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文：方亮律師團隊
我國法律規(guī)定，外匯買賣必須通過持牌金融機構(gòu)進行，但實際生產(chǎn)生活中，有些單位或個人基于各種各樣的原因，往往會突破制度安排的限制，通過“地下錢莊”購買或者出售外匯。因此在銀行機構(gòu)以外，存在一個龐大的地下“換匯”市場。在部分換匯個案中，行為人有時會利用需求方的信任及資金需求的緊迫性，虛構(gòu)事實、隱瞞真相，非法占有他人財產(chǎn)，并因此實施詐騙犯罪，筆者將上述案件統(tǒng)稱為“換匯詐騙案件”。結(jié)合近幾年經(jīng)辦的類似案件，對于此類案件中辯護要點進行歸納分析，供讀者參考。
一、主觀故意的認(rèn)定
詐騙罪的主觀故意要求以“非法占有為目的”，但是，主觀目的是人的一種心理活動，很難被外界和他人感知，因此就需要引入司法推定的概念，通過其客觀行為樣態(tài)來判斷是否具備“非法占有的目的”。詐騙罪的客觀行為的典型表現(xiàn)為“虛構(gòu)事實、隱瞞真相”，判斷行為人是否具有上述行為，可以從事前、事中、事后三個階段進行判斷。如果行為人具有事前夸大能力、事中逃離現(xiàn)場、事后逃避責(zé)任等，通常也就具備了“以非法占有為目的”的要素。
（一）事前有無夸大能力。行為人為了達到實施詐騙的目的，在與被害人接觸時，往往會虛構(gòu)自己的能力，包括身份、財產(chǎn)狀況、能力等等。例如，廣東省深圳市中級人民法院(2019)粵03刑終2972號童斌涉嫌詐騙一案中：2017年3月，被害人劉某1經(jīng)朋友介紹在飯局上結(jié)識被告人童斌。童斌沒有穩(wěn)定工作，有多次銀行信貸還款逾期的不良信用記錄，但卻對外謊稱自己是華潤集團審計部門工作人員。經(jīng)華潤集團核實，該公司并無童斌任何在職經(jīng)歷。廣東省江門市中級人民法院(2015)江中法刑二初字第21號吳成琛涉嫌詐騙一案中：梁某丁的朋友岑某讓幫忙兌換150萬美元，梁某戊遂致電被告人吳成琛，問其有無能力兌換，吳成琛當(dāng)即表示有能力，并通過微信發(fā)給梁某戊幾張余額有百萬元人民幣的銀行憑單的照片，梁某戊看后即相信了吳成琛，并與其約好2014年9月18日進行交易。
（二）事中有無逃離現(xiàn)場。行為人由于以非法占有他人財產(chǎn)為目的，處于風(fēng)險考慮，往往不會親自到交易現(xiàn)場，而委派相關(guān)人員到場操作具體事宜，或者在行為完成后借故逃離現(xiàn)場。例如，筆者經(jīng)辦的一起案例，行為人委派李某到某飯店與對方進行交易，在對方將要兌換的人民幣資金轉(zhuǎn)入其指定的香港賬戶后，李某便從飯店后門自行離開。廣東省深圳市中級人民法院(2016)粵03刑終1878號凡某華涉嫌詐騙一案中，案發(fā)當(dāng)天凡某華帶楊某去酒店與蘇姓男子和一女子見面，凡某華談轉(zhuǎn)帳事宜并用電腦操作轉(zhuǎn)帳，但沒有轉(zhuǎn)帳成功，之后凡某華說要去香港辦事，讓楊某留下，凡某華離開后通知楊某等人去農(nóng)業(yè)銀行操作。但從凡某華出入境記錄查詢看，其在2015年8月18日并沒有出入境。故凡某華對楊某稱中途離開現(xiàn)場去香港辦事亦是謊言，詐騙被害人財物系蓄謀為之。
（三）事后有無逃避責(zé)任。行為人實施詐騙行為后，被害人往往會打電話要求返還款項，行為人若避而不見，例如將被害人的電話號碼、微信拉黑、搬離被害人所熟知的地址、或者虛構(gòu)事實拖延還款責(zé)任、轉(zhuǎn)移或揮霍所騙取的財產(chǎn)，均可以據(jù)此判定構(gòu)成詐騙。例如，上述吳成琛涉嫌詐騙一案中，吳成琛收到被害人華某劃入的70萬美金后，華某陸續(xù)打電話或發(fā)信息催促其盡快將兌換到的人民幣轉(zhuǎn)到他提供的賬戶里，但吳成琛稱正在辦，讓再等等，在華某多次致電催促其后，其把手機號關(guān)掉，讓華某無法聯(lián)系到。在筆者經(jīng)辦的一起案例中，行為人在被害人將美金打入到其指定的銀行賬戶后，謊稱被同伴A卷走，并稱將與A的兒子一起去香港找A解決，但經(jīng)查詢行為人的出入境記錄，發(fā)現(xiàn)行為人并未去過香港。之后，行為人將被害人微信了拉黑，消失無蹤，據(jù)此法院認(rèn)定行為人詐騙成立。
二、“換匯中介”非法占有故意的認(rèn)定
實踐中，“換匯中介”與直接實施詐騙的行為人是否具有“以非法占有為目的”的共同犯罪故意，比較難以區(qū)分。筆者認(rèn)為除了考慮行為人“事前、事中、事后”三個階段的客觀行為，還可以考慮以下三個方面：
（一）中介是否屬于該行業(yè)的“從業(yè)人員”。換匯中介往往是換匯過程中的一個重要環(huán)節(jié)，有些中介是“職業(yè)中介”，其并無非法占有被害人財產(chǎn)的故意，僅僅是促成交易，從中獲取一定比例的中介費用，其也不明知行為人試圖詐騙被害人，與行為人無共同犯罪故意。
（二）三方以往有無“成功交易”。有些換匯交易以往都比較順利，但是在最后一次行為人直接將款項卷走，此時在判斷中介有無犯罪故意時，就需要考慮此次涉嫌犯罪的換匯模式是否與以往的類似，中介人員有無可疑或不同尋常的行為表現(xiàn)。若是中介的行為模式與之前的完全一致，那也不能認(rèn)定中介具有犯罪故意。
（三）中介所獲取的提成比例是否合理。若在合理范圍內(nèi)，則不能認(rèn)定其具有犯罪故意，反之，則司法實踐中可以認(rèn)定其具有犯罪故意。例如，廣東省江門市中級人民法院(2021)粵07刑終25號朱某涉嫌詐騙一案中：朱某辯解稱，其對于李某龍如何被騙其不知情，交易是正常成功兌換的，其只是作為魏海林的業(yè)務(wù)員，并沒有詐騙。但是由于涉嫌外匯兌換的總金額為91萬元，而魏海林給了其多達15萬元的提成，這種明顯不合常理的提成比例，成為法院不采信其辯解、并認(rèn)定其具有犯罪故意的依據(jù)。
三、未遂與既遂的界限
犯罪未遂是法定從輕、減輕處罰量刑情節(jié)，因此換匯詐騙案件中需要對犯罪既、未遂作出明確的判斷。一般來說，犯罪既遂是指被害人的財產(chǎn)已然處于行為人的控制范圍之內(nèi)即可，而對財產(chǎn)的具體去向并不做要求。例如，筆者經(jīng)辦的案例中，被害人根據(jù)行為的要求，將兌換美元的人民幣轉(zhuǎn)入到了行為人提供的香港銀行賬戶中，由于域外取證的限制，僅根據(jù)被害人提供的銀行轉(zhuǎn)賬憑證，法院就可以認(rèn)定涉案財產(chǎn)已經(jīng)在行為人的控制范圍之內(nèi)，即使無法查清涉案資金的具體流向，也不影響犯罪既遂。
由于現(xiàn)在信息技術(shù)的高速發(fā)展，資金轉(zhuǎn)賬基本可以通過在線完成，所以處于未遂狀態(tài)的概率較小，但是有一種情況可以認(rèn)定為未遂，那就是被害人發(fā)現(xiàn)被詐騙后立即報警，公安機關(guān)隨即凍結(jié)相關(guān)賬戶，行為人處于意志以外的因素而未實際控制涉案資金，應(yīng)認(rèn)定為犯罪未遂。例如，上述童斌涉嫌詐騙一案中，涉案款項中20萬元被童斌轉(zhuǎn)至其母親賬戶，剩余180萬元仍在其賬戶內(nèi)且被被害人設(shè)法鎖定賬戶凍結(jié)，系由于童斌意志以外的原因而未能得逞，可認(rèn)定犯罪未遂，依法比照既遂犯減輕處罰。二審法院據(jù)此改判，將一審十年有期徒刑減輕至五年有期徒刑。
四、追繳與退賠的作用
詐騙罪為侵犯財產(chǎn)性犯罪，侵害的法益為被害人的財產(chǎn)權(quán)益，因此當(dāng)被害人的損失得到賠償，法益就可以被修復(fù)，對行為人應(yīng)當(dāng)從輕處罰，常見犯罪量刑指導(dǎo)意見中也對此進行了明確規(guī)定，根據(jù)退賠的程度，可以減少基準(zhǔn)刑的30%以下。換匯詐騙案件中，挽回被害人的損失一般有兩種：
一是公安機關(guān)在案件偵辦中追繳到了涉案財產(chǎn)，上述凡某華涉嫌詐騙一案中，二審法院認(rèn)定，偵查機關(guān)凍結(jié)了凡某華名下中國工商銀行賬戶內(nèi)資金人民幣133萬余元，但原審判決未考慮涉案贓款絕大部分已被追回這一情節(jié)，應(yīng)當(dāng)在量刑時酌情考慮，二審法院將一審判決十二年有期徒刑改判為十年有期徒刑。
二是行為人主動退賠，也可以爭取到從輕處罰。尤其是在二審案件中，如果一審沒有退賠情節(jié)，且一審法院沒有給予最低的法定刑，此時應(yīng)當(dāng)創(chuàng)造條件進行退賠，爭取二審改判。當(dāng)然，如果沒有主動退賠，法院在判決書中也會責(zé)令退賠。因此，行為人如果有一定的經(jīng)濟條件，應(yīng)當(dāng)把握從輕量刑機會。
方亮 律師
方亮刑事團隊 負責(zé)人
錦天城律師事務(wù)所 高級合伙人
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