前些日子在聽北京大學(xué)法學(xué)院車浩教授的一個(gè)講座中，車浩教授舉了一個(gè)德國的刑法學(xué)案例。該案例案情非法簡單，但車教授在講解分析這個(gè)案例時(shí)，所提出的不同傳統(tǒng)的新觀點(diǎn)時(shí)卻角度新穎，思路獨(dú)特，給人以啟迪。筆者安靜思考，對(duì)此案例進(jìn)一步演繹，又發(fā)現(xiàn)更多的有趣問題和刑法的邏輯之美！現(xiàn)整理出來以搏一觀。
為便于分析說明，筆者在不改變車教授所舉案例基本情節(jié)和不致改變涉案人員行為性質(zhì)的基礎(chǔ)上，對(duì)案例予以了本土化的編輯整理：2019年9月的一天傍晚，張某（女，25歲）到街邊一商店內(nèi)躲雨。在此過程中，張某發(fā)現(xiàn)該商店收銀臺(tái)中有當(dāng)日的營業(yè)款1萬余元，遂見利忘義，乘店老板王某（男，35歲）離開收銀臺(tái)到店內(nèi)清點(diǎn)貨物之機(jī)，將商店收銀臺(tái)中的1萬余元現(xiàn)金盜竊揣進(jìn)自己背的挎包中，正欲逃離時(shí)被王某發(fā)現(xiàn)并當(dāng)場擋獲。王某拿出手機(jī)準(zhǔn)備報(bào)警將張某送公安機(jī)關(guān)處理。張某見此情景，苦苦哀求王某，請(qǐng)求王某放過自己。王某見張某頗有姿色，遂給張某說：我也不為難你，給你二個(gè)選擇，你選一個(gè)。第一，我依法報(bào)警將你交給公安機(jī)關(guān)處理；第二，你與我發(fā)生一次性關(guān)系，我就不報(bào)警了，當(dāng)這件事沒發(fā)生。你自己看著辦？張某害怕王某報(bào)警將自己送交公機(jī)關(guān)處理，遂答應(yīng)與王某發(fā)生了一次性關(guān)系。車教授問，在這個(gè)案例中王某的行為是否構(gòu)強(qiáng)奸罪？
車教授指出，德國司法實(shí)踐中的多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為王某的行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪。理由是：張某因盜竊被王某發(fā)現(xiàn)，王某以此作為把柄，并以報(bào)警將張某送交公安機(jī)關(guān)處理相威脅、恐嚇，從而導(dǎo)致了張某不敢反抗，違背張某意志強(qiáng)行與其發(fā)生了性關(guān)系，故王某構(gòu)成強(qiáng)奸罪。但同時(shí)，車教授又提出，德國也有少數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為，王某不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。理由是：在這個(gè)案例中，張某因盜竊被王某擋獲，將張某送交公安機(jī)關(guān)處理是王某依法行使權(quán)利，是正當(dāng)行為，王某沒有不法限制張某的自由和權(quán)利，張某面臨被送公安機(jī)關(guān)處理的不利狀況，是其自身行為導(dǎo)致的，不是王某強(qiáng)加給張某的。相反，王某還多給了張某一個(gè)選擇，增加了張某的自由。王某并未強(qiáng)制與張某發(fā)生性關(guān)系，沒有限制張某的權(quán)利，張某與王某發(fā)生性關(guān)系是其自愿選擇的結(jié)果。因此，王某不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。對(duì)此觀點(diǎn)，不知你是否認(rèn)同？或者是否覺得有一定的道理呢？當(dāng)然，這至少也給律師辯護(hù)提供了一個(gè)角度。
針對(duì)該案例，筆者對(duì)其稍加改造或延伸。假設(shè)：上述案例中的張某是一名確診艾滋病患者，此事后6個(gè)月，王某被查出因與張某發(fā)生性關(guān)系而感染了艾滋病，但當(dāng)時(shí)張某與王某發(fā)生性關(guān)系時(shí)，張某明知自己患有艾滋病卻未告知王某。那么在此種情形，張某除了構(gòu)成盜竊罪之外，是否還構(gòu)成其他犯罪？王某是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪的不同觀點(diǎn)，又是否會(huì)影響到對(duì)張某行為性質(zhì)的判斷呢？
筆者認(rèn)為，在此處確定張某是否還構(gòu)成除盜竊之外的其他犯罪，需要確定張某是否有告知王某自己患艾滋病的義務(wù)。若認(rèn)為張某沒有告知王某的義務(wù)，則張某不構(gòu)犯罪，反之，若認(rèn)為張某有告知義務(wù)而未告知，則張某涉嫌不作為的故意傷害罪！而張某是否有告知義務(wù)？筆者認(rèn)為這應(yīng)與認(rèn)定王某是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪有密切關(guān)聯(lián)。試簡述理由如下：
第一、認(rèn)為王某不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。那么王某便沒有針對(duì)張某的不法侵害行為，張某與王某發(fā)生性關(guān)系便應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是其自愿行為，沒有違背張某的意志，張某的意志未受到抑制而始終是自由的。在此情形下，張某明知自己患有艾滋病，就有將自己患有艾滋病的事實(shí)告知王某的義務(wù)，但張某故意隱瞞并與王某發(fā)生了性關(guān)系，并導(dǎo)致王某被傳染，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2017]13號(hào)）第12條第2款第2項(xiàng)之規(guī)定，張某構(gòu)成故意傷害罪，且屬致人重傷的情形。
第二、如果認(rèn)定王某構(gòu)成強(qiáng)奸罪。那么在王某強(qiáng)行與張某發(fā)生性關(guān)系時(shí)，張某是否有告知其患有艾滋病的義務(wù)呢？筆者認(rèn)為，當(dāng)一個(gè)人的合法權(quán)益被侵害時(shí)，不可能要求他必須告知不法侵害人，其不法侵害行為還可能導(dǎo)致其自己（不法侵害人）受到傷害。因此，按社會(huì)一般觀點(diǎn)，在這里不能期待張某在被王某強(qiáng)奸時(shí)還有將自己患艾滋病的事告訴王某，對(duì)張某缺乏期待可能性，張某沒有告知的義務(wù)，所以張某不構(gòu)成不作為的故意傷害罪。
將案例作另一種演化：假設(shè)張某同意與王某發(fā)生性關(guān)系，但卻在與王某發(fā)生性關(guān)系過程中，乘王某不備，用私藏的一把匕首一刀劃破王某脖子動(dòng)脈致其死亡。若采納王某構(gòu)成強(qiáng)奸罪的觀點(diǎn)，那么此時(shí)能否認(rèn)為張某刺死王某的行為符合《刑法》第20條第3款規(guī)定的針對(duì)強(qiáng)奸犯罪的無限防衛(wèi)呢？對(duì)此，筆者認(rèn)為是不能的。《刑法》第20條第3款規(guī)定的無限防衛(wèi)是指：“對(duì)正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任”。根據(jù)該款的規(guī)定，實(shí)施無限防衛(wèi)，只能是針對(duì)正在進(jìn)行的嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，即便是強(qiáng)奸、搶劫，若不是通過暴力方式實(shí)施的，比如：非暴力的脅迫性強(qiáng)奸、欺騙型強(qiáng)奸、拘禁型搶劫等，都不符合無限防衛(wèi)條件，但可以正當(dāng)防衛(wèi)。因此，此處張某的行為不能認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)，而是構(gòu)成故意殺人罪。
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