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張今 中國政法大學(xué)法學(xué)教授、博導(dǎo)，中國法學(xué)會知識產(chǎn)權(quán)研究會副秘書長

田小軍 騰訊研究院版權(quán)研究中心秘書長、高級研究員

歐盟委員會從2013年開始對歐盟現(xiàn)有著作權(quán)法規(guī)進行審查，以“確保著作權(quán)規(guī)則符合新的數(shù)字環(huán)境要求”。2015年，歐盟在其數(shù)字市場一體化與著作權(quán)現(xiàn)代化的框架下陸續(xù)出臺多份版權(quán)提案，其中《數(shù)字化單一市場著作權(quán)指令》最為重要，指令新增了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商承擔“版權(quán)過濾”義務(wù)、傳統(tǒng)新聞機構(gòu)享有“鏈接稅”，與“文本與數(shù)據(jù)挖掘例外”等條款。因各相關(guān)方分歧較大，該提案的表決曾多次延期擱淺。經(jīng)多次修改，提案終于2018年9月在歐盟議會一讀通過。

以Youtube為代表的互聯(lián)網(wǎng)平臺長期未經(jīng)授權(quán)上傳并傳播大量版權(quán)作品，致使歐盟眾多權(quán)利人利益受損。但平臺商在法律訴訟中往往以自己盡到“通知-刪除”義務(wù)，符合“避風(fēng)港規(guī)則”進行抗辯以免除侵權(quán)責(zé)任，并且“通知-刪除”是事后措施，并不需要平臺方承擔事先版權(quán)過濾義務(wù)。在通知刪除規(guī)則下，權(quán)利人很難與平臺方訂立版權(quán)許可協(xié)議，更無法因其作品被上傳而獲取報酬。于是，“避風(fēng)港規(guī)則”的“庇護”引起了權(quán)利人組織的不滿。[1]

在德國音樂作品演出權(quán)與機械復(fù)制權(quán)協(xié)會起訴Youtube平臺UGC內(nèi)容侵權(quán)的爭議中，協(xié)會堅持認為，Youtube已經(jīng)不僅僅是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供商，其應(yīng)當取得音樂的版權(quán)許可，而不是將責(zé)任推脫給內(nèi)容上傳者。但是，Youtube宣稱其并不應(yīng)對UGC音樂作品的使用授權(quán)負責(zé)。經(jīng)過多年的爭執(zhí)和談判，雙方終于在2016年就版權(quán)使用簽訂授權(quán)協(xié)議，這被協(xié)會首席執(zhí)行官Harald Heker認為是版權(quán)保護的一個里程碑，但其同時也強調(diào)，“盡管已經(jīng)達成協(xié)議，政策制定者們必須建立現(xiàn)代版權(quán)制度，讓音樂的創(chuàng)作者能夠參與到數(shù)字內(nèi)容產(chǎn)業(yè)的價值鏈中并得到應(yīng)有的報酬?！盵2]

面臨互聯(lián)網(wǎng)與廣播電視等新型傳播渠道的沖擊，歐盟新聞出版機構(gòu)的營收逐年下滑。早在2010年，法國就曾討論是否向谷歌等互聯(lián)網(wǎng)公司征收廣告收入稅以補貼本國傳統(tǒng)文化產(chǎn)業(yè)，這就是“谷歌稅”的由來。在著作權(quán)法體系下，“谷歌稅”也被稱為“鏈接稅”，其本質(zhì)是一種新型鄰接權(quán)。美國對征收“鏈接稅”對抗激烈，谷歌公司曾公開表示，如果歐盟征收“鏈接稅”，他們會考慮關(guān)閉其在歐洲的新聞聚合服務(wù)。

事實上，新聞出版商與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的關(guān)系十分微妙，前者一方面指責(zé)網(wǎng)絡(luò)平臺沖擊了傳統(tǒng)新聞出版市場，另一方面又希望網(wǎng)絡(luò)平臺能為傳統(tǒng)新聞出版開設(shè)導(dǎo)流、傳輸渠道。早在2016年，歐盟相關(guān)機構(gòu)就對“新聞出版商鄰接權(quán)”的議題進行過調(diào)研，征詢各方的看法和意見，多數(shù)新聞出版商贊同此舉，并希望藉此提高其數(shù)字版權(quán)許可機會與版權(quán)議價能力，但實踐中情況并不樂觀。例如，2014年底，西班牙在新修訂的《知識產(chǎn)權(quán)法》中增加了“必須支付”的“鏈接稅”，谷歌新聞為表抗議退出了西班牙市場。但是當傳播、訪問量開始大幅減少時，西班牙媒體擔心廣告業(yè)務(wù)的營收，又開始尋求與谷歌進行談判。

人工智能開辟了海量數(shù)據(jù)的價值通路[3]，而現(xiàn)行著作權(quán)法律制度的產(chǎn)品供給缺陷則愈發(fā)凸顯[4]，文本與數(shù)據(jù)挖掘（TDM，Text and Data Mining）的制度障礙即為此列。2015年10月，美國法院判決“谷歌對圖書進行數(shù)字化掃描并向用戶提供電子檢索”的行為屬于合理使用，符合《版權(quán)法》第107的規(guī)定，這意味著商業(yè)性的文本與數(shù)據(jù)挖掘得以合法化。[5]有學(xué)者認為，此判決實質(zhì)上開創(chuàng)了谷歌數(shù)字圖書館項目利用合理使用制度進行商業(yè)化應(yīng)用的新時代。[6]

在歐盟境內(nèi)，較早時期的《數(shù)據(jù)庫保護指令》與《信息社會版權(quán)指令》規(guī)定科研、教學(xué)與數(shù)據(jù)庫使用等例外情形，但這些例外情形已經(jīng)無法適應(yīng)當前版權(quán)數(shù)據(jù)海量使用的現(xiàn)實。為此，在2014年前后，有研究者主張，在歐盟著作權(quán)法中增加對文本與數(shù)據(jù)挖掘的強制性例外，以減少著作權(quán)制度給文本與數(shù)據(jù)挖掘帶來制度障礙和交易成本，此種例外還應(yīng)該包括商業(yè)性使用。

為回應(yīng)“避風(fēng)港規(guī)則”引致的權(quán)利人組織不滿的問題，歐盟在指令提案前言中指出，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商存儲并向公眾提供用戶上傳內(nèi)容，并非是簡單的僅提供實物設(shè)施的行為，而是事實上的向公眾傳播行為，在此情況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商有義務(wù)與權(quán)利人協(xié)商并獲得版權(quán)許可。另外，提案第13條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商“應(yīng)當采取措施以避免特定作品在其平臺上被獲取，前述措施包括有效的內(nèi)容識別措施?！盵7]這一規(guī)定意味著，權(quán)利人可以要求Youtube等平臺與其訂立版權(quán)許可協(xié)議，并可以要求Youtube等對平臺內(nèi)容進行版權(quán)過濾。

“版權(quán)過濾”條款遭到了包括谷歌、臉書、維基百科、Dropbox等互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的強烈反對，為了照顧維基百科等部分平臺的訴求，歐盟在指令修正案將一些主體排除在該條款定義之外，如“（1）2003/361/EC法規(guī)附件第I部分所指的微型企業(yè)和小型企業(yè)；（2）非商業(yè)服務(wù)如在線百科全書；（3）教育或科學(xué)知識庫；（4）僅供個人使用并不直接面向公眾的云服務(wù)提供商；（5）開源軟件開發(fā)平臺；（6）以在線零售為主要活動的實物商品市場”[8]，上述企業(yè)不受“版權(quán)過濾”條款的約束。

谷歌等新聞聚合平臺往往采用深層鏈接等技術(shù)，將新聞版權(quán)內(nèi)容聚合在其平臺展示，從而引發(fā)了大量的爭議與訴訟。但是，現(xiàn)行法律無法有效遏制新聞聚合侵權(quán)的問題，長此以往，將不利于激勵優(yōu)質(zhì)原創(chuàng)新聞作品的持續(xù)產(chǎn)生。為此，歐盟在指令草案第11條賦予新聞出版者以數(shù)字化使用其作品的權(quán)利，權(quán)利期限為20年，包括復(fù)制權(quán)和向公眾傳播權(quán)。這一新型權(quán)利的出現(xiàn)，將使得谷歌、臉書等平臺商在新聞鏈接、內(nèi)容摘錄、頁面轉(zhuǎn)碼等新聞聚合時向新聞出版者付費。

為了緩和爭議，指令修正案第11條新聞出版者權(quán)作了一些限制。首先，該新聞出版者權(quán)不得妨礙到個人用戶對新聞出版物合法的非商業(yè)私人使用；其次，該權(quán)利不能適用于只有單個詞句的超鏈接；再次，修正案將該權(quán)利的期限限定為5年；最后，修正案規(guī)定成員國應(yīng)確保，當新聞出版商因為新聞出版物的數(shù)字用途而獲得額外收入時，應(yīng)給與作者適當?shù)膱蟪辍?/p>

在大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的背景下，歐盟在指令提案第3條中要求，歐盟成員國應(yīng)當規(guī)定，“科研機構(gòu)以科學(xué)研究為目的，對其合法獲取的作品或其他受版權(quán)保護的內(nèi)容進行文本和數(shù)據(jù)挖掘時的復(fù)制與提取行為，屬于版權(quán)權(quán)利的例外情形。”歐盟極其嚴格的規(guī)定了此項例外的受益主體和豁免行為，“僅限于具有非營利性質(zhì)、具備公益性質(zhì)的機構(gòu)，僅限于相關(guān)對象的復(fù)制與提取，并且，被復(fù)制、提取的作品或其他內(nèi)容必須是其可以合法訪問、獲得的?！盵9]

而早在2014年英國就完成了法律改革。為更充分地對文本與數(shù)據(jù)信息進行開發(fā)，避免英國落后于國際競爭者，英國2014年版權(quán)法修改案增設(shè)了涉及科學(xué)研究的文本與數(shù)據(jù)挖掘的例外條款，適用條件限制為非商業(yè)性目的而使用文本數(shù)據(jù)。[10]顯然，歐盟與英國相較美國更為克制，美國在谷歌圖書館案中開創(chuàng)了利用合理使用制度進行商業(yè)性文本與數(shù)據(jù)挖掘的時代，而歐盟與英國則否決了商業(yè)性研究與生成內(nèi)容的公開傳播使用。對此，有學(xué)者評價，“‘默示許可’的成本高、對科研活動的促進作用較低，權(quán)利人仍能控制文本內(nèi)容；‘無條件例外’模式成本最低，版權(quán)保護力度最弱，但易導(dǎo)致例外規(guī)則的濫用及盜版內(nèi)容泛濫，對科研活動的作用未知；‘有條件例外’模式中，成本、對科研的促進及對版權(quán)的保護力度都處居中位置?！盵11]

針對歐盟版權(quán)法要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商承擔版權(quán)過濾義務(wù)的問題，我國學(xué)者多有爭議。有學(xué)者指出，歐盟著作權(quán)指令草案“將給中小運營商帶來不合理負擔?！盵12]也有學(xué)者認為，“網(wǎng)絡(luò)版權(quán)內(nèi)容過濾技術(shù)的進步,將使得版權(quán)侵權(quán)的預(yù)防方式發(fā)生革命性變化?！?[13]筆者以為，“避風(fēng)港”規(guī)則保障互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)在其發(fā)展早期免受累訴之苦，但隨著互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展與版權(quán)過濾技術(shù)的成熟，我們?nèi)绻^續(xù)一味適用“避風(fēng)港”規(guī)則，將助長侵權(quán)企業(yè)的“鴕鳥心態(tài)”，不利于優(yōu)質(zhì)原創(chuàng)內(nèi)容的持續(xù)產(chǎn)生與數(shù)字內(nèi)容產(chǎn)業(yè)的長遠發(fā)展。

為了適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)平臺治理的時代需求，建議在《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》或其他行政法規(guī)中規(guī)定，“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商應(yīng)當設(shè)立版權(quán)過濾機制”，以引導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商與著作權(quán)人合作建立合理的版權(quán)內(nèi)容過濾機制與信息同步機制，以人工智能等技術(shù)手段主動識別和處理用戶的侵權(quán)行為。例如，騰訊視頻運用“視頻基因比對技術(shù)”，將騰訊視頻網(wǎng)站內(nèi)版權(quán)視頻作為基因母庫，提取視頻關(guān)鍵幀和MD5值，形成獨特的視頻身份文件，通過圖像比對和算法來確定內(nèi)容相似度與侵權(quán)可能性。

從網(wǎng)絡(luò)門戶時代到如今的內(nèi)容精準推薦時代，我國的傳統(tǒng)新聞出版機構(gòu)一直面臨著網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的沖擊。但是國內(nèi)新聞出版的商業(yè)運營模式尚不成熟，本土崛起的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)仍面臨著技術(shù)突破的困境，我國推動設(shè)立“鏈接稅”的產(chǎn)業(yè)基礎(chǔ)并不存在，我們應(yīng)當采用更加友好的方式來解決海量作品的授權(quán)方式與利益分享問題。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，新聞作品海量生產(chǎn)且去中心化傳播，現(xiàn)行《著作權(quán)法》中“授權(quán)使用”模式、“法定許可”模式等均無法適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)時代的信息傳播需求。在“法定許可”模式下，第三方可以“先使用作品后付費”，但權(quán)利人的議價權(quán)和退出權(quán)難以得到保障；“默示許可”在此基礎(chǔ)上增加了權(quán)利人的解除權(quán)，保障了權(quán)利人的議價權(quán)與退出權(quán)。但“默示許可”同樣存在問題，如果有數(shù)量較多的權(quán)利人選擇退出“默示許可”，由于缺乏統(tǒng)一的數(shù)據(jù)庫，第三方搜尋成本極高。

我國《專利權(quán)法》第四次修改的有益探索值得借鑒。為了解決授權(quán)專利轉(zhuǎn)化率低的問題，此次《專利法》修改引入了專利“開放許可”的概念，國務(wù)院專利行政部門負責(zé)管理，權(quán)利人可以向行政部門聲明專利“開放許可”的意愿，任何人可以通過“開放許可”體系獲得專利實施權(quán)，在此期間，專利權(quán)人不得就該專利給予獨占或者排他許可、請求訴前臨時禁令。建議我國著作權(quán)行政管理部門也可仿照此規(guī)定建立全國統(tǒng)一的網(wǎng)絡(luò)新聞“開放許可”數(shù)據(jù)庫，以促進網(wǎng)絡(luò)新聞作品的廣泛傳播，并在作品傳播與權(quán)利人利益保障之間尋求平衡。

新聞聚合并不是新問題，甚至也不只是新聞領(lǐng)域的問題。當前，一些網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商為了迎合用戶對新聞、視頻、音樂等內(nèi)容的需求，在未獲相關(guān)權(quán)利人授權(quán)許可的情況下，通過定向搜索、深層鏈接等技術(shù)直接鏈接他人資源，并按照其自身設(shè)定的分類、標簽通過自有或者合作網(wǎng)站向用戶提供內(nèi)容服務(wù)。既往，國內(nèi)“聚合盜鏈”網(wǎng)站多鏈接侵權(quán)網(wǎng)站的盜版內(nèi)容，其服務(wù)提供者作為設(shè)鏈者有共同侵權(quán)或者幫助、教唆侵權(quán)之虞。但是，當設(shè)鏈者深層鏈接正版內(nèi)容平臺享有版權(quán)的作品資源時，“間接侵權(quán)”規(guī)則似無用武之地，這也導(dǎo)致我國各級法院對于此種“聚合盜鏈”案件的法律適用存在很大差異。例如，騰訊訴快看影視案中，一審、二審兩級法院裁判理念和判決結(jié)果大相徑庭，二審北京知識產(chǎn)權(quán)法院在判決中直接撤銷了北京市海淀區(qū)人民法院認定被告提供作品行為構(gòu)成直接侵權(quán)的一審判決。相應(yīng)地，學(xué)術(shù)界熱烈討論“服務(wù)器標準”、“用戶感知標準”以及“法律標準”等裁判理論，但至今未能形成可被司法實務(wù)普遍接受的理論。

歐盟與美國的解釋路徑值得借鑒，如前文所述，歐盟認為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商存儲并向公眾提供用戶上傳內(nèi)容，“并非是簡單的僅提供實物設(shè)施的行為，是事實上的向公眾傳播行為”。在2018年的“推特圖片案”中，美國法院明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商侵權(quán)認定與“涉案內(nèi)容是否存儲于第三方服務(wù)器”無關(guān)。歐盟與美國的觀點實質(zhì)上確認了，新聞聚合網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商一則不能以“用戶上傳”為由否認平臺的侵權(quán)責(zé)任，二則其聚合行為是否構(gòu)成侵權(quán)與有無存儲內(nèi)容無關(guān)。最高人民法院應(yīng)盡快啟動“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋”的修訂工作，明確規(guī)定，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商有“提供版權(quán)內(nèi)容的主觀故意，傳播版權(quán)內(nèi)容的客觀事實，對合法版權(quán)平臺的傳播構(gòu)成實質(zhì)替代，以及聚合盜鏈行為與版權(quán)權(quán)利損害是否具有因果關(guān)系”，則認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的相關(guān)行為構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)。

當前，版權(quán)內(nèi)容多以數(shù)據(jù)形式進行創(chuàng)作、保存與傳播，文本與數(shù)據(jù)挖掘?qū)τ诖髷?shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展極為重要，但是，由于文本與數(shù)據(jù)挖掘涉及自動化的大量作品復(fù)制、提取與使用，在我國現(xiàn)行法體系下，科研機構(gòu)的文本與數(shù)據(jù)挖掘需要經(jīng)授權(quán)才具有合法性，但海量授權(quán)的經(jīng)濟與時間成本極高。歐美兩國通過不同的路徑賦予文本與數(shù)據(jù)挖掘以合法性，而我國《著作權(quán)法》第22條合理使用的封閉規(guī)定顯然沒有承認TDM的合法性。

2014年《著作權(quán)法修訂草案送審稿》第43條規(guī)定了合理使用列舉式條款之外的“其他情形”。[14]然而，2017年《著作權(quán)法修訂草案送審稿》第23條重新恢復(fù)了列舉封閉式的立法模式，由此可見立法者對合理使用制度改革的方向仍舉棋不定。對此，筆者建議，我國著作權(quán)合理使用制度應(yīng)構(gòu)建“定性式一般規(guī)定+特別規(guī)定+其他情形”的完整體系。“定性式一般規(guī)定”部分，規(guī)定合理使用不視為侵犯著作權(quán)的屬性及構(gòu)成合理使用的三個檢測要素；“特別規(guī)定”部分，例舉常見12種合理使用作品的情形；“其他情形”作為補充，賦予合理使用制度適當彈性，回應(yīng)社會生活中作品使用的復(fù)雜情形。[15]

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原文刊發(fā)于《中國出版》2019年第6期