作者：國浩律師事務(wù)所 張選
國有憲法，家有家規(guī)，公司的章程即是公司治理的根本法則，一切公司內(nèi)控制度的建立均要依本公司的章程為藍(lán)本，無論公司發(fā)生非訴行為還是內(nèi)部糾紛訴訟行為，律師首先考慮和參考的也是公司章程。公司章程，作為調(diào)整公司內(nèi)部組織架構(gòu)、運行規(guī)則及權(quán)利義務(wù)分配的基礎(chǔ)性文件，其內(nèi)容貫穿于公司設(shè)立、運營、議事、到清算注銷的各個階段，是反映公司法人治理程度高低的最直接的體現(xiàn)。
律師在實踐過程中發(fā)現(xiàn)，公司章程卻并未得到應(yīng)有的重視。不少投資者在注冊公司時，對于公司章程的起草工作通常并不重視，習(xí)慣于直接套用工商行政提供的模板，完成注冊，草草了事。但在公司運營過程中，有些公司因章程設(shè)計不合理，造成投資困擾、決策困擾、經(jīng)營困擾，更有甚者因違反章程規(guī)定，而違紀(jì)違法者也是屢見不鮮，發(fā)現(xiàn)問題后，又急于請律師修改章程，耗費大量的人力物力，得不償失。因此，設(shè)計一份靈活適用于公司的治理模式和利益分配機制，合理實用且窮盡股東戰(zhàn)略投資的章程就顯得至關(guān)重要了。根據(jù)筆者多年的公司管理和法務(wù)經(jīng)驗，現(xiàn)以有限責(zé)任公司為例，就公司章程的設(shè)計以及設(shè)計過程中需要著重注意的問題進(jìn)行梳理，供大家指正、參考。
一、章程內(nèi)容的設(shè)計
《公司法》當(dāng)中既有強制性規(guī)范，又有任意性規(guī)范，是有限責(zé)任公司人合性與資合性的綜合體現(xiàn)。在設(shè)計公司章程內(nèi)容時應(yīng)當(dāng)注意，除了尊重股東的意思自治之外，還離不開行政合規(guī)的強制性干預(yù)。這就要求投資者設(shè)計公司章程時，在公司自治和行政監(jiān)管之間權(quán)衡。作為投資人或股東，應(yīng)當(dāng)清楚以下內(nèi)容：
首先，根據(jù)《公司法》第二十五條的規(guī)定，有限責(zé)任公司章程應(yīng)當(dāng)載明下列事項：(一) 公司名稱和住所；(二) 公司經(jīng)營范圍；(三) 公司注冊資本；(四) 股東的姓名或者名稱；(五) 股東的出資方式、出資額和出資時間；(六) 公司的機構(gòu)及其產(chǎn)生辦法、職權(quán)、議事規(guī)則；(七) 公司法定代表人；(八) 股東會會議認(rèn)為需要規(guī)定的其他事項。從上述規(guī)定可以看出，公司章程應(yīng)當(dāng)至少包含以上幾點內(nèi)容，缺少任何一項，工商行政管理機關(guān)均有權(quán)不對公司進(jìn)行登記注冊。
其次，有一些條款不是必須記載，但在《公司法》當(dāng)中有相應(yīng)的規(guī)定，一般以“但書”的形式體現(xiàn)，如《公司法》第四十一條關(guān)于召開股東會會議通知的期限。此類條款可以在公司章程中自行約定，也可以不進(jìn)行記載，適用《公司法》關(guān)于此類事項的一般性處理原則。
最后，是沒有具體的法律規(guī)定，由投資人或股東根據(jù)自身實際情況自行決定是否寫進(jìn)公司章程的條款，在《公司法》中主要體現(xiàn)為授權(quán)性規(guī)范或兜底性條款，如《公司法》第二十五條第一款第（八）項“股東會會議認(rèn)為需要規(guī)定的其他事項”、第四十六條第（十一）中關(guān)于董事會職權(quán)的規(guī)定“公司章程規(guī)定的其他職權(quán)”等。
二、出資比例的設(shè)計
我國《公司法》對有限責(zé)任公司的規(guī)定中，充分體現(xiàn)其資合性特征的就是投資人的出資比例。通過設(shè)定投資人出資比例，在章程中約定表決權(quán)，也是公司治理的通常做法。因此，在設(shè)計公司章程時，出資比例的設(shè)計至關(guān)重要。下面就出資比例的設(shè)計及其代表的意思進(jìn)行簡單闡述。
1. 絕對控制權(quán)——67%
根據(jù)《公司法》第四十三條第二款“股東會會議作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過”，從本款規(guī)定可以看出，占67%出資比例的股東屬于絕對控股股東，理論上掌握公司股東會的決策權(quán)。
另外，需要明確的一點是，法條中的“三分之二”包含本數(shù)，因此，絕對控制權(quán)為67%并不確切，66.7%、66.67%等也均能體現(xiàn)絕對控制權(quán)。
2. 相對控制權(quán)——51%
《公司法》當(dāng)中并未對有限責(zé)任公司股東會一般決策事項的比例進(jìn)行規(guī)定，而是賦予了投資人自由決定的權(quán)利。在司法實踐中，最常見的對于有限責(zé)任公司一般事項的決策通過比例的表述為“過半數(shù)”“半數(shù)以上”“二分之一以上”等。但上面三種表述所表達(dá)的含義卻并不完全相同。根據(jù)《民法總則》第二百零五條：“民法所稱的“以上”“以下”“以內(nèi)”“屆滿”，包括本數(shù)；所稱的“不滿”“超過”“以外”，不包括本數(shù)?！保虼?，“過半數(shù)”不包含50%，而“二分之一以上”和“半數(shù)以上”包含50%，在設(shè)計時應(yīng)特別注意區(qū)分，否則將可能造成在投資人之間產(chǎn)生爭議。另外，在設(shè)計時，還應(yīng)明確是“股東人數(shù)過半數(shù)”還是“持有過半數(shù)表決權(quán)的股東”，這都是在設(shè)計時容易模糊的地方。
基于實踐中最常見的做法，51%的出資比例，除卻《公司法》規(guī)定的必須經(jīng)過三分之二以上表決權(quán)的重大事項外，理論上具有相對的控制權(quán)。
3. 一票否決權(quán)——34%
根據(jù)《公司法》第四十三條的規(guī)定，公司重大事項須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過，那么反過來說，持有超過三分之一表決權(quán)的股東對于公司重大事項即具有一票否決權(quán)。對其他僅需過半數(shù)即通過的事宜，無法否決。
同樣，34%也并不確切，33.4%、33.34%等也均能體現(xiàn)一票否決權(quán)權(quán)。
4. 臨時會議權(quán)——10%
根據(jù)《公司法》第三十九條第二款中“代表十分之一以上表決權(quán)的股東……提議召開臨時會議的，應(yīng)當(dāng)召開臨時會議。”；第四十條第三款：“董事會或者執(zhí)行董事不能履行或者不履行召集股東會會議職責(zé)的，由監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的公司的監(jiān)事召集和主持；監(jiān)事會或者監(jiān)事不召集和主持的，代表十分之一以上表決權(quán)的股東可以自行召集和主持?！?；第一百八十二條：“公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴(yán)重困難，繼續(xù)存續(xù)會使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權(quán)百分之十以上的股東，可以請求人民法院解散公司?！?/p>
從上述規(guī)定可以看出，代表十分之一表決權(quán)以上的股東有臨時會議權(quán)。
但是，以上四種比例設(shè)計所代表的權(quán)利均是在公司章程中沒有約定不按照出資比例行使表決權(quán)的情況下，根據(jù)《公司法》第四十二條，如果各投資人在公司章程中約定不按照出資比例行使表決權(quán)，則以上比例都將隨之喪失意義。
另外，投資人在確定認(rèn)繳的出資額時，應(yīng)綜合考慮各方面的因素，量力而行，既要考慮公司的實際需求，也要考慮自己的經(jīng)濟能力，還要考慮有限責(zé)任公司人合性以及股東人數(shù)多少等問題，在綜合各種因素的基礎(chǔ)上，合理設(shè)置各投資人的出資比例。
三、組織架構(gòu)的設(shè)計
(一) 董事會或執(zhí)行董事
關(guān)于董事會或執(zhí)行董事的設(shè)置在《公司法》第四十四條、第五十條和第六十七條中都有相應(yīng)的表述，在此不再贅述，只就需特別注意的問題進(jìn)行以下提示：
1. 關(guān)于董事會中是否必須設(shè)置職工董事的問題
對于一般的有限責(zé)任公司，是否在董事會成員中設(shè)置職工代表，《公司法》賦予了公司自由決定的權(quán)利，并無強制性要求。然而，需著重指出的是在兩個以上的國有企業(yè)或者兩個以上的其他國有投資主體投資設(shè)立的有限責(zé)任公司當(dāng)中，則強制性規(guī)定董事會中必須有職工代表，且職工代表應(yīng)通過職工代表大會、職工大會或其他形式民主選舉產(chǎn)生。
因此，在設(shè)計董事會的過程中，應(yīng)特別注意核實各股東或投資人的身份，按照實際情況決定職工董事的設(shè)置與否。
2. 關(guān)于不設(shè)董事會只設(shè)執(zhí)行董事的執(zhí)行董事身份問題
對于股東人數(shù)較少或者規(guī)模較小的有限責(zé)任方式不設(shè)董事會，而只設(shè)一名執(zhí)行董事的，不論是普通有限責(zé)任公司，還是兩個以上的國有企業(yè)或者兩個以上的其他國有投資主體投資設(shè)立的有限責(zé)任公司，執(zhí)行董事的身份都既可以是股東代表，又可以是職工代表。
3. 國有獨資公司董事會的設(shè)置問題
國有獨資公司，法律規(guī)定其必須設(shè)立董事會，而不能只設(shè)置一個執(zhí)行董事，在設(shè)計章程時應(yīng)特別注意對國有獨資公司性質(zhì)的認(rèn)定。
(二) 監(jiān)事會或監(jiān)事
關(guān)于監(jiān)事會或監(jiān)事的設(shè)置在《公司法》第五十一條和第七十條中都有相應(yīng)的表述，在此不再贅述，只就需特別注意的問題進(jìn)行以下提示：
1. 關(guān)于監(jiān)事會中是否必須設(shè)置職工監(jiān)事的問題
職工監(jiān)事的設(shè)置不同于職工董事。只要是有限責(zé)任公司的監(jiān)事會中都應(yīng)當(dāng)設(shè)置職工代表，且職工代表的比例不得低于三分之一，還應(yīng)通過職工代表大會、職工大會或其他形式民主選舉產(chǎn)生。董事、高級管理人員不得兼任監(jiān)事。
2. 關(guān)于不設(shè)監(jiān)事會只設(shè)監(jiān)事的監(jiān)事身份問題
對于股東人數(shù)較少或者規(guī)模較小的有限責(zé)任公司不設(shè)監(jiān)事會，而只設(shè)監(jiān)事的，該監(jiān)事人數(shù)為1至2名，該1至2名監(jiān)事既可以都是股東代表，也可以都是職工代表，還可以一個是股東代表，一個是職工代表。
根據(jù)《公司法》第五十一條第二款的規(guī)定“監(jiān)事會應(yīng)當(dāng)包括股東代表和適當(dāng)比例的公司職工代表，其中職工代表的比例不得低于三分之一，具體比例由公司章程規(guī)定”，本款規(guī)定里明確了“監(jiān)事會”應(yīng)當(dāng)包括職工代表，但如果不設(shè)監(jiān)事會，只設(shè)監(jiān)事，則監(jiān)事的身份可以由公司自由決定。
3. 國有獨資公司監(jiān)事會的設(shè)置問題
一般對于有限責(zé)任公司監(jiān)事會成員的規(guī)定為不得少于三人，唯有國有獨資公司，法律規(guī)定其必須設(shè)立監(jiān)事會，且監(jiān)事會成員不得少于五人，職工代表的比例不得低于三分之一，具體比例由公司章程規(guī)定。
(三) 高級管理人員
根據(jù)《公司法》的規(guī)定，公司章程對公司、股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員具有約束力。高級管理人員是指公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人，上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員?！豆痉ā芬苍敿?xì)規(guī)定了股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員對公司所負(fù)義務(wù)以及享有的權(quán)利，但同時也賦予了公司一定的根據(jù)實際情況進(jìn)行設(shè)計的自由。在實踐中，公司治理結(jié)構(gòu)也許遠(yuǎn)遠(yuǎn)比《公司法》所構(gòu)架的要復(fù)雜，因此在設(shè)計公司章程時，公司應(yīng)當(dāng)結(jié)合自身的實際經(jīng)營管理情況，明確規(guī)定公司高級管理人員的范圍以及其享有的權(quán)利和所負(fù)的義務(wù)，設(shè)計出更為具體而符合自身要求的規(guī)定。
(四) 黨組織
2017年10月10日至11日，全國國有企業(yè)黨的建設(shè)工作會議在北京召開，會議強調(diào)：“堅持黨對國有企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)不動搖開創(chuàng)國有企業(yè)黨的建設(shè)新局面”。另外，中共中央組織部與國務(wù)院國資委黨委自2017年年初開始已經(jīng)連續(xù)發(fā)布了關(guān)于國有企業(yè)黨建工作進(jìn)章程的通知：2017年1月3日，中共國資委委員會印發(fā)《關(guān)于加快推進(jìn)中央企業(yè)黨建工作總體要求納入公司章程有關(guān)事項的通知》（國資黨委黨建【2017】1號）；2017年3月15日，中共中央組織部和國務(wù)院國資委黨委聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于扎實推動國有企業(yè)黨建工作要求寫入公司章程的通知》（組通字【2017】11號）；2017年4月24日，國務(wù)院辦公廳印發(fā)《國務(wù)院辦公廳關(guān)于進(jìn)一步完善國有企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)的指導(dǎo)意見》（國辦發(fā)【2017】36號）。
從以上一系列文件可以看出，針對國有企業(yè)來說，將黨建工作寫入公司章程，是黨建工作和國有企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)的有機結(jié)合，也是開展黨建工作的首要任務(wù)。因此在今后的章程設(shè)計中，如果是國有企業(yè)，應(yīng)當(dāng)注意對“黨建”一章的設(shè)計。
(五) 工會
我國法律并未強制公司必須建立工會，工會是公司職工自發(fā)設(shè)立的組織，公司不得干涉員工參加和組織工會，并應(yīng)當(dāng)為工會提供必要的活動條件。然而，成立工會雖不是對公司的強制性要求，但若無工會，實踐中很多程序在操作時將存在一定障礙，如《公司法》第十八條第三款的規(guī)定：“公司研究決定改制以及經(jīng)營方面的重大問題、制定重要的規(guī)章制度時，應(yīng)當(dāng)聽取公司工會的意見，并通過職工代表大會或者其他形式聽取職工的意見和建議?！庇秩纭秳趧雍贤ā返谒臈l第二款的規(guī)定：“用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀(jì)律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。”還比如《企業(yè)工會工作條例》第三十三條的規(guī)定：“企業(yè)工會是職工代表大會或職工大會的工作機構(gòu)，負(fù)責(zé)職工代表大會或職工大會的日常工作。”由此可見，工會是一系列制度實施的前提，也是公司能夠規(guī)范運作很重要的一個方面。因此，建議公司鼓勵職工成立工會，并把工會作為公司民主管理的形式，以保證公司的規(guī)范運作。
四、股權(quán)轉(zhuǎn)讓的設(shè)計
關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的設(shè)計在《公司法》第三章中進(jìn)行了專門的規(guī)定，在此不再贅述，只就需特別注意的問題進(jìn)行以下提示：
(一)《公司法》規(guī)定的是股權(quán)轉(zhuǎn)讓的一般原則，公司可以在章程中就股權(quán)轉(zhuǎn)讓的條件根據(jù)自身需求做出其他設(shè)置。但基于有限責(zé)任公司人合性的特征，在實踐中，需慎重考量轉(zhuǎn)讓條件設(shè)置的設(shè)計。
(二)《公司法》在第三章對有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓作了專章規(guī)定，但在實踐中，公司章程中多未對其股權(quán)轉(zhuǎn)讓進(jìn)行明確約定，形成越來越多的股權(quán)轉(zhuǎn)讓爭議糾紛，依照第七十一條第三款及七十二條的規(guī)定，對于股權(quán)轉(zhuǎn)讓問題，投資人應(yīng)根據(jù)公司實際，作出詳細(xì)約定，并著重考慮優(yōu)先購買權(quán)問題。
(三) 股權(quán)轉(zhuǎn)讓以后應(yīng)及時到工商局辦理股東變更登記，根據(jù)商法公示主義與外觀主義的原則，如果未及時辦理變更登記，對外是不能對抗善意第三人的，善意第三人仍有權(quán)根據(jù)工商局對外公示的信息進(jìn)行股東資格的認(rèn)定，并進(jìn)行交易。
五、對外投資、對外擔(dān)保的設(shè)計
公司對外投資和對外擔(dān)保與股東的利益密切相關(guān)。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。公司為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。
從上述規(guī)定可以看出，公司對外投資和對外擔(dān)保決議的主體以及對投資或者擔(dān)保總額以及單筆額度的確定，需由股東自行決定，且在公司章程中進(jìn)行明確。決議的主體可以是股東會，也可以由股東會授權(quán)給董事會，但這種授權(quán)只限于對外投資和對外擔(dān)保，當(dāng)公司為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保時，則必須經(jīng)股東會決議。
關(guān)于對外投資和對外擔(dān)保的條款，公司可以根據(jù)實際情況放置在股東會職權(quán)當(dāng)中，或董事會職權(quán)當(dāng)中，亦或單獨作為一條。
六、法定代表人的設(shè)計
法定代表人，是指依照法律或者法人組織章程規(guī)定，代表法人行使職權(quán)的負(fù)責(zé)人。公司的法定代表人對內(nèi)處于公司管理核心的地位，對外代表公司，以公司的名義對外實施行為是公司的行為，該行為的法律后果由公司承擔(dān)。
根據(jù)《公司法》的規(guī)定，公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔(dān)任，并依法登記。公司法定代表人變更，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。法定代表人對外代表公司，具有很大的權(quán)力，公司在確認(rèn)法定代表人時應(yīng)當(dāng)進(jìn)行慎重的權(quán)衡。因董事長位階本就高于總經(jīng)理，如果由董事長或執(zhí)行董事?lián)畏ǘù砣?，董事長的實際權(quán)力將大幅增加；如果由總經(jīng)理來擔(dān)任法定代表人，則存在架空董事會、董事長的可能，因此股東在確定公司法定代表人時應(yīng)當(dāng)綜合考量、慎重考慮。另外需注意的是，在章程中應(yīng)當(dāng)將董事長的擔(dān)任落實到職位層面，而非落實到個人，以免人員變動導(dǎo)致公司章程的變動。
七、結(jié) 語
一部好的公司章程的猶如一部好的《憲法》，對于公司的未來發(fā)展是至關(guān)重要的。公司章程反映了投資者的經(jīng)營管理意愿，能夠讓投資者按照自己的想法進(jìn)行公司運營。而要設(shè)計出一個既符合投資人意愿，又符合公司穩(wěn)健發(fā)展的公司章程，則需結(jié)合現(xiàn)行的法律法規(guī)規(guī)定，并全面考慮公司可能遇到的各種情況，綜合考量后，再力求詳盡地將法律賦予股東的權(quán)利記載于公司章程之內(nèi)。然而術(shù)業(yè)有專攻，在設(shè)計章程的過程中，投資人也許并不具備相應(yīng)的專業(yè)知識，此時，聘請專業(yè)的第三方機構(gòu)進(jìn)行操作和設(shè)計，也不乏一種簡單高效的方法。聘請專業(yè)機構(gòu)，一方面能夠確保公司章程用語的準(zhǔn)確性及可操作性，一方面也能最大限度地保證投資人權(quán)益的實現(xiàn)。
通過對本文的提示性論述，希望有助于投資者在現(xiàn)有《公司法》體系及工商行政管理機關(guān)管理模式下，充分發(fā)揮股東的意思自治，把治理結(jié)構(gòu)設(shè)計完成于公司成立之前，才能在公司成立后，更有效地維護股東與公司的利益，防止損害各方權(quán)益的法律風(fēng)險出現(xiàn)。
張 選 國浩太原辦公室律師
