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馮小光    萬　挺　　張　聞 *

原則上符合合同有效，建設工程施工已竣工或因發(fā)包人原因停建，且不屬于不宜折價、拍賣的范圍等條件時，建工優(yōu)先權成立。建工優(yōu)先權之訴的查封登記可以產(chǎn)生公示效力。建工優(yōu)先權的公示范圍暫依建工優(yōu)先權之訴承包人行使權利的實際承建范圍為準，不以查封的范圍為限。已公示的建工優(yōu)先權可附著在已完工的建設工程之上具有追及力。第三人并非善意、自甘風險取得建筑物所有權，不因支付對價而滌除建工優(yōu)先權。建筑物毀損、滅失、征用的，已登記公示的建工優(yōu)先權人享有物上代位權。

建設工程價款優(yōu)先受償權　工作成果完成說　查封登記公示效力　追及力　物上代位

抵押物轉讓規(guī)則從來都是民事立法、司法和理論界關心的熱點問題之一,〔1〕而具有類似功能的附著建設工程價款優(yōu)先受償權（以下簡稱建工優(yōu)先權）建設工程或不動產(chǎn)的轉讓問題卻鮮有討論。事實上，在工程價款尚未清償?shù)那疤嵯?，建設單位轉讓建筑物亦屬普遍現(xiàn)象，因法律和司法解釋相關規(guī)則供給不足，轉讓規(guī)則急需完善。

附著建工優(yōu)先權建筑物轉讓，使原本相互獨立的建筑施工合同與不動產(chǎn)買賣合同發(fā)生聯(lián)系。建工優(yōu)先權在立法基礎、名稱含義、法律性質、主體和權利行使條件、范圍等等方面存在諸多問題值得研究，但這些問題原則上屬于承發(fā)包人之間的內(nèi)部問題，不直接涉及第三人，本文僅討論權利產(chǎn)生、權利公示及對抗、追及力或代位效力等基礎規(guī)則問題。

優(yōu)先權制度〔2〕的歷史演進過程系從羅馬法的萌芽,到《法國民法典》的確立與發(fā)展,再到《日本民法典》的完善?！?〕就優(yōu)先權的概念而言,《法國民法典》第2095 條把優(yōu)先權定義為:“依據(jù)債權的性質, 給予某一債權人先于其他債權人, 甚至先于抵押權人受清償?shù)臋嗬！薄?〕《日本民法典》和《意大利民法典》對優(yōu)先權的定義也采用了基本相同的表述?！?〕優(yōu)先權制度缺乏一般性適用條款這一特點, 決定了優(yōu)先權體系在面對社會的變遷時缺乏成文法上的邏輯自足能力,而只能通過不斷地規(guī)定新的優(yōu)先權來順應時代的進步?！?〕事實上，就建工優(yōu)先權來說，其權利內(nèi)容也隨時代發(fā)展而有不同的認識。設立優(yōu)先權制度的國家或地區(qū)大多規(guī)定了優(yōu)先權的登記制度。實行登記生效主義的立法例，常以優(yōu)先受償權的登記時間來確定其成立時間；實行登記對抗主義的立法例，大多根據(jù)債權性質，債權發(fā)生的時間以及登記的時間作不同的考量?！?〕 即，無論是登記生效還是登記對抗的立法例，優(yōu)先權成立條件納入登記審查程序或另有法定，無需探討。而我國并未建立優(yōu)先權登記制度，優(yōu)先權成立條件成為特有問題，因涉及權利邊界的劃定，首先需要解決。

（一）成立時間

法律及相關司法解釋〔8〕均未明確建工優(yōu)先權的成立時間。首先，建工優(yōu)先權是對建設工程價款主債權的擔保，而影響價款的因素較多，如是否到期、已付金額，取費標準、主材、工人工資上漲市場風險分擔、是否存在工程量縮水、工程質量、逾期竣工等問題，但主債不確定，并不影響建工優(yōu)先權的成立。其次，工程價款優(yōu)先權是法律基于公平、公益、共益等價值理念而直接賦予特定權利人，第三人難以知悉，如無合理規(guī)則確定優(yōu)先權成立條件，難以維護交易安全。

關于建工優(yōu)先權成立時間：1.債權未受清償說。如發(fā)包人沒有依約支付工程價款致使承包人未受清償，承包人的優(yōu)先受償權才產(chǎn)生；〔9〕2.工程竣工說。竣工或合同約定的竣工之日，優(yōu)先權成立；〔10〕3.合同成立說。建設工程合同成立，優(yōu)先受償權發(fā)生，及早生效，不致于晚于其他債權人先設定的抵押權；〔11〕建工優(yōu)先權是擔保物權具有從屬性，隨著主權利的產(chǎn)生而產(chǎn)生。優(yōu)先權成立之后，并不立即具備行使條件，不能將建筑工程優(yōu)先受償權的成立條件與行使條件混為一談?！?2〕

關于債權未受清償說。債權未受清償說并不違反法律一般文義解釋。不足在于未充分考慮建工優(yōu)先權的物權特征和內(nèi)涵。關于工程竣工說，可較好地解決已完工程范圍和工程款的確定問題。不周延之處在于，該說將工程未竣工的責任全部歸因于承包人，未考慮實踐中的各種復雜情況。關于合同成立說。其理論建構在建筑優(yōu)先權性質屬于擔保物權〔13〕的基礎上，回避合同效力問題，較好地解決了未完工程的建筑優(yōu)先權保護的問題，最大限度保護了承包人利益。問題在于：首先，建設工程施工合同為諾成合同而非實踐合同，成立后未必在短時間內(nèi)得到實際履行，合同成立說將導致主債權（工程價款）尚未產(chǎn)生，而建工優(yōu)先權成立在先。更重要的是，合同成立說未將建工優(yōu)先權的成立與施工人以提供勞務、材料等方式對建設工程物權進行創(chuàng)設的優(yōu)先權行為結合起來，使建工優(yōu)先權的成立僅與債的關系建立聯(lián)系，而脫離了與建設工程物權之關聯(lián)性。其次，《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》明確規(guī)定，在建建筑物抵押中能夠抵押的，僅限于已經(jīng)建造完成的建筑物中的全部或一部分，也就是說，不允許以尚未建設完畢的部分設定在建建筑物抵押?！?4〕 至此，在將有的建筑物上設定擔保性質的優(yōu)先受償權已無制度層面的認可和現(xiàn)實可能性，合同成立說亦失去參照在建建筑物抵押制度之前例的言說基礎。再次，承攬合同與建設工程合同在法律性質上具有高度的一致性，《合同法》第264條規(guī)定“承攬人對完成的工作成果享有留置權”，未采承攬合同成立說，同《物權法》第230條，均不承認可以留置將有的物，依《合同法》第287條，上述條款屬于可以參照適用的規(guī)范。承攬合同成立與工作成果完成不能同時發(fā)生。綜上，合同成立說無法從解釋論上找到依據(jù)。

本文認為，首先，優(yōu)先權基于法定而非意定成立，權利人自主意定進行效力保全（公示）或者行使權利之前，優(yōu)先權已經(jīng)成立。優(yōu)先權是由法律直接規(guī)定的特種債權的債權人就債務人的一般或特定財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋嗬?，其成立時間并不以登記日期而是以優(yōu)先權行為成立或優(yōu)先權產(chǎn)生的法律事實發(fā)生日期為準，這個時間點往往與債權發(fā)生的時間點相同。〔15〕從上述優(yōu)先權的基本規(guī)則出發(fā)，建工優(yōu)先權的成立條件不等同于行使條件，其成立時間應當為符合現(xiàn)行法解釋論合理推演出的法定條件成就之時，應當早于公示（效力保全）時間或者行使時間，優(yōu)先權行使時間更晚于或等于公示時間。債權發(fā)生的時間應當限縮解釋為債權實際發(fā)生的時間，即建設施工的主要義務已經(jīng)實際履行。

其次，優(yōu)先權人應當實際進行了特定財產(chǎn)即建設工程物權的創(chuàng)設。建設工程施工合同具有特殊性，合同履行的過程，就是將勞動和建筑材料物化在建筑產(chǎn)品的過程?！?6〕基于保值或者增值“社會財富”的觀念設立優(yōu)先權，由于權利人在收到對價前給付了合同標的物從而直接使債務人的財產(chǎn)得以增加，或者由于權利人首先履行了勞務和其他服務的合同義務從而使債務人的財產(chǎn)得以間接的增加?！?7〕承包人享有建工優(yōu)先權的前提是使發(fā)包人的財產(chǎn)增加，即形成了合同目的所指向的建設工程成果，其優(yōu)先權才有附著的前提。建工優(yōu)先權并非概括地就債務人的全部財產(chǎn)享有優(yōu)先受償?shù)臋嗬?，屬于特別優(yōu)先權?！?8〕對特定優(yōu)先權而言,〔19〕除了在政策考慮上有優(yōu)先受償?shù)谋匾? 為享有這種優(yōu)先權, 一種債權必須首先能夠在債務人的財產(chǎn)上實現(xiàn)特定化。 故特別優(yōu)先權的客體具有特定性，這也是特別優(yōu)先權具有物權屬性的法理基礎，先有特定物的存在，才有針對特定物的權利的成立。

最后，回歸建設工程施工合同的承攬?zhí)卣鳎梃b法律性質最為接近的法定擔保權即留置權的成立條件，本文采工作成果完成說，即以工程竣工或無過錯停工為建工優(yōu)先權成立條件。建設工程施工合同分墊資、按進度付款等類型，黑白合同的現(xiàn)象亦比較普遍，屬于比較典型的繼續(xù)性合同，其履行具有連續(xù)性、復雜性、長期性的特點，通常不能一次性結算，雙方在履行過程中根據(jù)施工情況不斷通過協(xié)商、簽證、往來函件等確定合同的實際履行內(nèi)容，也不斷通過履行抗辯權維護各自權益，建造行為依法依約完成之前，雙方的權利義務關系處于膠著、發(fā)展狀態(tài)，不能特定。故應以其優(yōu)先權行為即建造行為合法依約結束之時，認定建工優(yōu)先權成立，且對因發(fā)包人原因停建，承包人施工勞務、供應材料義務被迫終止的情形予以保護。理由是，第一，權利的范圍應當特定具體，工作成果完成或無過錯停工，建造行為結束，建工優(yōu)先權指向的建筑物的范圍即可以明確。第二，建造行為合法依約完成，優(yōu)先權成立。在建工程雖然尚未取得據(jù)以彰顯所有權的房屋所有權證書，但其已經(jīng)是法律上的物，具有不動產(chǎn)的自然屬性，同時，權利人已就在建工程投入建設資金、建筑材料和人力，其交換價值至為明顯?！?0〕在建建筑物可以設定抵押權，當然亦可成立建工優(yōu)先權。建設工程優(yōu)先權所擔保的債權, 為該建設工程的施工費用,包括材料費、機械費和人工費等。施工費用對于該建設工程起到了類似于添附的作用?！?1〕財產(chǎn)增值行為產(chǎn)生之后，做出貢獻者享有優(yōu)先權。第三，建造行為完成，理論上講建設工程價款主債權的數(shù)額亦以確定，主債權和建工優(yōu)先權同時確立，此時與合同法規(guī)定的建工優(yōu)先權的內(nèi)容更為契合。當然，主債權和建工優(yōu)先權能否行使受法定或者約定的行使條件約束，〔22〕以工作成果完成為成立條件并不與行使條件相混淆。第四，未經(jīng)竣工驗收不可以辦理房屋所有權首次登記，難以發(fā)生房屋所有權變動，而土地使用權并非建工優(yōu)先權的受償范圍，承包人利益不受威脅。工程欠款一般少于折價、拍賣所得款項，足以保護承包人權益。

（二）合同效力對建工優(yōu)先權成立的影響

肯定者認為建工合同有效是優(yōu)先受償權成立的前提條件，無效合同的承包人僅享有賠償損失等請求權， “未按合同約定支付價款”的法定條件已不能成就，進而建筑優(yōu)先權失去成立基礎。否定者認為，優(yōu)先受償權雖來自建工合同法律關系，但其權利實質是物權創(chuàng)設有貢獻。折中說認為應當細分導致無效合同的歸責主體。如有觀點提出，針對合同無效優(yōu)先受償權的得喪與配置問題，應該以致使合同無效的原因及責任主體為導向且秉持對于具有專業(yè)資質的承包人即施工企業(yè)課以更嚴苛責任為原則，如因承包人過錯，即轉包中標工程、違法分包中標工程或出借資質給不具備建筑業(yè)企業(yè)資質的第三方使用，其可責性是非常明確的，實際施工人語境下不存在優(yōu)先受償?shù)恼埱髾嗷A；如承包人過錯致合同無效，不享有建工優(yōu)先權?！?3〕

建筑工程如不嚴格質量監(jiān)管，將嚴重危及公共安全，司法政策應當起正向指引作用。建工優(yōu)先權以合同債權為產(chǎn)生基礎，基礎權利合法，其衍生權利才能合法。即，優(yōu)先權行為應為合法的建造行為，才能使建工優(yōu)先權的成立具有正當性。

本文傾向于合同有效說，有效合同經(jīng)擴張解釋后包括：1.合同效力嗣后得到補正；2.《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《建工解釋》）第2條涉及的無效合同按有效處理的情形。參照《合同法》第58條規(guī)定合同無效后不能返還或者沒有必要返還的應當折價補償，折價補償?shù)脑瓌t是據(jù)實結算。施工合同無效后，建筑材料、人工、企業(yè)管理費用等均已物化在建筑物中，屬于不能返還的情形，應當據(jù)實折價補償。參照《合同法》第62條規(guī)定及行業(yè)慣例，據(jù)實結算標準應為簽約時的建筑市場價格信息，但依此方法結算需要專業(yè)人士核算或通過鑒定，對于涉訴到法院的案件而言，意味著所有無效的施工合同糾紛案件均需要送鑒方式結算得出已完工程造價，事實上強化鑒定機構權重，增加當事人訴訟成本。據(jù)此，司法解釋第2條規(guī)定參照無效合同約定據(jù)實結算，效果上按有效合同處理。合同成立時不具生效條件，在訴訟前或首次開庭前合同效力得到補正，并滿足工作成果完成條件之后，當可成立建筑優(yōu)先權。如未取得規(guī)劃許可證的非法施工，辦理規(guī)劃許可證之后建設施工合同的效力即得到補正，合同可以認定有效。無效合同的情形，建設工程經(jīng)竣工驗收合格之后優(yōu)先權成立。

（三）能否折價、拍賣變價

如果標的建筑物不可以折價或者拍賣，建工優(yōu)先權將無法實現(xiàn)。折價、拍賣主要涉及以下幾種情況，1.因土地、建設合法性缺陷將導致受讓人無法辦理建筑物過戶手續(xù)，如建設工程未取得建設工程規(guī)劃許可證或未按規(guī)劃施工建設。從權利比對來說，建工優(yōu)先權優(yōu)于抵押權，并不意味著其成立條件弱于在建建筑物抵押權。由于建設工程規(guī)劃許可證是工程建設是否合法的標志，而違法建設工程是不能設立抵押權的，所以它也是辦理在建工程抵押權設立登記時必須提交的文件之一?！?4〕建筑物具有合法性應為物上設立權利如抵押權或優(yōu)先權的前提。2.公共工程或準公共工程，〔25〕如國家機關辦公用房或者軍事建筑、事業(yè)單位或社會團體的公益設施，包括公共圖書館、博物館、美術館、文化館等?！?6〕3.地基基礎工程和主體結構的質量不合格，且不能修復。依據(jù)建筑法，上述質量缺陷是基礎性缺陷，存在重大安全隱患，危及社會公共利益，違背公序良俗，即使受讓人自愿，建設工程亦不宜折價、拍賣。建設工程質量合格，包括兩方面，一是建設工程經(jīng)竣工驗收合格。二是建設工程經(jīng)竣工驗收不合格，但是經(jīng)過承包人修復后再驗收合格?！?7〕質量問題分兩種情形：其一，如果承包人交付的建設工程質量不合格，發(fā)包人訂立合同的目的就無法實現(xiàn)，發(fā)包人不僅可以拒絕受領該工程，而且也可以不支付工程價款； 其二，如果發(fā)包人對造成工程質量不合格也有過錯的，也應當承擔與過錯相適應的責任。也就是說，在發(fā)包人有過錯的情況下，發(fā)包人雖然可以不承擔按照合同約定支付工程價款的給付義務，但是應當對承包人不能得到工程價款的損失按照過錯承擔賠償責任。關于建設工程經(jīng)驗收不合格，發(fā)包人可以不支付工程價款的規(guī)定，除合同無效情形外，也適用于有效合同?！?8〕無論上述哪種情況，基礎質量不合格屬于承包人根本違約的行為，承包人無權主張建設工程價款，即使發(fā)包人有過錯的情形，其責任已非合同責任而是賠償責任。承包人因發(fā)包人違約而享有的損害賠償權排除在優(yōu)先受償?shù)姆秶?，也是沒有爭議的問題?！?9〕4．附屬建設工程，如電梯、玻璃幕墻等。〔30〕附屬建設工程一般屬于從物，附著在建筑物之上卻無法形成獨立的產(chǎn)權，其交換價值無法單獨體現(xiàn)，故不宜折價、拍賣。但也有例外，最高法院（2004）民一他字第14號批復指出，裝修裝飾工程屬于建設工程，可以適用《合同法》第286條關于優(yōu)先受償權的規(guī)定，但裝修裝飾工程的發(fā)包人不是該建筑物的所有人或者承包人與該建筑物的所有人之間沒有合同關系的除外。享有優(yōu)先受償權的承包人只能在建筑物因裝修裝飾而增加價值的范圍內(nèi)優(yōu)先受償。

綜上，建工優(yōu)先權為法定優(yōu)先權，原則上符合自合同有效，建設工程施工已竣工或因發(fā)包人原因停建，且不屬于不宜折價、拍賣的范圍等法定條件時起設立。上述三個條件同時具備，建設工程價款優(yōu)先受償權成立。建筑物竣工驗收為不動產(chǎn)初始登記基本前提之一，而不動產(chǎn)初始登記又是建筑物轉讓的基礎，故建筑物具備轉讓條件之前，建工優(yōu)先權應已成立。在工程價款得到清償、優(yōu)先權失效或得到實現(xiàn)之前，可以附著在相應建筑物之上，對建筑物的轉讓產(chǎn)生影響。

優(yōu)先權成立基于法定, 登記公示并非優(yōu)先權效力之源。登記對于優(yōu)先權而言, 并不是類似于擔保物權中當事人遵循權利公示邏輯, 而純粹是基于交易安全, 對其他相關權利人所作的宣示?！?1〕《物權法》第9條規(guī)定，不動產(chǎn)物權設立、變更、轉讓、消滅經(jīng)依法登記發(fā)生效力。未經(jīng)辦理所有權首次登記的房屋，登記機關參照不動產(chǎn)進行管理。通常來說，建安成本只是建筑物轉讓款或房價的一小部分，工作成果完成之后，如發(fā)包人拖欠工程價款，承包人無權以拒絕移交建設工程的方式追索債權，即承包人是否占有建設物，與能否行使建工優(yōu)先權無關?！逗贤ā返?64條規(guī)定，承攬人對完成的工作成果享有留置權；但一般認為施工合同的承包人對承建的建筑物不享有留置權，應當通過具有物權屬性的建工優(yōu)先權方式救濟。我國未設置專門的建工優(yōu)先權登記制度，建工優(yōu)先權沒有物權公示方法而依法成立，是否當然具備對抗效力，是否還有對建工優(yōu)先權公示方法進行拓展的可能。

（一）域外優(yōu)先權的對抗效力保全

優(yōu)先受償權的效力保全，在優(yōu)先權體系化立法中稱為優(yōu)先權的保全，是指當優(yōu)先受償權的標的物為特定財產(chǎn)（尤指不動產(chǎn)）時，只有履行法定的保全手續(xù)后，優(yōu)先受償權人才能就該項財產(chǎn)享有可對抗其他債權人甚至抵押權人的效力，并依法得就該項財產(chǎn)優(yōu)先受償?！?2〕從各國的立法例來看，原則上對工程價款優(yōu)先權或類似功能的優(yōu)先受償權規(guī)定了效力保全的登記制度。

美國在建筑優(yōu)先權成立的形式上，一般要求優(yōu)先權人在法定的時間內(nèi)通知業(yè)主并向有關機構進行登記，然后方可起訴，請求行使優(yōu)先權?！?3〕加拿大ＢＣ省《建筑者優(yōu)先權法》規(guī)定，任何優(yōu)先權都必須由申請人向土地權屬辦公室進行登記。依規(guī)登記的優(yōu)先權從改良施工或者材料供應開始時有效，并對于此后產(chǎn)生的一切判決、執(zhí)行令、扣押、財產(chǎn)接管令具有優(yōu)先性?！?4〕沒有按照該法規(guī)定的時間和程序進行登記的，優(yōu)先權喪失。〔35〕新西蘭《建筑合同法案》規(guī)定，承包人在施工價款未獲得清償時，可以向法院起訴或者提請仲裁，法院或者仲裁經(jīng)審查確認債權數(shù)額后，可以賦予原告對于被告的財產(chǎn)具有“付款執(zhí)行令”，對被告的財產(chǎn)形成限制，成立優(yōu)先權需要經(jīng)過司法程序?！?6〕

《法國民法典》第2377條規(guī)定，不動產(chǎn)優(yōu)先權只有通過在抵押權登記處進行優(yōu)先權登記，從而進行公告之后，優(yōu)先權始對不動產(chǎn)發(fā)生效力。依據(jù)日本民法典的規(guī)定，不動產(chǎn)工事之先取特權必須在工事開始前，將該工事之預計費用額加以登記。其立法意旨在于盡速將不動產(chǎn)先取特權公示，以確保不動產(chǎn)交易之安全，同時將不動產(chǎn)所有人之信用狀態(tài)予以揭示，以維持一般之交易信用安全?！?7〕同時，也是為了債權人與債務人同謀而為虛假之登記?！?8〕我國臺灣地區(qū)“民法”第513條于2000年修訂時，將承攬人之法定抵押權，由無須登記修正為得由承擔人請求定作人為抵押權之登記或“預為抵押權登記”制度?！?9〕

由于各國立法體例、建筑工程優(yōu)先受償權的內(nèi)容及其實現(xiàn)程序等方面的不同，對于登記公示的需要程度及其具體的方法也各不相同，主要有以下四種登記形式：1.兩次登記制。以法國為其代表。確認現(xiàn)場、工程驗收兩次登記保持優(yōu)先權。2.預告登記與本登記結合制?！?0〕以德國、日本、瑞士和我國臺灣地區(qū)“民法”為代表。3.通知與登記結合制。在美國，建筑優(yōu)先權作為依據(jù)制定法產(chǎn)生的救濟，必須嚴格符合立法規(guī)定的各種形式要件方能成立。4.一次登記制。加拿大BC省采用此制?！?1〕其中，法國、日本采登記對抗主義，德國、瑞士、美國、加拿大BC省采登記生效主義，我國臺灣地區(qū)對保全登記的效力存在爭議?！?2〕立法例主要典型做法有：1.提供勞務、材料者有義務積極作為，進行效力保全。2.建筑優(yōu)先權成立根據(jù)效力保全的情況，自工程開工至工程完工、合同終止后法定時限內(nèi)均可發(fā)生,〔43〕承包人超出法定時限或者違反程序未登記，優(yōu)先權喪失。3.定作人或所有人同意（承認）或判決確認后始得登記,〔44〕其有權對優(yōu)先權進行抗辯。上述做法的借鑒意義在于，一是給予承包人最大限度的權益保護，建設工程開始之初設立類似預登記制度；二是要求承包人積極作為，及時依法設立優(yōu)先權，“保鮮期”經(jīng)過權利喪失，并不絕對保護承包人；第三，體現(xiàn)權利制衡理念，效力保全并非單方可為，利害關系人可抗辯。

（二）建工優(yōu)先權成立即可對抗抵押權與其他債權

工程價款優(yōu)先受償權為法定權利，自符合法定條件時起設立，并不以合同相對人或者利害關系人是否知道為權利設立、行使及權利存續(xù)的前提條件。最高人民法院[2007]執(zhí)他字第11號復函指出，“建設工程款優(yōu)先受償權是一種法定優(yōu)先權，無需當事人另外予以明示”。《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第508條第2款規(guī)定，“對人民法院查封、扣押、凍結的財產(chǎn)有優(yōu)先權、擔保物權的債權人，可以直接申請參與分配，主張優(yōu)先受償權?！?span>根據(jù)上述規(guī)定，建設工程價款優(yōu)先受償權成立之后，無需另外明示，可依法直接行使。然而，抵押權以登記公示為生效要件，未公示的建工優(yōu)先權不能完全參照。由于享有優(yōu)先權的債權未經(jīng)生效法律文書確認，在參與分配程序中，其他債權人對債權的真?zhèn)?、?shù)額提出異議，可通過分配方案異議、分配方案異議之訴程序予以救濟。〔45〕

高法批復第1條規(guī)定，人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應當依照《合同法》第286條的規(guī)定，認定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權和其他債權?！?6〕 不考慮抵押權與建工優(yōu)先權的成立先后。登記與否并不是決定優(yōu)先權效力的根本因素, 這一點可從各國或各地區(qū)民法中登記在后的優(yōu)先權效力優(yōu)先于登記在前的擔保物權的規(guī)定得到充分的說明?！?7〕一般來說，建工優(yōu)先權自成立之時就可以優(yōu)先于建筑物轉讓的合同之債，即，基于商業(yè)利益的建筑物受讓人的債權請求權不能對抗建工優(yōu)先權的實現(xiàn)。

（三）設置建工優(yōu)先權登記制度內(nèi)在動力不足

對于是否該項登記制度，存在肯定和否定兩說?！?8〕支持建立登記制度主要考慮一體遵循物權法或者擔保物權規(guī)則的體系完整、健全不動產(chǎn)登記公示制度、完善效力規(guī)則的需要?！?9〕建工優(yōu)先權因其成立的法定性，登記不是生效要件，參法國、日本立法例，應歸入對抗要件。即使建立建工優(yōu)先權登記制度，也與登記對抗制度的基本特征不符。登記對抗主義區(qū)分第三人的類型加以不同程度的保護，我國非常注重登記對抗制度的“善意惡意區(qū)分功能”?！?0〕 無論登記與否，對合同相對人及惡意第三人始終可以主張優(yōu)先權?！?1〕 此外，還有兩種情形，一種是未經(jīng)登記也可以對抗，如侵權人和轉讓人的繼承人〔52〕以及“狹義的一般（金錢）債權人”，另一種是未經(jīng)登記就不可對抗的第三人，如擔保物權人、依法登記的破產(chǎn)債權人、〔53〕查封扣押債權人、〔54〕參與分配債權人?！?5〕從經(jīng)濟學的角度，陌生人社會的背景下，先物權設定人登記的成本遠低于潛在交易人進行實質調(diào)查的成本，除非潛在交易人惡意（明知），要求付出成本小的一方承擔風險，符合常理。在商品經(jīng)濟發(fā)達的現(xiàn)代社會，任何不動產(chǎn)都可為眾多人購買對象。如果法律選擇保護第一次交易中沒有登記的受讓人，就意味著眾多潛在交易第三人為了規(guī)避風險，在交易之前都有必要進行實質調(diào)查，這種交易成本總量是驚人的。〔56〕然而，登記或者其他公示手段并非優(yōu)先權效力之源。建工優(yōu)先權未經(jīng)登記的效力不僅可以對抗背信惡意者，〔57〕同樣可以對抗善意第三人，甚至優(yōu)于一般絕對不可對抗的已登記的有抵押債權、破產(chǎn)債權等。在對建工優(yōu)先權人的保護和交易安全的平衡上，登記并不能起到類似擔保物權登記所具有的強有力的功能，只具有相對的意義?！?8〕 提倡、引導優(yōu)先權受償權登記，以對在此后設立的抵押權或者債權人起到公示作用，最大限度地減少對交易安全和交易預期造成的破壞。〔59〕

綜上，建立建工優(yōu)先權登記制度，似僅在圓滿法學理論，因建設工程數(shù)量巨大、種類繁多，如均予以登記社會管理成本將劇增，而相關優(yōu)先受償順位不受影響，制度建設似并無內(nèi)在動力。

（四）建工優(yōu)先權之訴查封登記可產(chǎn)生公示效力

如果不動產(chǎn)優(yōu)先權不經(jīng)登記也具有完全的優(yōu)先效力, 對于其他不動產(chǎn)物權人確會造成預期利益的損失,一定程度上影響了傳統(tǒng)的權利效力秩序, 因此將登記作為一項程序上的義務以限制優(yōu)先權的效力, 已為許多國家或地區(qū)所采用，登記對于優(yōu)先權人而言應體現(xiàn)為一種法定義務, 優(yōu)先權人沒有選擇余地?！?0〕 也有學者提出，一些法定的物權如建筑工程的價款優(yōu)先權等，產(chǎn)生時不需要公示，要優(yōu)先于抵押權等物權，則應當采取一定的公示方法，以維護其他物權人如擔保物權人的利益及交易安全?！?1〕上述觀點值得贊同，承包人可通過積極作為就其建工優(yōu)先權產(chǎn)生公示效力。實務中，承包人利用現(xiàn)有法律制度和規(guī)則，在權利行使的過程中亦可產(chǎn)生優(yōu)先權公示效果。〔62〕

在現(xiàn)行法框架下，承包人提起建工優(yōu)先權確認訴訟和訴訟保全的方式，可以產(chǎn)生對其建工優(yōu)先權予以公示的法律效果。上述優(yōu)先權之訴可以單獨提起，亦可在追索建設工程價款之訴中附帶提起。此外，至少還包括：1.在以發(fā)包人為被告、以附著建工優(yōu)先權的建筑物為抵押物的行使抵押權案件訴訟過程中，承包人依法以有獨立請求權第三人的身份申請參加訴訟主張建工優(yōu)先權；2.在以發(fā)包人為被執(zhí)行人的金錢債權、抵押權等案件執(zhí)行程序中，承包人亦可依法采取提起執(zhí)行異議之訴的方式主張建工優(yōu)先權。德國立法例，發(fā)包人不同意優(yōu)先權登記的，可通過訴訟解決。要求或者引導承包人積極作為保全優(yōu)先權效力。合同相對人和有利害關系的第三人可以在該訴中對建工優(yōu)先權提出抗辯，有利于公平保護。新西蘭立法例,承包人可直接訴訟或仲裁以確定其優(yōu)先權?！?3〕

權利行使過程中，查封、扣押裁定書和協(xié)助執(zhí)行通知書送達時發(fā)生法律效力，查封、扣押已登記的不動產(chǎn)及其他財產(chǎn)權，人民法院應當通知有關登記機關辦理登記手續(xù)，查封、扣押沒有公示的，其效力不得對抗善意第三人。〔64〕執(zhí)行裁定一般載明：案件案號、財產(chǎn)保全的源于相關建設工程施工合同糾紛，查封期間不得轉讓、出租、抵押和作出其他財產(chǎn)處分，不得對被查封房屋設定權利負擔等內(nèi)容。查封法院向當事人及有關登記機關送達執(zhí)行裁定、協(xié)助執(zhí)行通知書后，執(zhí)行裁定、協(xié)助執(zhí)行通知書發(fā)生法律效力。《物權法解釋（一）》第16條第3項明確，登記簿上記載的人民法院依法裁定、決定查封等形式限制不動產(chǎn)權利的事項，不動產(chǎn)交易人應當知道。故生效執(zhí)行裁定及登記機關的查封登記具有公示效力，內(nèi)容包括，一是執(zhí)行裁定、協(xié)助執(zhí)行通知書內(nèi)容送達登記機關后，承包人提起的（包含）建工優(yōu)先權之訴為查封事由應被記載，第三人應當知道該訴存在；二是登記機關對承包人承建的建設工程所進行的查封登記，可以起到建工優(yōu)先權登記效力。對此也有立法例可供參考。如美國某些州的司法實踐，優(yōu)先權人提起優(yōu)先權行使之訴時不動產(chǎn)轉讓，建筑優(yōu)先權可以附著在不動產(chǎn)上。〔65〕

無論是單獨還是附帶提起的建工優(yōu)先權行使之訴，因建工案件的復雜性，往往需要等待司法鑒定結果，可能曠日持久不能審結，而在此期間不動產(chǎn)很可能發(fā)生轉讓，如以司法裁判生效時間為公示時間未免過遲。承包人提起建工優(yōu)先權行使之訴時已盡積極作為義務，并得到司法機關受理及保全查封之后，建工優(yōu)先權有物權公示效果。此外，承包人因認知申請對其承建的建設工程之全部或者部分申請查封保全，公示范圍如果確定。依據(jù)《合同法》第286條規(guī)定，承包人享有的工程價款優(yōu)先受償權為民事實體權利，是通過與發(fā)包人就承包人承建范圍內(nèi)的工程協(xié)議折價或者拍賣價款優(yōu)先受償方式實現(xiàn)的，并不限于人民法院在訴訟中依一方申請對訟爭標的采取查封保全措施的范圍?！?6〕在當前承包人法律認知不足的前提之下，建工優(yōu)先權的公示范圍暫與承包人行使或者司法裁判可以確認的范圍一致，可以其訴訟主張的承建范圍為準。

承包人如僅與發(fā)包人協(xié)商折價而未尋求公權力救濟，因具有秘密性通常不為第三人所知，并不當然產(chǎn)生公示效果。

（五）建工優(yōu)先權不可對抗的房產(chǎn)受讓債權人

1.商品房消費者。高法批復第2 條、《查扣凍規(guī)定》第17 條和《執(zhí)行異議復議規(guī)定》第29 條涉及的房屋受讓人為商品房消費者，屬于法定的建工優(yōu)先權不可對抗的債權類型。上述規(guī)定之間反映著房地產(chǎn)調(diào)控政策十余載利益衡量變化。21 世紀初，房地產(chǎn)市場的市場活躍度不高，房地產(chǎn)市場處于培育階段，故高法批復第2 條規(guī)定，支付全部或大部分價款的消費者即可對抗建設工程優(yōu)先權。2003 年國務院發(fā)布《促進房地產(chǎn)市場持續(xù)健康發(fā)展的通知》( 國發(fā)［2003］18 號) ，提出以“住宅為主的房地產(chǎn)業(yè)成為國民經(jīng)濟的支柱產(chǎn)業(yè)”，自此房地產(chǎn)投資大幅增長大量資金涌入。此后政府通過限購、提高首付比例等政策不斷加大調(diào)控力度等。2005 年頒布的《查扣凍規(guī)定》第17 條將可對抗執(zhí)行的“買受人”限定為支付全款、占有和未過戶無過錯。2015 年頒布的《執(zhí)行異議復議規(guī)定》進一步限定為名下無其他用于居住的房屋的買受人。

2.特定被拆遷人。《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第7條涉及的所有權調(diào)換形式產(chǎn)生的特定位置、用途房屋的補償安置請求權，優(yōu)于商品房消費者物權期待，當然優(yōu)于承包人優(yōu)先受償。這是考慮到在拆遷安置過程中，被拆遷人生存權優(yōu)先，以及按照所有權調(diào)換方式針對的特定位置、用途房屋享有的債權具有較強的物權屬性。

綜上，作為一項不依時間評價而依原因評價的權利,〔67〕建工優(yōu)先權與擔保物權、普通債權之間的順位問題依賴于立法者通過價值判斷所作出的立法選擇。考慮到建工優(yōu)先權的特別優(yōu)先效力，其對抗效力應當一次行使用盡。已公示的建工優(yōu)先權可以附著在建筑物上，討論追及力的問題。

建工優(yōu)先權屬于在他人之物上依法取得的民事實體權利。通常認為，建工優(yōu)先權系獨立于傳統(tǒng)擔保物權種類之外而存在的，具有擔保物權性質的優(yōu)先受償權。〔68〕物權具有追及效力。所謂物權追及效力，是指物權成立后，其標的物不論輾轉入于何人之手，物權人均得追及物之所在，而直接支配其物的效力。〔69〕 就建工優(yōu)先權而言，就是不因物權移轉變動、標的物轉移占有而喪失優(yōu)先權，而是應當依法繼續(xù)拍賣執(zhí)行承包人承建的建筑物并優(yōu)先受償。建工優(yōu)先權成立后，以建筑物交換價值的優(yōu)先受償性保障建設工程價款的實現(xiàn)；不動產(chǎn)所有權人仍可充分利用、創(chuàng)造價值或者處分、交易換取對價。如果說不動產(chǎn)抵押物的轉讓模式還存在禁止轉讓、限制轉讓和自由轉讓等爭議，〔70〕附著建工優(yōu)先權不動產(chǎn)應為自由轉讓模式。排除上述商品房消費者及特定拆遷人等法定不能追及，以及惡意串通虛構買賣關系應當追及的情形之外，附著建工優(yōu)先權的不動產(chǎn)轉讓并已辦理產(chǎn)權過戶手續(xù)之后，建工優(yōu)先權是否具有追及效力。

（一）有限追及說的新涵義

關于上述問題，有不同觀點。1.肯定說。抵押權具有追及效力，優(yōu)先受償權既然優(yōu)于抵押權和其他債權，依照“舉輕以明重”的類推解釋方法，優(yōu)先受償權人也能享有追及權。〔71〕2.有限追及說。在排除消費者不能追及的情形之后，該說認為建設工程依法轉讓后，所有權已不屬于發(fā)包人，承包人不享有追及權，僅得對工程的變價款主張優(yōu)先受償?！?2〕3.否定說。有代表性的理由有兩個，（1）承包人的建筑工程優(yōu)先受償權只存在屬于發(fā)包人所有的建設工程上，如建設工程轉讓后，承包人該項目優(yōu)先受償權即被阻斷或不復存在，〔73〕即不具備追及效力；（2）建工優(yōu)先權缺乏登記公示程序，第三人無從知曉房產(chǎn)上是否存在承包人權利，讓已辦理登記的房產(chǎn)隨時面臨被折價或拍賣的風險，超過了第三人可預見的范圍，對交易安全重大不利?！?4〕

有限追及說和否定說本質是認為建工優(yōu)先權仍為相對權，而非對世的權利，與建工優(yōu)先權的物權屬性理論相悖?？隙ㄕf的證成似不夠嚴謹，違反了物權法定和物權公示公信的基本原則，因登記公示制度的不同，抵押權有追及力，并不意味著建工優(yōu)先權就一定有追及力。否定說關于建工優(yōu)先權缺乏公示程序有一定道理，但未考慮建工優(yōu)先權確認之訴、查封登記所產(chǎn)生的公示效力，亦未考慮如第三人明知建工優(yōu)先權存在的情形。

本文亦持有限追及說，但認為其內(nèi)涵不同，1.建工優(yōu)先權屬于特別優(yōu)先權，具有物權性。特別優(yōu)先權并非概括地就債務人的全部財產(chǎn)享有優(yōu)先受償?shù)臋嗬?，客體為特定物。故，特別優(yōu)先權充分具備擔保物權的物權性、價值權性、擔保性等法律屬性的條件?！?5〕建工優(yōu)先權具有物權性，法無明文規(guī)定排除其追及力。2. 物上請求權在于維護物權之圓滿狀態(tài)，基于物的交換價值產(chǎn)生的優(yōu)先受償權，不在物上請求權的范圍，不能排除追及效力。占有是所有權的外在狀態(tài)或者事實狀態(tài),所有權在某種程度上是具備了真正法律保障的占有?！?6〕通說認為，物上請求權的適用范圍為所有權及用益物權，包括地上權、地役權和典權均可以準用物上請求權，轉移占有的質權只能基于本權或者占有之物的請求權，至于留置權僅得依占有的請求權?！?7〕因此，在物上請求權效力未及的領域，如不承認不轉移占有擔保物權的物上追及力，則使得權利人權利沒有法律之屏障，顯失公允?！?8〕追及力本是物權的內(nèi)在效力，它與排它效力、優(yōu)先效力和物上請求權處于平行的地位。〔79〕建工優(yōu)先權成立在工程成果完成之后，承包人往往脫離了對建筑物的占有。建筑物交易時，如僅賦予承包人物上代位權，在發(fā)包人不誠信，承包人權利不能實現(xiàn)的情況下，物上代位性是無能為力的。物上代位性屬于一種弱化的物權，表現(xiàn)出向債權轉化的趨向?！?0〕對承包人利益保護不利。3.建工優(yōu)先權的追及力并不因成立而必然取得。追及力并不是絕對的，它本身是物權公示公信的外觀法理的產(chǎn)物，并尊重善意取得的效力，以彌補外觀法理之不足。如優(yōu)先權未公示，就應當進行限制來平衡權利沖突可能出現(xiàn)不公平：一是限縮優(yōu)先權的追及效力；二是縮小優(yōu)先權的物上代位物、限制物上代位的適用范圍和嚴格物上代位權行使的條件?！?1〕原則上未公示的優(yōu)先權均不具追及效力和物上代位效力，而在依法完成了建工優(yōu)先權登記情形下, 優(yōu)先權始具追及和物上代位效力。4.承包人因積極作為產(chǎn)生公示效力之后，建工優(yōu)先權具有追及力。從性質來看, 追及權屬支配權;而從實現(xiàn)方式來看, 追及權又屬請求權。在物權法的邏輯體系中,物權公示主義、善意取得制度與物權行為無因制度為物權變動一般規(guī)則，物權公示主義系基本原則起著統(tǒng)括作用, 而善意取得制度與物權行為無因制度是公示原則的邏輯外延。在羅馬法時期，均以交付為公示方式,不區(qū)分動產(chǎn)或不動產(chǎn)；至中世紀公示方法逐漸區(qū)分動產(chǎn)與不動產(chǎn)，動產(chǎn)為交付，不動產(chǎn)則為登記?！?2〕根據(jù)物權公示主義，因登記可約束第三人,他人依登記外觀進行交易,即使與真實狀況不符,物權人惟得請求有關官署為國家賠償，不得請求返還；〔83〕公示對抗主義的情形, 不動產(chǎn)物權轉讓中如存在登記錯誤瑕疵,只產(chǎn)生對抗第三人的效力,真權利人得追回其物,此時受讓人即使善意信賴登記也不得保有?！?4〕承包人因通過公權力行使優(yōu)先權之后，所取得的公示對抗效力，讓建工優(yōu)先權具有追及力具備了物權法公示公信主義的法理基礎。5.受讓人并非善意、自甘風險取得建筑物所有權，不能滌除建工優(yōu)先權。羅馬法關于物權變動有“任何人不得以大于其自己所有之權利讓與他人”之原則。〔85〕當今，民法更為關注交易的動態(tài)安全,〔86〕為全面維護交易秩序, 多數(shù)國家立法例限制物權的追及性, 只能有限追及。保護善意是限制的前提, 即在不動產(chǎn)交易時, 第三人根據(jù)不動產(chǎn)登記取得的物權, 不受追奪, 但取得權利時知悉權利瑕疵的除外?！?7〕受讓建筑物的第三人依登記可以取得所有權，但受讓的權利不能大于原權利人，即建筑物所有權之上仍附著建工優(yōu)先權。6.建筑物被毀損、滅失、征用等，已登記公示的建工優(yōu)先權人享有物上代位權。追及力作用的終點是在標的物價值化之前，當?shù)盅何镆呀?jīng)化為價金、賠償?shù)葧r，追及力的功能便不能發(fā)揮，從而追及力無須行使也無從行使，此時，需要物上代位性加以救濟，例如在保險金、財產(chǎn)被征用補償金等已經(jīng)取得的情況下，進行追及顯然不現(xiàn)實，對此以代位行使，周到、合理保護建工優(yōu)先權人的利益。抵押權物上代位性與追及力共容是以物權公示制度為邏輯前提，而且它們的共容也使物權公示制度得到徹底的貫徹。〔88〕建工優(yōu)先權經(jīng)登記公示后，同樣基于物權公示制度的邏輯前提，物上代位性與追及力可以共容、分別發(fā)生效力。

（二）追及力適用規(guī)則

1.已辦理過戶的商品房消費者不能追及。根據(jù)《批復》第2條保護消費者居住權的立法精神以及“舉輕以明重”的類推解釋方法，可得出已辦理產(chǎn)權變更登記的該第三人有權優(yōu)先于建設工程價款優(yōu)先受償權人?！?9〕2.根據(jù)《物權法》第177條擔保物權一般消滅原因的規(guī)則，在附著建工優(yōu)先權建筑物的權屬變動前后，原發(fā)包人未向承包人支付工程欠款，亦未將所得價款提前向承包人清償或者進行提存，即，主債權并未消滅，優(yōu)先受償權沒有實現(xiàn)，承包人提起優(yōu)先權之訴且查封登記已公示，承包人之建工優(yōu)先權具有追及力。3.在承包人未提起建工優(yōu)先權之訴亦未查封保全的情形，考慮到建工優(yōu)先權的法定性，如第三人明知建工優(yōu)先權的存在，應視為建工優(yōu)先權已向其公示，對其權利保護劣后于建工優(yōu)先權。日本民法中的“惡意”指知道某些事情。〔90〕 美國法上，只要不動產(chǎn)的買受人在購買該不動產(chǎn)時不了解施工債務情況，且不動產(chǎn)的所有權在優(yōu)先權進行登記之前已經(jīng)轉移，就可以對抗該不動產(chǎn)上所附著的已經(jīng)登記的建筑優(yōu)先權。在少數(shù)幾個州，如果仍處于申請人可以進行優(yōu)先權登記的期限內(nèi)，即使不動產(chǎn)由善意的買受人購得，建筑優(yōu)先權仍然得以附著于該建筑物之上。〔91〕即買受人如明知施工欠款情況或者不動產(chǎn)所有權在建工優(yōu)先權之后轉移，買受人不得對抗建工優(yōu)先權。原則上講，依我國合同法，建工優(yōu)先權自符合法定條件時成立，雖不必然具有追及效力，但如第三人明知或應知發(fā)包人欠付承包人工程價款，而自甘風險受讓建設工程范圍內(nèi)的不動產(chǎn)，又以已支付對價為由，不能對抗承包人的建設工程優(yōu)先受償權的實現(xiàn)?！?2〕

依形式邏輯推理得出的裁判如同數(shù)學運算一樣具有客觀性，但社會科學與自然科學不同，社會科學的問題不是數(shù)字的運算，其參雜有復雜的語境分析、價值判斷、利益衡量等因素?！?3〕 對附著建工優(yōu)先權建筑物轉讓規(guī)則的討論，需要在實現(xiàn)程序展開中，在對立的價值取向中進行選擇，通過對價值取向的闡明，通過反復的平衡推演，最終選擇最少調(diào)整的辦法，付出最小的解釋成本，以實現(xiàn)審理案件的目標。大致梳理附著建工優(yōu)先權建筑物轉讓規(guī)則的基本框架：一、建筑物具備轉讓條件之前，建工優(yōu)先權應已成立。在工程價款得到清償、建工優(yōu)先權失效或實現(xiàn)之前，可以附著在相應建筑物之上，對建筑物的轉讓產(chǎn)生影響。二、建工優(yōu)先權自成立之時，無論是否公示均可以優(yōu)先于建筑物受讓人的債權，但不可對抗商品房消費者或者特定被拆遷人，無論消費者或特定被拆遷人是否辦理過戶登記。三、承包人因尋求公權力救濟致建工優(yōu)先權已公示，或者受讓人明知建筑物附著建工優(yōu)先權，承包人之建工優(yōu)先權具有追及力。受讓人沒有代為清償工程價款致建工優(yōu)先權消滅的，即使已辦理變更登記享有建筑物所有權，亦不得對抗承包人的建工優(yōu)先權。

編輯：林文婷