。合同審查一般以法律問(wèn)題為主，包括合同的合法性、法律漏洞和法律陷阱等，優(yōu)勢(shì)還包括并非法律問(wèn)題的商務(wù)條款的審查，包括商業(yè)模式、表述質(zhì)量、業(yè)務(wù)安排等，明確的工作范圍或方向便于工作開(kāi)展，沒(méi)有指示通常只做一般性審查。
審查的操作要點(diǎn)，
一是審查工作盡量少收原件，無(wú)論是前期的合同文本還是背景參考資料，只要是原件就可能增加保管風(fēng)險(xiǎn)，因此盡可能通過(guò)復(fù)印件、傳真件、掃描件或電子郵件方式進(jìn)行審查。
二是預(yù)覽合同文本，尤其是針對(duì)復(fù)雜合同文本，許多合同條款間的關(guān)聯(lián)性較強(qiáng)，互相關(guān)聯(lián)，只有看清全部合同架構(gòu)才能避免無(wú)效勞動(dòng)。
三是看清關(guān)聯(lián)條款，對(duì)于某項(xiàng)約定是否存在法律上的缺陷，最好不要妄下結(jié)論，而是應(yīng)該先查詢相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，并核對(duì)合同其他條款的互相匹配情況，此外，考慮合同文本的多樣性，某些細(xì)節(jié)內(nèi)容可能會(huì)在附件中予以體現(xiàn)，因此在審查中附件依然是審查工作的重點(diǎn)。
四是核對(duì)相關(guān)法律法規(guī)，除非審查非常熟悉的合同，并對(duì)交易所涉及的行業(yè)法律規(guī)范非常了解，否則在審查合同過(guò)程中，應(yīng)核對(duì)相關(guān)法律規(guī)定，尤其是出現(xiàn)了法律并無(wú)明文規(guī)定的情況更是如此。經(jīng)常需要核對(duì)的法律法規(guī)主要包括合同法和行政法兩類。
五是審慎對(duì)待商務(wù)條款，商務(wù)條款一般是當(dāng)事人為了實(shí)現(xiàn)交易目的而必須規(guī)定的，與交易內(nèi)容和交易方式有關(guān)的條款，如合同標(biāo)的內(nèi)容或規(guī)格、質(zhì)量要求、數(shù)量及價(jià)格、價(jià)款或報(bào)酬的支付方式及期限。
這些條款完全是交易所必需且由當(dāng)事人自行決定的內(nèi)容，如果這些條款不完備，則交易無(wú)法進(jìn)行。這類條款的決定權(quán)在當(dāng)事人，法審工作的重點(diǎn)在于關(guān)注相關(guān)條款是否嚴(yán)密、是否存在遺漏，是否對(duì)己方不利等。
1. 合同審查的工作操作要點(diǎn)
① 合同主體是否合格
合同主體是具備簽訂及履行合同的資格，往往是合同審查中首先接觸到的問(wèn)題，有時(shí)通過(guò)合同名稱及當(dāng)事人的名稱，即可確定合同主體是否具備相應(yīng)資格，并需要對(duì)各類政策進(jìn)行審查。
除了對(duì)合同主體進(jìn)行審查外，有時(shí)還要審查合同主體對(duì)交易標(biāo)的是否有權(quán)處分，以及代理人是否具有代理資格和權(quán)限等。在合同主體的審核中，需要重點(diǎn)關(guān)注：
合同主體資格的合法性；
經(jīng)營(yíng)資格的合法性；
許可資格的合法性（根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)合同法>若干問(wèn)題的解釋（一）》第10條規(guī)定，當(dāng)事人超越經(jīng)營(yíng)范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無(wú)效，但是違反國(guó)家限制經(jīng)營(yíng)、特許經(jīng)營(yíng)以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營(yíng)的除外）；
企業(yè)資質(zhì)的合法性（工程建設(shè)、安裝、運(yùn)輸?shù)刃袠I(yè)對(duì)企業(yè)有資質(zhì)上的要求，企業(yè)一般只能在其資質(zhì)所限定的范圍內(nèi)從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)）；
履行人員資格的合法性（除企業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)外，國(guó)家法律法規(guī)、部門規(guī)章等對(duì)于某些行業(yè)的執(zhí)業(yè)資格或從業(yè)資格也有相應(yīng)的規(guī)定，如有強(qiáng)制性的執(zhí)業(yè)要求，履行人員應(yīng)當(dāng)滿足）。
② 條款內(nèi)容是否合法
合同中約定內(nèi)容應(yīng)盡可能與法律規(guī)定相符，涉及合同的名稱、約定的條款、術(shù)語(yǔ)和生效前提等。主要關(guān)注合同名稱的合法性、約定內(nèi)容的合法性、處分權(quán)的合法性、術(shù)語(yǔ)的合法性、生效前提條件的合法性。
③ 雙方約定是否實(shí)用
除了交易中的必備條款之外，是否根據(jù)交易目的，交易背景、合同性質(zhì)，對(duì)方特點(diǎn)等因素制定了個(gè)性化條款，決定了合同是否實(shí)用，這些條款是基本條款的細(xì)化和延伸，有利于實(shí)現(xiàn)交易目的，體現(xiàn)合同的實(shí)用價(jià)值。
一是合同條款的針對(duì)性，有價(jià)值的條款在合同中往往有針對(duì)性，有預(yù)見(jiàn)性，并預(yù)設(shè)了責(zé)任歸屬，違約責(zé)任等內(nèi)容。
二是管轄約定的實(shí)用性，爭(zhēng)議管轄地一直是當(dāng)事人的必爭(zhēng)之地，這既有訴訟成本方面的原因也有其他方面的考慮，根據(jù)《民事訴訟法》及相關(guān)司法解釋，合伙或者其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛的當(dāng)事人可以書(shū)面協(xié)議選擇被告住所地，合同履行地，合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地等于爭(zhēng)議有實(shí)際聯(lián)系的低檔的人民法院管轄，但不得違反級(jí)別管轄和專屬管轄的相關(guān)規(guī)定。
不同的管轄約定有著不同的特點(diǎn)，如果選擇被告住所地法院管轄往往對(duì)于違約可能性大的一方有利，選擇合同履行地法院管轄優(yōu)勢(shì)可以之約定合同履行地點(diǎn)，選擇合同簽署地法院管轄需要明確約定或有充分證據(jù)證明的簽訂地點(diǎn)，約定管轄地點(diǎn)的目的是保證一旦發(fā)生訴訟會(huì)在預(yù)期的地點(diǎn)進(jìn)行，因此需要確保唯一性。如果通過(guò)條款判斷已經(jīng)對(duì)己方有利而且可以排除其他不利情況，則可以完全不用約定。在交易中處于優(yōu)勢(shì)一方總是更容易掌握爭(zhēng)議的管轄權(quán)。
三是合同的目的實(shí)用性。以合同目的的形式體現(xiàn)出交易目的比沒(méi)有體現(xiàn)的更為實(shí)用。因?yàn)橛辛撕贤康模瑢?duì)方便能預(yù)見(jiàn)其違約行為可能給對(duì)方造成的可得利益的損失。從而增加向?qū)Ψ阶酚懣傻美鎿p失的機(jī)會(huì)。
④ 權(quán)利義務(wù)是否明確
權(quán)利義務(wù)是否明確會(huì)嚴(yán)重影響交易安全以及交易結(jié)果的可預(yù)見(jiàn)性。具體可通過(guò)提高表述精準(zhǔn)度、加強(qiáng)條款配合等方式予以改善。目前在實(shí)操層面，出現(xiàn)權(quán)利義務(wù)不明確的情況，主要是因條款缺陷（條款內(nèi)容表述不當(dāng)或條款內(nèi)容之間缺乏配合）導(dǎo)致權(quán)利義務(wù)不明確，可識(shí)別性差導(dǎo)致權(quán)利義務(wù)的不明確。
如權(quán)利義務(wù)是否明確與權(quán)利義務(wù)是否可識(shí)別相關(guān)，如果無(wú)法判斷權(quán)利義務(wù)的內(nèi)涵外延以及是否履行，合同的權(quán)利義務(wù)不可能明確。此外，如果在使用合同時(shí)存在合同附件，應(yīng)將合同附件的清單明確寫(xiě)入合同正文，這樣在簽署合同同時(shí)就確認(rèn)了附件的件數(shù)，對(duì)于合同條款中所提到的文件，如果是合同一方自有的，必須作為合同附件，以防止權(quán)利義務(wù)不明或持有附件的一方怠于履行合同的附隨義務(wù)，正文與附件可能產(chǎn)生沖突的，還要約定沖突產(chǎn)生時(shí)的解釋效力順序，這樣附件才算完整。
⑤ 交易需求是否能滿足
合同條款能滿足交易需求，是在審查合同時(shí)置身事外看合同的宏觀審查手段，合同既要在具體條款上滿足實(shí)際交易的需要，又要在宏觀上能夠達(dá)到宏觀目的，使交易為宏觀利益服務(wù)。在具體操作上，
一是要判斷標(biāo)的能夠滿足交易目的。除了合同或附件中需要由專業(yè)技術(shù)人員進(jìn)行審查的技術(shù)參數(shù)、規(guī)格、型號(hào)、數(shù)量、價(jià)格等內(nèi)容外，產(chǎn)品的說(shuō)明、介紹等文字，只要沒(méi)有另外約定就同樣是質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的一部分，通過(guò)對(duì)這些文字的審查，有時(shí)可以發(fā)現(xiàn)產(chǎn)品或服務(wù)的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)及性能能否瞞住交易需要。
二是判斷合同合同能否滿足交易目的，交易目的與合同目的優(yōu)勢(shì)并不完全相同，合同目的一般僅僅是在合同中體現(xiàn)的通過(guò)交易所得到的結(jié)果，而交易目的則更多體現(xiàn)在達(dá)到交易結(jié)果所要實(shí)現(xiàn)更為長(zhǎng)遠(yuǎn)的目的。因而，盡管二者有時(shí)沖突，但交易目的更能反映交易所要達(dá)到的根本目標(biāo)，這一點(diǎn)是實(shí)現(xiàn)利益最大化的基本保障。
2. 對(duì)合同表述的審查
① 結(jié)構(gòu)體系的審查
結(jié)構(gòu)體系的審查并不是每份合同所必須，但是針對(duì)篇幅較大且較為復(fù)雜的合同，應(yīng)理順其結(jié)構(gòu)體系，然后在及理解其結(jié)構(gòu)體系的基礎(chǔ)上進(jìn)行審查。較為專業(yè)的合同均會(huì)通過(guò)標(biāo)題體系來(lái)體現(xiàn)出清晰的思路和結(jié)構(gòu)。
② 合同條款完備性審查
對(duì)于已經(jīng)建立起標(biāo)題體系，或已能清理出結(jié)構(gòu)體系并建立標(biāo)題體系的合同，可以據(jù)此判斷合同條款是否完備。在具體工作上，
一是要對(duì)合同標(biāo)題完備度進(jìn)行審查，標(biāo)題體系的設(shè)立，可以將合同內(nèi)容參照法律條文一次歸納為編、章、節(jié)、條、款、項(xiàng)等幾個(gè)層次，篇幅較小的合同可以少用幾級(jí)，但都應(yīng)通過(guò)建立合同內(nèi)容的層級(jí)、順序等秩序，將合同內(nèi)容表達(dá)的井井有條。在具體工作需要注意各級(jí)標(biāo)題應(yīng)當(dāng)在于下轄的條款主體相符且層次分明，標(biāo)題體現(xiàn)了對(duì)于條款內(nèi)容的歸類，如果名實(shí)不符或?qū)蛹?jí)混亂，就有可能因上下及前后關(guān)系的不同而影響到對(duì)條款的理解。
此外，標(biāo)題必須具有一定之規(guī)，是否設(shè)定標(biāo)題也要前后一致，序號(hào)必須體現(xiàn)為層級(jí)和順序關(guān)系，決不能重復(fù)或跳躍，尤其是條款序號(hào)的重復(fù)或跳躍，如果出現(xiàn)在特定的地方，同樣會(huì)影響到對(duì)合同的解釋或被認(rèn)定為合同不完備。
二是基本條款完備度的審查。為了表述上的清晰，有時(shí)會(huì)根據(jù)需要將標(biāo)題分為兩級(jí)、三級(jí)或者更多，如果各標(biāo)題下的內(nèi)容及功能清晰可辨，系統(tǒng)性強(qiáng)、邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，可以直接切入要找的內(nèi)容，一次抵消合同文字量過(guò)多帶來(lái)不便。
現(xiàn)實(shí)中的合同很少能夠按照《民法典》第470條（原《合同法》第12條）所列舉的那樣，直接將合同按照8個(gè)基本條款分為8個(gè)組成部分，但是這8個(gè)基本條款在合同中多以不同的形式存在，在審查時(shí)可以先判斷他們是否在合同已經(jīng)體現(xiàn)。復(fù)雜的合同未必完備，往往會(huì)通過(guò)合同條款之間的相互引證掩蓋核心問(wèn)題或應(yīng)關(guān)注的重要問(wèn)題，因此要對(duì)基本條款完備度進(jìn)行審查。
三是輔助條款完備度的審查，在合同基本條款之外，合同用于鎖定交易平臺(tái)的功能條款就是輔助性條款，這些條款是各基本條款之外，圍繞實(shí)現(xiàn)交易目的而對(duì)合同中的某些細(xì)節(jié)進(jìn)行補(bǔ)充，這些條款并非每份合同都需要，大多只是使用其中一部分，對(duì)于輔助性條款應(yīng)進(jìn)行完備性審查，以此來(lái)保證合同的履行。
③ 整體思維嚴(yán)謹(jǐn)性審查
合同的嚴(yán)謹(jǐn)程度與當(dāng)事人的要求、合同的重要程度、合同風(fēng)險(xiǎn)高低有關(guān)，并不是所有的合同都要按照最高的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行嚴(yán)謹(jǐn)度審查，但應(yīng)具備相應(yīng)的意識(shí)。在具體審查上，
一是要關(guān)注“話題丟失”的嚴(yán)謹(jǐn)度審查，合同中許多相關(guān)內(nèi)容不得不安排在不同的條款中，這邊有可能由于遺忘而造成相關(guān)內(nèi)容“有前言，無(wú)后語(yǔ)”的情況，如在條款設(shè)計(jì)中明確“乙方有權(quán)對(duì)樣本進(jìn)行認(rèn)可及提出異議”，后續(xù)就應(yīng)該約定如何提出異議，對(duì)方如何應(yīng)對(duì)異議等，此外還應(yīng)約定異議成立后不予改正或答復(fù)是否屬于違約，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種責(zé)任，只有這樣，才能形成一個(gè)完整的條款閉環(huán)。
二是對(duì)“假設(shè)不足”的嚴(yán)謹(jǐn)度審查，合同的基本功能之一就是鎖定問(wèn)題處理，也就是解決未按照合同約定正常履行時(shí)，應(yīng)當(dāng)如何處理的問(wèn)題。。圍繞這一功能設(shè)立的條款，都是先假設(shè)某種情況的出現(xiàn)然后約定如何處理，假設(shè)越是全面，則合同中鎖定問(wèn)題處理的功能就越完整，條款也就越嚴(yán)謹(jǐn)。
三是對(duì)條款沖突的嚴(yán)謹(jǐn)性審查。條款間的沖突有的與結(jié)構(gòu)體系的規(guī)劃不合理有關(guān)，有的與具體條款在內(nèi)涵外延上表述不當(dāng)有關(guān)。只要條款間的權(quán)利義務(wù)有重疊的現(xiàn)象，沖突就會(huì)在不同程度上出現(xiàn)，如果沒(méi)有爭(zhēng)議，合同中許多條件的沖突都影響甚微，但在爭(zhēng)議訴諸法律之后，細(xì)微的區(qū)別就有可能決定勝負(fù)，因此在審查中要及時(shí)發(fā)現(xiàn)此種沖突。
3. 對(duì)特殊合同的審查
由于內(nèi)容特點(diǎn)，適用法律上的不同，許多合同在審查時(shí)要注意《民法典》中的特別規(guī)定及其它法律的相關(guān)規(guī)定，否則容易影響審查質(zhì)量。
① 格式合同的審查
《合同法》規(guī)定，出具格式條款的一方必須履行特定的義務(wù)。一是采取合理的方式提出對(duì)方注意免除或限制其責(zé)任的條款；二是按照對(duì)方的要求，對(duì)免除或限制對(duì)方責(zé)任的條款予以說(shuō)明。
同時(shí)，《合同法》還規(guī)定了三種無(wú)效的情況，即出現(xiàn)符合合同法中所規(guī)定的合同無(wú)效條款的；約定當(dāng)造成對(duì)方人身傷害，或因故意或重大過(guò)失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失時(shí)免責(zé)的；出具格式條款一方免除自身責(zé)任，加重對(duì)方責(zé)任，或排除對(duì)方主要權(quán)利的。
《民法典》第498條規(guī)定，對(duì)格式條款的理解發(fā)生爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋，對(duì)格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋，格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。
由于這些特別規(guī)定的存在，審查企業(yè)的格式合同的，不僅要考慮通常的權(quán)利義務(wù)，還要考慮這些特別規(guī)定所帶來(lái)的的附加義務(wù)和風(fēng)險(xiǎn)。尤其是格式條款一旦出現(xiàn)漏洞或問(wèn)題，受到影響的將是采用同一種格式合同的一大批交易，如果處理不當(dāng)，一份合同中的法律漏洞足以引起一大批合同產(chǎn)生雪崩般的效應(yīng)。
制作格式合同的本意，往往是對(duì)自己的權(quán)利加以妥善的保護(hù)并提高工作效率，加上《合同法》中有著特別規(guī)定，因此要比其他合同付出更多的努力。大批量使用的格式合同，往往還會(huì)涉及到《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》等方面的規(guī)定，甚至還會(huì)涉及到標(biāo)準(zhǔn)化法、行業(yè)管理部門的行政規(guī)章、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、地方法規(guī)等知識(shí)，對(duì)于合同中所涉及的相關(guān)法律法規(guī)往往要一一核對(duì)。
② 框架合同的審查
框架合同也被稱為是持續(xù)履行合同，此類合同往往用于大宗、長(zhǎng)期、反復(fù)而且對(duì)象固定的交易，其合同中約定除了具體的數(shù)量、價(jià)格、品種等細(xì)節(jié)外的所有內(nèi)容，并約定了特定的有效期內(nèi)所有的交易均按此進(jìn)行，而每次交易的細(xì)節(jié)如數(shù)量、價(jià)格和品種等，則通過(guò)交易時(shí)的簡(jiǎn)單表單確定。
用這種方式簽訂合同，雙方的權(quán)利義務(wù)明確，每次簽訂之后無(wú)需再重新審查、簽訂復(fù)雜的合同文本，所以操作比較簡(jiǎn)便，但是由于履行期間較長(zhǎng)，往往需要設(shè)定退出機(jī)制，并在審查時(shí)特別注意合同正文與附屬表單之間的銜接。
③ 附標(biāo)準(zhǔn)條款合同的審查
非常專業(yè)的合同往往會(huì)在合同中附有“通用條款”或“標(biāo)準(zhǔn)條款”等固定不變的條款，這種合同的審查方法與通常的方法略有不同。這類合同往往由協(xié)議書(shū)、通用條款、專用條款三部分組成，有時(shí)還有補(bǔ)充條款。由于專業(yè)性較強(qiáng)，涉及的內(nèi)容也較多，因此這類合同中的“通用條款”或“標(biāo)準(zhǔn)條件”是設(shè)定雙方權(quán)利義務(wù)的基本尺度，不作直接修改。
所有的個(gè)性化的約定，都是先將需要約定的通用條款和標(biāo)準(zhǔn)條款連同序號(hào)一并列入專業(yè)條款或?qū)Ｓ脳l件中，然后將原內(nèi)容轉(zhuǎn)換成雙方約定的內(nèi)容，而序號(hào)保持不變。審查這類合同時(shí)，往往第一部分《協(xié)議書(shū)》的內(nèi)容非常簡(jiǎn)單，工作的重點(diǎn)是核對(duì)冗長(zhǎng)的“標(biāo)準(zhǔn)條件”與“專用條件”的不同，或是對(duì)比“通用條款”與“專用條款”的不同，但除非標(biāo)注有誤，否則無(wú)需變更任何條款的序號(hào)。
4. 特殊法律文件的審查
① 意向書(shū)的審查
在商務(wù)合同中經(jīng)常出現(xiàn)的意向書(shū)，從其本意上來(lái)說(shuō)并不是合同，因?yàn)樗话銢](méi)有合同履行所需要的必備條款，不具備可履行性。簽訂意向書(shū)的目的，有的只是表明姿態(tài)、有的則是因?yàn)椴淮_定因素太多而無(wú)法簽訂合同，但是某些企業(yè)將意向書(shū)當(dāng)成預(yù)約合同使用，2012年5月頒布的《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》將其規(guī)定為預(yù)約合同的一種。
當(dāng)意向書(shū)的內(nèi)容符合《民法典》及司法解釋對(duì)合同的認(rèn)定時(shí)，仲裁機(jī)構(gòu)或?qū)徟袡C(jī)構(gòu)均有可能援引合同的定義而判定其為本約合同，某些“意向書(shū)”也是標(biāo)準(zhǔn)的合同。在實(shí)操層面，要想使雙方的意向都能受到法律的保護(hù)，有時(shí)可以將其簽訂為附條件的合同，操作時(shí)需要識(shí)別出簽訂并履行合同所必備的條件，以附條件的方式待條件成就時(shí)生效履行，既能抓住機(jī)遇又能控制風(fēng)險(xiǎn)。
由于以上原因的存在，審查或修訂意向書(shū)應(yīng)當(dāng)首先明確是意向還是合同，避免界限的混淆帶來(lái)不利后果，對(duì)于真正意義上的意向書(shū)，最好以申明的方式避免其與預(yù)約合同或本約合同的混淆，尤其是要防止意向書(shū)具備明確的權(quán)利義務(wù)關(guān)系而產(chǎn)生可履行性和構(gòu)成合同成立的要件。
② 產(chǎn)品說(shuō)明及業(yè)務(wù)說(shuō)明的審查
產(chǎn)品說(shuō)明書(shū)一向是界定產(chǎn)品質(zhì)量，產(chǎn)品責(zé)任的重要依據(jù)，雖然他不是合同條款，一般也不作為合同附件，但卻往往是用來(lái)界定法律責(zé)任的重要依據(jù)。產(chǎn)品說(shuō)明書(shū)對(duì)產(chǎn)品質(zhì)量、質(zhì)量責(zé)任的補(bǔ)充承諾及說(shuō)明，特別是當(dāng)標(biāo)的物為復(fù)雜服務(wù)、無(wú)形資產(chǎn)或精密儀器時(shí)更是如此，而且，提供說(shuō)明書(shū)可以理解為應(yīng)盡的合同附隨義務(wù)。
產(chǎn)品說(shuō)明書(shū)的內(nèi)容和形式要復(fù)合物法律，產(chǎn)品質(zhì)量要符合說(shuō)明書(shū)，即使提供的是服務(wù)產(chǎn)品，產(chǎn)品的說(shuō)明書(shū)或義務(wù)說(shuō)明也同樣重要，因?yàn)榉?wù)產(chǎn)品在推向市場(chǎng)時(shí)，面臨的問(wèn)題是同一性質(zhì)的，即界定產(chǎn)品的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、價(jià)格標(biāo)準(zhǔn)、質(zhì)量責(zé)任，并說(shuō)明不合理適用可能產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)等。
無(wú)論是工業(yè)產(chǎn)品還是服務(wù)產(chǎn)品，判定生產(chǎn)者或經(jīng)營(yíng)者是否承擔(dān)產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任的依據(jù)是產(chǎn)品的默示擔(dān)保條件、明示擔(dān)保條件或者是產(chǎn)品缺陷，默示擔(dān)保條件，是指國(guó)家法律、法規(guī)對(duì)產(chǎn)品質(zhì)量規(guī)定必須滿足的要求，是生產(chǎn)者法定的擔(dān)保責(zé)任；明示擔(dān)保條件是生產(chǎn)者、銷售者通過(guò)表明采用的標(biāo)準(zhǔn)、產(chǎn)品標(biāo)識(shí)、使用說(shuō)明、實(shí)物樣品等方式對(duì)產(chǎn)品質(zhì)量作出的明示承諾和保證，類似于約定義務(wù)；產(chǎn)品缺陷是產(chǎn)品存在危及人身、財(cái)產(chǎn)安全的不合理的危險(xiǎn)，產(chǎn)品說(shuō)明書(shū)或業(yè)務(wù)說(shuō)明在起草和審查過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)圍繞法律對(duì)相關(guān)行業(yè)這些方面的規(guī)定，明確經(jīng)營(yíng)者的產(chǎn)品責(zé)任范圍。
③ 備忘錄的審查
企業(yè)人士對(duì)于備忘錄的理解和使用，有的是用于在雙方?jīng)]有簽過(guò)合同的情況下通過(guò)備忘錄的形式確定某些內(nèi)容，有的則是用于合同簽訂后通過(guò)備忘錄補(bǔ)充合同或?qū)β眯兄挟a(chǎn)生的爭(zhēng)議約定處理方法。因此，如果雙方簽署了《備忘錄》或承認(rèn)其效力，等于對(duì)雙方的意思表示共同加以確認(rèn)，也就是對(duì)雙方所達(dá)成的一致意見(jiàn)形成一份證據(jù)。
由于備忘錄只能以補(bǔ)充合同的身份甚至只能以證據(jù)的身份出現(xiàn)，在比較正式的場(chǎng)合下，對(duì)于雙方權(quán)利義務(wù)的補(bǔ)充約定應(yīng)當(dāng)盡可能以補(bǔ)充合同的方式出現(xiàn)，另外，有時(shí)需要明確簽署備忘錄的動(dòng)機(jī)是什么，防止產(chǎn)生法律風(fēng)險(xiǎn)，在某些情況下，對(duì)方收到備忘錄的證據(jù)比備忘錄內(nèi)容本身更加重要。
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合同的修改
合同修改的目的是克服合同中存在的缺陷，建立新的權(quán)利義務(wù)平衡，將合同中的各類風(fēng)險(xiǎn)控制在可接受的范圍之內(nèi)，檢驗(yàn)修改質(zhì)量的標(biāo)準(zhǔn)就是一旦發(fā)生訴訟，不能因修改過(guò)的額合同存在質(zhì)量瑕疵導(dǎo)致法律上的爭(zhēng)議，因此，在交易內(nèi)容，交易程序、問(wèn)題處理工鞥呢上都需要泌沖發(fā)揮作用，內(nèi)在及外在質(zhì)量問(wèn)題都要予以解決。
在確定合同修改程度時(shí)，可以向當(dāng)事人詢問(wèn)：交易地位（當(dāng)事人一方在交易中處于強(qiáng)勢(shì)還是弱勢(shì)地位），修改范圍（哪些條款不能動(dòng)，哪些條款可以改動(dòng)），修改程度（篇幅、復(fù)雜程度、表述方式、結(jié)構(gòu)體系等是否可以調(diào)整），時(shí)間限制（是否亟需，完成修改并提交成果的截至?xí)r間）。
在明確上述問(wèn)題后才可以啟動(dòng)對(duì)合同的修改。整體而言，合同修改是在理想和現(xiàn)實(shí)之間進(jìn)行平衡，既不能因強(qiáng)調(diào)交易安全而無(wú)視客觀條件，也不能為了操作簡(jiǎn)便而犧牲風(fēng)險(xiǎn)控制的手段。但是修改并不等同于起草合同，由于受到原有體例和客觀條件的限制，修改工作只能在原合同基礎(chǔ)上針對(duì)所發(fā)現(xiàn)的問(wèn)題進(jìn)行調(diào)整和優(yōu)化，因此修改合同一般不去改變合同的結(jié)構(gòu)，也不會(huì)去進(jìn)行篇幅的大幅度增加，如果必須將原來(lái)合同條款全部打散后重組才能完成修改，這時(shí)的修改在本質(zhì)上就是重新起草了。
從合同修改的角度，應(yīng)當(dāng)注意如下原則：
一是適應(yīng)交易的原則。由于受到客觀條件的限制，許多合同即便已經(jīng)定稿，技術(shù)上也并不完善，之所以如此，是因?yàn)楹贤氖褂媚康氖菫榱私灰?，而交易的達(dá)成需要雙方利益達(dá)到平衡，而這種平衡優(yōu)勢(shì)與合同是否完善無(wú)關(guān)。合同的修改只能在盡可能完善合同的前提下，在理想和現(xiàn)實(shí)之間實(shí)現(xiàn)平衡。
二是忠實(shí)原意的原則。對(duì)于合同條款的修改，在沒(méi)有更好的而且當(dāng)事人同意的方案之前，要忠實(shí)于當(dāng)事人的原意，這種忠實(shí)是對(duì)原合同中當(dāng)事人義務(wù)和利益的忠實(shí)，既要圍繞當(dāng)事人的意志，又要以促成交易目的實(shí)現(xiàn)為最終目標(biāo)。對(duì)于某些被當(dāng)事人認(rèn)定為非常重要的條款，只有參透其本質(zhì)，才能個(gè)替換為更能保護(hù)當(dāng)事人利益的其他表述。
三是合理謹(jǐn)慎的原則。修改后的合同不僅要彌補(bǔ)原有的缺陷，還要避免新的缺陷出現(xiàn)，同時(shí)要確保對(duì)方的任何不當(dāng)行為都要落入違約范圍并為此而承擔(dān)足夠的違約責(zé)任。
1. 合同中法律問(wèn)題條款的修改
一是力爭(zhēng)主體合格，從嚴(yán)格意義上講，合同主體上的法律問(wèn)題無(wú)法通過(guò)修改條款加以解決，只有在合同主體切實(shí)符合法律法規(guī)的要求，主體確保合法性，合同的有效性才能得到保障，在實(shí)際操作中，這一問(wèn)題不能解決，那么法律風(fēng)險(xiǎn)就會(huì)持續(xù)存在，但并非總能解決。但至少應(yīng)為事后救濟(jì)保留通道，使合同擁有可以合法追溯并令其擔(dān)責(zé)的主體。
在修改合同時(shí)如果發(fā)現(xiàn)存在對(duì)方主體資格缺陷的時(shí)候，可以在合同中約定對(duì)方必須在實(shí)際履行前具備相應(yīng)的經(jīng)營(yíng)范圍或資質(zhì)，并約定對(duì)方未履行這一合同義務(wù)時(shí)應(yīng)承擔(dān)一切損失和后果。在合同主體根本不可能具備相應(yīng)資質(zhì)的情況下，也可以將某些交易的流程進(jìn)行分解并只負(fù)責(zé)其中合法的一部分，從而回避此類風(fēng)險(xiǎn)。
二是確保內(nèi)容合法，也即確保合同中的交易內(nèi)容、交易方式、問(wèn)題處理方式，以及合同名稱，各類術(shù)語(yǔ)要通過(guò)修改使之與法律規(guī)定相符。目前《民法典》中確定了21類有名合同，但在現(xiàn)實(shí)交易中還存在大量混合合同和無(wú)名合同，對(duì)于這些沒(méi)有專門規(guī)定的合同，除了要保證其內(nèi)容不違反法律法規(guī)的規(guī)定外，還要使合同在法律上的定位盡可能與最為相近的合同相符，以便使其法律適用更為明確，權(quán)利義務(wù)也更為明確。如果合同性質(zhì)非常明確，也務(wù)必使合同名稱與相應(yīng)的有名合同相符，同一交易同時(shí)符合兩種有名合同的法律特征時(shí)，應(yīng)選擇其中最為有利的加以命名以維護(hù)自身權(quán)益。
三是術(shù)語(yǔ)的合法性問(wèn)題，合同中的術(shù)語(yǔ)必須符合法律規(guī)范或技術(shù)規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)解釋，如有不符則必須修改一致，在特定情況下，術(shù)語(yǔ)有時(shí)會(huì)因所處環(huán)境的不同而發(fā)生語(yǔ)意上的變化，為防止其不偏離本意，必須通過(guò)在術(shù)語(yǔ)前增加句子成本的方式限制或擴(kuò)大其內(nèi)涵或外延，以保證其內(nèi)涵外延與合同表述的意義完全一致。
2. 合同條款實(shí)用性的約定
通過(guò)修改增加實(shí)用性，就是增加必備條款以外有助于實(shí)現(xiàn)該具體交易的交易目的條款，或提高現(xiàn)有條款的實(shí)用價(jià)值，確保當(dāng)事人的而交易利益和交易安全。在實(shí)操層面，
一是要根據(jù)特有風(fēng)險(xiǎn)提高實(shí)用性。所有合同都存在著給付款項(xiàng)方的風(fēng)險(xiǎn)和給付標(biāo)的的風(fēng)險(xiǎn)，而每種合同甚至每個(gè)交易都又會(huì)存在著各自不同的特有風(fēng)險(xiǎn)，如果針對(duì)特有特有風(fēng)險(xiǎn)設(shè)定條款，則為該類條交易中多發(fā)、易發(fā)問(wèn)題設(shè)定解決方案，則合同的實(shí)用性就會(huì)大大提升。
二是根據(jù)交易對(duì)象提高條款的實(shí)用性。交易對(duì)象的不同，意味著交易條件、商業(yè)信譽(yù)、履行能力等方面的不同，此外，隨著交易對(duì)象法律主體身份的不同，還會(huì)引起雙方法律關(guān)系的變化，法律風(fēng)險(xiǎn)的變化，從而對(duì)交易安全產(chǎn)生不利影響。只要交易對(duì)象的變化有可能超過(guò)既定的風(fēng)險(xiǎn)控制能力范圍，就有必要通過(guò)調(diào)整實(shí)用性條款的方式，增加交易細(xì)節(jié)的約定，有針對(duì)性的控制由此而新發(fā)生的法律風(fēng)險(xiǎn)。
3. 權(quán)利義務(wù)的明確
權(quán)利義務(wù)的明確有時(shí)比合同是否有效還更加重要，一般的民事合同即便無(wú)效，責(zé)任方也應(yīng)承擔(dān)因此而給對(duì)方造成的損失。但是如果權(quán)利義務(wù)不明確，不僅會(huì)造成直接損失，還會(huì)由權(quán)利義務(wù)難以明確而增加解決爭(zhēng)議的時(shí)間成本，從而造成二次損失。因此在實(shí)操層面，權(quán)利義務(wù)的設(shè)置要重點(diǎn)關(guān)注如下幾個(gè)方面：
一是對(duì)于責(zé)任范圍的明確。概念上廣義和狹義之分，內(nèi)涵和外延的變化，都會(huì)引起責(zé)任范圍的不明確，為明確責(zé)任范圍，必須仔細(xì)調(diào)研相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)以及相關(guān)法律法規(guī)之后才能得出結(jié)論，否則對(duì)合同的修改只能是文字編輯。
二是對(duì)于質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的明確。對(duì)于涉及人身健康、財(cái)產(chǎn)安全的行業(yè)，一般都會(huì)存在強(qiáng)制性的國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)，除此之外，屬于推薦性國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)，除國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)相關(guān)法律規(guī)范之外，還有許多行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)法律規(guī)范。在這其中，強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)是最低的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，不達(dá)到這一標(biāo)準(zhǔn)根本不允許生產(chǎn)和銷售，而且國(guó)家鼓勵(lì)企業(yè)自行制定優(yōu)于強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，因此絕對(duì)不能將國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)理解為產(chǎn)品的最高標(biāo)準(zhǔn)，為了特定需要，完全可以約定更高的標(biāo)準(zhǔn)以實(shí)現(xiàn)交易目的。
三是對(duì)于違約責(zé)任的明確。在違約判斷標(biāo)準(zhǔn)以及違約責(zé)任的承擔(dān)標(biāo)準(zhǔn)上，大多數(shù)合同的約定都比較籠統(tǒng)，特別是當(dāng)某些權(quán)利義務(wù)缺少可識(shí)別性時(shí)，違約責(zé)任往往難以追究。為確保違約責(zé)任能夠落到實(shí)處，需要關(guān)注以下幾個(gè)方面的問(wèn)題，即，
約定違約范圍：根據(jù)交易范圍的重點(diǎn)明確哪些范圍屬于違約范圍，并通過(guò)違約責(zé)任的設(shè)定保護(hù)交易利益。尤其是其中的許多輔助性義務(wù)，僅僅憑借法律對(duì)于附隨義務(wù)的規(guī)定很難得到充分的保護(hù)，必須將其中的重點(diǎn)內(nèi)容列入合同義務(wù)。
約定損失范圍：按照目前的法律體系，各類損失范圍法律都已有規(guī)定，地方性法規(guī)或不同地區(qū)的法院有時(shí)也會(huì)針對(duì)性的擴(kuò)大損失范圍以維護(hù)公平原則，某些地區(qū)可將因違約而產(chǎn)生的調(diào)查費(fèi)、律師代理費(fèi)等費(fèi)用細(xì)分后全部劃入損失范圍，以便在對(duì)方違約時(shí)將損失轉(zhuǎn)嫁給對(duì)方。
約定責(zé)任計(jì)算：在違約責(zé)任的計(jì)算方式中，最為籠統(tǒng)的便是賠償損失，這種約定方式不傷和氣但不易操作，必須在訴訟中通過(guò)證據(jù)證明自己的損失。如果是按照規(guī)定比例計(jì)算違約金，其特點(diǎn)是簡(jiǎn)單明了，舉證成本低，并隨著違約所涉金額變化而變化，但這種方式也有缺點(diǎn)，過(guò)高的違約金可能會(huì)導(dǎo)致對(duì)方要求法院予以減少，因此尺度要適當(dāng)；以固定金額作為違約責(zé)任的承擔(dān)方式，與約定固定比例的承擔(dān)方式?jīng)]有本質(zhì)區(qū)別，但這種方式較為粗獷，而且違約金的金額相對(duì)教育總額比例過(guò)高時(shí)，審批或仲裁機(jī)關(guān)同樣有權(quán)加以調(diào)整。
4. 合同表述問(wèn)題條款的修改
① 結(jié)構(gòu)體系的優(yōu)化
結(jié)構(gòu)調(diào)整不是合同修改的必須工作，修改合同時(shí)一般只在不得已時(shí)調(diào)整合同中的一部分而不是全部結(jié)構(gòu)。否則相當(dāng)于合同的重新起草。在實(shí)操層面，
一是結(jié)構(gòu)體系的理解與識(shí)別。許多合同之所以顯得混亂，是因?yàn)榻Y(jié)構(gòu)體系混亂且條款之間缺乏秩序。標(biāo)題體系就是結(jié)構(gòu)體系的代表，標(biāo)識(shí)出合同結(jié)構(gòu)體系中的不同組成部分以及每個(gè)組成部分進(jìn)行細(xì)化形成的不同層級(jí)和各個(gè)條款順序關(guān)系及層級(jí)關(guān)系。在完成內(nèi)容分類和標(biāo)題之后，可借助標(biāo)題了解合同的整體情況，并據(jù)此判斷合同內(nèi)容是否完備?；蛞詷?biāo)題為索引核實(shí)所關(guān)心的重點(diǎn)條款，如果通過(guò)標(biāo)題將合同分成不同的模塊，每個(gè)標(biāo)題下信息均處于人們閱讀時(shí)可以承受的范圍之內(nèi)，便可以清晰的梳理出相關(guān)問(wèn)題。
二是對(duì)基本結(jié)構(gòu)缺陷的判斷和調(diào)整。結(jié)構(gòu)性缺陷是內(nèi)容歸類上的混亂以及不合理而引起的結(jié)構(gòu)缺陷，可以將內(nèi)容過(guò)渡的主體拆分成不同的主題，以解決主題劃分過(guò)少而導(dǎo)致的內(nèi)容過(guò)分集中的問(wèn)題。對(duì)于過(guò)于分散的內(nèi)容則可以另設(shè)主題進(jìn)行歸類。
② 完備合同條款
在梳理合同結(jié)構(gòu)并以標(biāo)題標(biāo)識(shí)后，還要通過(guò)這一標(biāo)題體系判斷合同條款是否完備，是否合理。如有缺漏，需要補(bǔ)充而后聽(tīng)的而基本條款，原則上，判斷合同條款是否完備應(yīng)關(guān)注如下幾個(gè)方面的內(nèi)容：
一是合同應(yīng)當(dāng)具備的基本條款是否具備。該部分可結(jié)合《民法典》第470條規(guī)定，合同基本條款應(yīng)當(dāng)包括當(dāng)事人的名稱或姓名和住所、標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行期限、地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任、解決爭(zhēng)議的方法等。合同中具備了這些條款未必就一定能夠足夠，但是如果連這些基本條款都不完整，缺少的內(nèi)容就是合同需要修改的地方。
二是要根據(jù)交易目的看應(yīng)當(dāng)具備的條款是否均已具備。這一判斷需要結(jié)合合同的四大基本功能進(jìn)行判斷，在找到缺陷后加以修改和補(bǔ)充。判斷是否應(yīng)有某些條款，其重要依據(jù)在于通過(guò)交易所要實(shí)現(xiàn)的目的，以及為實(shí)現(xiàn)這一目的而需要在交易內(nèi)容，交易方式，問(wèn)題處理三個(gè)基本功能上增加的條款。
三是要明確條款界限。部分合同設(shè)計(jì)上雖然合同條款比較完畢，但具體條款所調(diào)整的范圍卻搭配不當(dāng)，有的過(guò)于寬泛有的則比較狹窄，需要通過(guò)拆分、合并的方式加以完善。在具體操作上，應(yīng)有意識(shí)的將不同的內(nèi)容放置在不同的條款之中，盡可能合理的界定和調(diào)整各個(gè)標(biāo)題下的囊括范圍，以防止合同條款之間產(chǎn)生沖突或遺漏。
③ 保持思維嚴(yán)謹(jǐn)
不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)暮贤m然未必一定會(huì)帶來(lái)利益的損失，但談判和訴訟成本將會(huì)不斷增大，因此要保持思維的嚴(yán)謹(jǐn)性，來(lái)提高合同的周延性。具體而言，
一是要提高假設(shè)的完整度。如果想保證所有可能的細(xì)節(jié)一覽無(wú)余，則需要采用推理的方式窮盡所有的可能，這樣才能保證合同中的假設(shè)沒(méi)有遺漏。
二是要明確權(quán)利義務(wù)的限制條件。為防止權(quán)利義務(wù)的適用范圍被隨意擴(kuò)大而影響到交易安全，有時(shí)需要對(duì)表述內(nèi)容進(jìn)行嚴(yán)格的限制。
三是增加限制成分控制的內(nèi)涵和外延。在包括合同在內(nèi)的法律文書(shū)中，通過(guò)限制性的定語(yǔ)或狀語(yǔ)對(duì)某些特定詞的內(nèi)涵和外延進(jìn)行調(diào)整，可以使文內(nèi)容的表達(dá)更為嚴(yán)謹(jǐn)，這些表達(dá)可能會(huì)比較繁瑣，但是卻對(duì)合同的嚴(yán)謹(jǐn)性有很大幫助。
④ 提升表達(dá)的精度
合同中的任何語(yǔ)句都有可能成為日后雙方爭(zhēng)議的焦點(diǎn)，甚至成為決定當(dāng)事人命運(yùn)的關(guān)鍵，因此必須以最為精確的方式進(jìn)行表達(dá)，并在必要時(shí)解釋關(guān)鍵詞的定義，同時(shí)還應(yīng)使合同條款只有一種解釋，消除其他潛在的風(fēng)險(xiǎn)。在具體的合同修改過(guò)程中，
一是要提高表達(dá)的精確性。精確地表達(dá)代表了理解的唯一性，無(wú)論是各類術(shù)語(yǔ)、合同關(guān)鍵詞、語(yǔ)句表達(dá)等其解釋都必須是唯一的，否則可能失之毫厘謬以千里，為保證合同條款解釋中的這種唯一性，在容易發(fā)生混淆時(shí)必須在合同中加以明確解釋。
二是消除語(yǔ)言歧義。語(yǔ)言歧義的類型和原因很多，但特征上都是一個(gè)語(yǔ)句產(chǎn)生不同的理解，而且每種理解從語(yǔ)法上都可以成立，對(duì)于這類問(wèn)題，應(yīng)通過(guò)調(diào)整語(yǔ)序，拆分語(yǔ)句，增加句子成本等方式加以消除。
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合同管理中的風(fēng)險(xiǎn)控制
合同中的法律風(fēng)險(xiǎn)管理，應(yīng)當(dāng)從合同談判開(kāi)始，直到合同因終止、履行完畢、訴訟并執(zhí)行完畢等原因而徹底了結(jié)時(shí)終止。既包括合同文本法律風(fēng)險(xiǎn)的管理，也包括與合同有關(guān)的一系列法律風(fēng)險(xiǎn)的處理。
1. 合同生效前的法律風(fēng)險(xiǎn)控制
① 交易安全的相關(guān)事項(xiàng)
交易安全是從協(xié)商一致的交易條件出發(fā)，實(shí)際的交易結(jié)果與預(yù)期的交易對(duì)價(jià)之間的符合程度，符合程度越高則安全性越高。在合同之外，提高交易安全的方式不外乎三種，分別是由對(duì)方自己或第三方為對(duì)方的交易行為提供擔(dān)保，直至合同履行完畢；或約定后履行義務(wù)，以確保不受損失；或通過(guò)盡職調(diào)查和分析等系列手段，選擇信用和實(shí)力良好的交易對(duì)手。
一是由對(duì)方提供擔(dān)保。有對(duì)方為其交易行為提供擔(dān)保是最為委托的確保交易安全的手段。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)擔(dān)保法>若干問(wèn)題的解釋》第85條規(guī)定，債務(wù)人或第三人將其金錢以特戶、封金、保證金等形式特定化之后，移交債權(quán)人占有作為債權(quán)的擔(dān)保，債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人可以以該金錢優(yōu)先受償。而在第87條第1款中還規(guī)定，出質(zhì)人代質(zhì)權(quán)人占有質(zhì)物的，質(zhì)押合同不生效，債權(quán)人將質(zhì)押物返還于第三人的，以其質(zhì)權(quán)對(duì)抗第三人的，人民法院不予支持。
從這一解釋我們可以看出只要保證金已經(jīng)成為特定物而且已經(jīng)移交債權(quán)人占用，才可以將其視為一種質(zhì)押擔(dān)保，如果質(zhì)押沒(méi)有轉(zhuǎn)移占有，或在轉(zhuǎn)移占有后已歸還出質(zhì)人，則起不到擔(dān)保的作用。同時(shí)該司法解釋第118條還規(guī)定，當(dāng)事人交付留置金、擔(dān)保金，保證金、定約金、押金或定金等，但沒(méi)有也會(huì)的那個(gè)定金性質(zhì)的，當(dāng)事人主張定金權(quán)利的，人民法院不予支持。由此可見(jiàn)，保證金并不等于定金，除非在交付保證金特別約定該保證金屬于定金性質(zhì)的，否則就無(wú)法按照定金處理。
二是選擇后履行義務(wù)。后續(xù)履行義務(wù)能保障交易安全，主要適用一次性、標(biāo)的簡(jiǎn)單的交易，如果交易存在著雙方的后續(xù)履行，則這種方式一般難以起到確保交易安全的目的，對(duì)方的對(duì)價(jià)后只剩下向?qū)Ψ教峁?duì)價(jià)的義務(wù)，完全可以在自己的掌控中，因而交易安全有著更多的保障。三是調(diào)查對(duì)方資信情況。資信調(diào)查從理論上講是在是在交易之前了解對(duì)方底細(xì)，從而選擇具有足夠履行能力和商業(yè)信譽(yù)的對(duì)象進(jìn)行交易。
② 要約和承諾的應(yīng)對(duì)
要約是交易談判的開(kāi)始，承諾則是合同的成立，根據(jù)《民法典》的相關(guān)規(guī)定，要約是希望與他人訂立合同的意思表示，而要約邀請(qǐng)是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示，因而要約邀請(qǐng)無(wú)法直接承諾及履行，根據(jù)《民法典》第473條規(guī)定，要約邀請(qǐng)是希望他人向自己發(fā)出要約的表示，拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說(shuō)明書(shū)、債券募集辦法、基金招股說(shuō)明書(shū)、商業(yè)廣告和宣傳、寄松的價(jià)目表等為要約邀請(qǐng)，商業(yè)廣告和宣傳的內(nèi)容符合要約條件的，構(gòu)成要約。
如果發(fā)出的要約存在錯(cuò)誤，可以通過(guò)撤銷和撤回的方式予以補(bǔ)救，根據(jù)《民法典》第477條規(guī)定，撤銷要約的意思表示以對(duì)話方式作出的，該意思表示的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)在受要約人作出承諾之前為受要約人所知道；撤銷要約的意思表示以非對(duì)話方式作出的，應(yīng)當(dāng)在受要約人作出承諾之前到達(dá)受要約人。但部分要約不得撤銷，根據(jù)《民法典》第476條 要約可以撤銷，但有以下情形的除外：要約人以確定承諾期限或其他形式明示要約不可撤銷；受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同做了合理的準(zhǔn)備工作。
《民法典》針對(duì)承諾的規(guī)定要多于要約，因?yàn)橐唤?jīng)承諾，合同便成立，對(duì)于雙方的約束力將會(huì)更大。根據(jù)《民法典》第479條、480條規(guī)定，承諾是受要約人同意要約的意思表示，承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。但是，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過(guò)行為作為承諾的除外。
根據(jù)第481、482條規(guī)定，承諾應(yīng)當(dāng)在要約確定的期限內(nèi)到達(dá)受要約人。要約沒(méi)有確定承諾期限的，承諾應(yīng)當(dāng)依照下列規(guī)定到達(dá)：要約以對(duì)話方式作出的，應(yīng)當(dāng)即時(shí)作出承諾；要約以非對(duì)話方式作出的，承諾應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)到達(dá)；要約以信件或者電報(bào)作出的，承諾期限自信件載明的日期或電報(bào)交發(fā)之日開(kāi)始計(jì)算。信件未載明日期的，自投遞該信件的有戳日期開(kāi)始計(jì)算。要約以電話、傳真、電子郵件等快速通訊方式作出的，承諾期限自要約達(dá)到受要約人時(shí)開(kāi)始計(jì)算。
承諾到達(dá)對(duì)方的后果是合同成立，如果不違反法律規(guī)定或沒(méi)有特別的生效條件限制，則合同在成立時(shí)生效，這時(shí)如果承諾方不按照合同履行，將會(huì)被追究違約責(zé)任，如果承諾存在問(wèn)題，撤回承諾的通知應(yīng)不晚于承諾的通知到達(dá)要約人，否則屬于合同成立后要求變更，同樣可能被追究違約責(zé)任。在實(shí)際的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，許多企業(yè)對(duì)于承諾到達(dá)后撤回承諾的行為未予追究，其實(shí)是出于追究成本及精力消耗的原因。
③ 合同的生效與未生效
《民法典》第502條規(guī)定，依法成立的合同，自成立時(shí)生效，但是法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)等手續(xù)的，依照其規(guī)定。未辦理批準(zhǔn)等手續(xù)影響合同生效的，不影響合同中履行報(bào)批等義務(wù)條款以及相關(guān)條款的效力。應(yīng)當(dāng)辦理申請(qǐng)批準(zhǔn)等手續(xù)的當(dāng)事人未履行義務(wù)的，對(duì)方可以請(qǐng)求其承擔(dān)違反該義務(wù)的責(zé)任。依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，合同的變更、轉(zhuǎn)讓、解除等情形應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)等手續(xù)的，適用前款規(guī)定。
此外，根據(jù)《民法典》第158條規(guī)定，民事法律行為可以附條件，但是根據(jù)其性質(zhì)不得附條件的除外，附生效條件的民事法律行為，自條件成就時(shí)生效。附解除條件的民事法律行為，自條件成就時(shí)失效。附條件的合同視同附生效條件的民事法律行為，其可以用于確保交易安全，但只是一種戰(zhàn)術(shù)運(yùn)用，以附生效條件的方式對(duì)合同的法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行控制。
④ 避免簽署效力待定的合同
效力待定合同時(shí)一種存在特殊缺陷的合同，雖然合同存在這種缺陷并不等于無(wú)效，但有可能最終會(huì)因?yàn)楹贤怀蜂N和被認(rèn)定為無(wú)效的后果，因此會(huì)嚴(yán)重干預(yù)到合同的履行，并嚴(yán)重影響交易結(jié)果的可預(yù)見(jiàn)性，妨害至少一方的交易利益的取得，因此在合同簽訂時(shí)，應(yīng)避免簽署效力待定的合同。
⑤ 審慎對(duì)待締約過(guò)失責(zé)任
締約過(guò)失責(zé)任是雙方在沒(méi)有達(dá)成合同的情況下可能產(chǎn)生的民事責(zé)任，這種規(guī)定既可以使在締約過(guò)程中利益受損的一方得到法定的救濟(jì)理由，也會(huì)使當(dāng)事人在締約過(guò)程中因粗心遭遇締約過(guò)失責(zé)任的追究。如果雙方最終達(dá)成了合同，則可以通過(guò)合同追究對(duì)方的違約責(zé)任。
根據(jù)《民法典》第500條的規(guī)定，當(dāng)事人在訂立合同過(guò)程中有下列情形之一，造成對(duì)方損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任：假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況；有其他違背誠(chéng)信原則的行為。
同時(shí)，根據(jù)《民法典》第501條規(guī)定，當(dāng)事人在訂立合同過(guò)程中知悉的商業(yè)秘密或者其他應(yīng)當(dāng)保密的信息，無(wú)論合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂?；泄露、不正?dāng)?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密或者信息，造成對(duì)方損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?？傮w來(lái)說(shuō)，交易安全及先合同義務(wù)等問(wèn)題在實(shí)際經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中經(jīng)常遇到，但真正援引這些規(guī)定進(jìn)行追究的并不多，但從法律風(fēng)險(xiǎn)管理的角度來(lái)看，在合同生效前仍需謹(jǐn)慎行事，以提高交易安全度。
2. 合同生效后的法律風(fēng)險(xiǎn)控制
① 附隨義務(wù)的履行
附隨義務(wù)是無(wú)論法律規(guī)定還是合同約定都不甚具體的義務(wù)，但是為了維護(hù)對(duì)方當(dāng)事人的利益，依照誠(chéng)實(shí)信用原則和社會(huì)的一般交易觀念而應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)的義務(wù)。根據(jù)《民法典》第509條規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)信原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。
當(dāng)事人在履行合同過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)避免浪費(fèi)資源、污染環(huán)境和破壞生態(tài)。可見(jiàn)合同的附隨義務(wù)并非在合同中直接約定的合同義務(wù)，而是根據(jù)合同性質(zhì)，合同目的和交易習(xí)慣，基于誠(chéng)實(shí)信用的原則而在合同條款以外履行應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)。這一規(guī)定在合同條款相對(duì)粗獷的情況下具有一定的價(jià)值，解決無(wú)謂的爭(zhēng)議。但從合同技巧上說(shuō)，根據(jù)合同性質(zhì)、交易背景的不同，將重要的通知、協(xié)助、保密等義務(wù)直接在條款中加以體現(xiàn)，化附隨義務(wù)為主合同給付義務(wù)。是非常有效避免爭(zhēng)議的手段。
② 抗辯權(quán)的行使
一是同時(shí)履行抗辯權(quán)。同時(shí)履行抗辯權(quán)用于對(duì)抗對(duì)方的先履行請(qǐng)求，主張同時(shí)履行的抗辯權(quán)，這一抗辯權(quán)的法律依據(jù)為《民法典》第525條。在合同應(yīng)用中，如果條件許可，應(yīng)當(dāng)考慮將權(quán)利義務(wù)履行順序與各種抗辯權(quán)相配套，尤其是要在合同中對(duì)履行債務(wù)的細(xì)節(jié)進(jìn)行約定，對(duì)履行不符合某項(xiàng)細(xì)節(jié)應(yīng)當(dāng)如何應(yīng)對(duì)進(jìn)行約定，以便在履行期間通過(guò)在何種抗辯權(quán)主動(dòng)維護(hù)合法權(quán)益，分散風(fēng)險(xiǎn)，降低不利后果的損害程度。
二是后履行抗辯權(quán)。作為對(duì)抗對(duì)方的履行請(qǐng)求，主張自己一方可以后履行的抗辯權(quán)，其法律依據(jù)是《民法典》第526條，后履行作為一種簡(jiǎn)單而有效的法律風(fēng)險(xiǎn)控制手段，能否取得后履行抗辯權(quán)則取決于交易雙方在談判過(guò)程中是否處于優(yōu)勢(shì)地位。
三是不安抗辯權(quán)。有先履行義務(wù)的一方在對(duì)方處于特定狀態(tài)時(shí)，可以終止債務(wù)的履行。先履行的一方行使這一權(quán)利，可以充分的保護(hù)其利益并控制法律風(fēng)險(xiǎn)，但必須具備法定的條件和形式要件?！睹穹ǖ洹穼?duì)不安抗辯權(quán)的規(guī)定主要集中在第527條和528條之中。
③ 代位權(quán)和撤銷權(quán)的行使
代位權(quán)的法律依據(jù)是《民法典》第535條和、537條的規(guī)定，代位權(quán)是當(dāng)債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代為行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。
代位權(quán)是針對(duì)債務(wù)人違反誠(chéng)信原則行為所采取的的自我保護(hù)措施，已經(jīng)超出了常規(guī)的權(quán)利義務(wù)范圍，因?yàn)槭艿捷^為嚴(yán)格的限制，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)合同法>若干問(wèn)題的解釋（一）》第11條的規(guī)定，提起代位權(quán)必須要滿足如下要求：
一是債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)合法；
二是債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成傷害；
三是債務(wù)人的債權(quán)已經(jīng)到期；
四是債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。
在相關(guān)司法解釋中，專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)是指基于撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請(qǐng)求權(quán)和勞動(dòng)報(bào)酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費(fèi)、人壽保險(xiǎn)、人身傷害賠償請(qǐng)求權(quán)等權(quán)利。
撤銷權(quán)的法律依據(jù)是《民法典》第538-540條，撤銷權(quán)是針對(duì)債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或無(wú)償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請(qǐng)求人民法院撤銷債務(wù)人的行為，債務(wù)人以明顯不合理低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人可以請(qǐng)求人民法院撤銷債務(wù)人的行為，撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限，債權(quán)人行使撤銷權(quán)的費(fèi)用由債務(wù)人承擔(dān)。
作為債權(quán)人的一種特定權(quán)利。代位權(quán)和撤銷權(quán)是賦予了合同生效后當(dāng)事人更多的法律風(fēng)險(xiǎn)管理權(quán)利。可以在充分掌握債務(wù)人資產(chǎn)狀況信息的基礎(chǔ)上為債權(quán)人提供更多的權(quán)益保障。
3. 權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)讓和終止
合同權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)讓使當(dāng)事人在債權(quán)債務(wù)的處理方面有了更多選擇余地，也使雙方有利更多優(yōu)化社會(huì)資源的機(jī)會(huì)，債權(quán)人可以將不利于自身處置的債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)讓給他方進(jìn)行處理，從而能夠使其有足夠的精力去處理其他事宜。但轉(zhuǎn)讓生效的前提是債權(quán)轉(zhuǎn)讓必須通知債務(wù)人，債務(wù)轉(zhuǎn)讓必須征得債權(quán)人的同意，但是《民法典》第545條中也明確規(guī)定了部分債權(quán)債務(wù)不得轉(zhuǎn)移，即債權(quán)人可以將債權(quán)的全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人。
但是有下列情形之一的除外：根據(jù)債權(quán)性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓；按照當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓；依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓。當(dāng)事人約定非金錢債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓的，不得對(duì)抗善意第三人。當(dāng)事人約定金錢債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓的，不得對(duì)抗第三人。
此外，根據(jù)《民法典》第547條的規(guī)定，債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)的，受讓人取得與債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，但是該從權(quán)利專屬于債權(quán)人自身的除外。受讓人取得從權(quán)利不因該從權(quán)利未辦理轉(zhuǎn)移登記手續(xù)或未轉(zhuǎn)移占有而受到影響。由于《民法典》對(duì)權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓的對(duì)價(jià)沒(méi)有任何相關(guān)規(guī)定，因而可以視對(duì)價(jià)完全屬于出讓方或受讓方之間協(xié)商一致的范圍，而且，轉(zhuǎn)讓的對(duì)價(jià)在絕大多數(shù)情況下無(wú)需通知相對(duì)方。
當(dāng)合同的繼續(xù)履行已無(wú)法實(shí)現(xiàn)交易目的時(shí)，權(quán)利義務(wù)終止可以使當(dāng)事人及時(shí)從合同的束縛中解脫出來(lái)，合同權(quán)利義務(wù)的終止時(shí)有所依據(jù)的，可以是法定事由（《民法典》第562條），也可以是約定事由（《民法典》第563條），在實(shí)操層面應(yīng)當(dāng)針對(duì)合同履行中可能發(fā)生的情況，以及這些情況對(duì)交易目的的影響程度，充分利用約定的權(quán)利，約定哪些情況下如何終止權(quán)利義務(wù)，并約定如何進(jìn)行善后處理。
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