張新軍：股權(quán)代持的法與稅
股權(quán)代持是指實際出資人與他人約定，以他人名義代實際出資人履行股東權(quán)利義務(wù)的一種持股方式。在商事安排中，股權(quán)代持的現(xiàn)象比較常見，有規(guī)避法律規(guī)定的原因，比如股東人數(shù)的限制、資格的限制、關(guān)聯(lián)交易、競業(yè)禁止等，也有非規(guī)避法律規(guī)定的原因，比如隱私、不露富的心理。
一、公司法規(guī)定
（一）股權(quán)代持合同的效力
《公司法司法解釋三》規(guī)定了股權(quán)代持協(xié)議效力的認(rèn)定原則，即有限責(zé)任公司的股權(quán)代持協(xié)議，如無法律規(guī)定的無效情形，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同有效。
需要說明的是，根據(jù)最高院的解讀，如果隱名投資是為了規(guī)避公司法和其他相關(guān)法規(guī)對投資領(lǐng)域、投資主體、投資比例等方面的禁止性或者限制性的規(guī)定，則此種隱名投資將會嚴(yán)重危及公司法的權(quán)威和市場交易的安全，因此，對于這些法律的范圍，應(yīng)作廣義的解釋，除了全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律外，各種部門法規(guī)、相關(guān)規(guī)章中關(guān)于隱名投資限制的規(guī)定也應(yīng)該遵守。常見的無效代持行為包括：擬上市公司（見最高人民法院在（2017）最高法民申2454號）、銀行業(yè)、保險公司（最高人民法院在(2017）最高法民終529號）、基金公司、期貨公司、證券公司及規(guī)避外商投資準(zhǔn)入負(fù)面清單規(guī)定的代持行為。
（二）隱名股東與名義股東內(nèi)部關(guān)系
在隱名股東與名義股東的糾紛中，隱名股東的顯名糾紛是最常見高發(fā)的類型。
根據(jù)《公司法司法解釋三》的規(guī)定，隱名股東的顯名以股權(quán)代持合意及其他股東過半數(shù)以上同意為要件。其他股東過半數(shù)以上同意體現(xiàn)公司的人合性特征。
1、股權(quán)代持協(xié)議
判斷雙方當(dāng)事人之間是否存在股權(quán)代持關(guān)系，一般應(yīng)以當(dāng)事人是否簽訂股權(quán)代持協(xié)議為準(zhǔn)，不能僅憑當(dāng)事人之間的轉(zhuǎn)賬憑證認(rèn)定股權(quán)代持關(guān)系。對此，在最高院（2015）民二終字第96號、（2016）最高法民申2519號江蘇圣奧公司與劉婧（隱名）等股東資格確認(rèn)糾紛一案中，法院認(rèn)為，由于資金往來性質(zhì)存在多種可能性，委托投資、共同投資、贈與、借款、還款等等，僅憑資金劃轉(zhuǎn)憑證，雖然數(shù)額與時間相吻合，但未注明匯款用途，也未提交相關(guān)委托認(rèn)購的其他證據(jù)，難以認(rèn)定委托投資。
對于沒有書面代持協(xié)議的，法院往往會綜合案件全部事實，比如根據(jù)出資義務(wù)履行情況、隱名股東是否行使過股東權(quán)利、代持理由、公司的其他股東是否知悉實際出資情況、是否知悉股權(quán)代持事宜等事實，依據(jù)優(yōu)勢證據(jù)原則認(rèn)定雙方之間存在代持股權(quán)的關(guān)系。
2、其他股東過半數(shù)以上同意
公司法司法解釋三規(guī)定，實際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，請求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機關(guān)登記的，人民法院不予支持。
對于前述規(guī)定中的“公司其他股東半數(shù)以上同意”的理解，實務(wù)中存在分歧：明示同意還是默示同意？對此，《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》第28條規(guī)定，實際出資人能夠提供證據(jù)證明有限責(zé)任公司過半數(shù)的其他股東知道其實際出資的事實，且對其實際行使股東權(quán)利未曾提出異議的，對實際出資人提出的登記為公司股東的請求，人民法院依法予以支持。
比如在最高人民法院（2017）最高法民申37號殷某、張某股東資格確認(rèn)糾紛再審審查一案中，最高院認(rèn)為，《協(xié)議書》和《補充合同書》均可證明，淮信公司及其股東均同意張某向淮信公司繳納出資成為股東且淮信公司的其他股東對張某（隱名）以殷某（代持）的名義進行投資均是明知的。因此，原審判決依據(jù)當(dāng)事人之間的約定以及出資事實確認(rèn)張某為淮信公司的股東，適用法律并無不當(dāng)。
（三）隱名股東、名義股東與第三人外部關(guān)系
在外部關(guān)系中，糾紛較多，本文僅探討隱名股東的執(zhí)行異議、顯名股東的強制清算義務(wù)。
1、隱名股東的執(zhí)行異議
有觀點認(rèn)為，工商登記的外觀主義原則上不適用于非股權(quán)交易當(dāng)事人。因非股權(quán)交易的債權(quán)人不屬于公司法規(guī)定的信賴公司的第三人，其并非基于公示而與顯名股東進行股權(quán)交易，不存在對該公示的信賴問題。基于此，隱名股東可排除強制執(zhí)行。但通說認(rèn)為，股權(quán)登記具有公示公信力，其作為名義股東的債權(quán)人有權(quán)申請查封執(zhí)行。
在（2016）最高法民終701號一案中，最高院認(rèn)為，股東的債權(quán)人亦應(yīng)屬于法律保護的“第三人”范疇，債權(quán)人依據(jù)工商登記中記載的股權(quán)歸屬，有權(quán)向人民法院申請對該股權(quán)強制執(zhí)行。
2、顯名股東的強制清算義務(wù)
在（2015）民申字第2509號一案中，最高院認(rèn)為，顯名股東未參與實際經(jīng)營及不履行股東監(jiān)管職責(zé)及清算義務(wù)，屬于怠于行使股東權(quán)利，導(dǎo)致公司被非法注銷而無法清算，損害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。
二、稅法規(guī)定
（一）股權(quán)代持還原的個稅
實務(wù)中，稅局對于股權(quán)代持還原往往按照股權(quán)轉(zhuǎn)讓進行征稅。
但筆者認(rèn)為，股權(quán)代持還原即隱名股東顯名化并非交易行為，應(yīng)根據(jù)實質(zhì)課稅的原則，無需按股權(quán)轉(zhuǎn)讓繳納個稅。但這種觀點容易引發(fā)當(dāng)事人偽造證據(jù)將股權(quán)轉(zhuǎn)讓偷天換日為股權(quán)代持還原來逃稅的道德風(fēng)險，這也是稅局按照股權(quán)轉(zhuǎn)讓征稅的原因之一。因此，對于股權(quán)代持當(dāng)事人而言，應(yīng)通過訴訟的方式將隱名股東顯名化，通過法院判決來確認(rèn)行為的性質(zhì)。
在最高人民法院于《陳建偉、福建省地方稅務(wù)局稅務(wù)行政管理(稅務(wù))再審審查與審判監(jiān)督行政裁定書》（[2018]最高法行申209號）一案中，最高院認(rèn)為：
1、稅務(wù)機關(guān)依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定征收稅款系其法定職責(zé)，在征收稅款過程中必然會涉及對相關(guān)應(yīng)稅行為性質(zhì)的識別和判定，而這也是實質(zhì)課稅原則的基本要求。
2、稅務(wù)機關(guān)對民事法律關(guān)系的認(rèn)定一般還應(yīng)尊重生效法律文書相關(guān)認(rèn)定效力的羈束。
根據(jù)最高院的觀點，是否根據(jù)實質(zhì)課稅原則征稅，稅務(wù)機關(guān)有自由裁量權(quán)。但稅務(wù)機關(guān)根據(jù)實質(zhì)課稅原則對民事法律關(guān)系的認(rèn)定一般不能跟生效法律文書認(rèn)定的相矛盾。
在股權(quán)代持還原中，由于不存在交易行為，也沒有款項的支付，如果稅局按照股權(quán)轉(zhuǎn)讓征稅，則當(dāng)事人可以憑生效民事判決書要求法院撤銷稅局征稅行為，并返還已征收的稅款?？紤]到納稅爭議需要復(fù)議前置，而復(fù)議期限可能已過，此時也可考慮提起征稅行為無效之訴來救濟。
（二）名義法定代表人禁止出境
這種情形往往發(fā)生公司有欠繳稅款，且顯名股東為法定代表人。實務(wù)中，有些顯名股東僅僅是掛名股東，不參與公司的經(jīng)營，因此對公司的經(jīng)營情況并不了解，因此不知道公司存在欠繳稅款行為，而根據(jù)《稅收征管法》規(guī)定，公司未結(jié)清稅款、滯納金，又不提供擔(dān)保的，稅務(wù)機關(guān)可以通知出境管理機關(guān)阻止其法定代表人出境。
2019年，某稅局對某外貿(mào)公司作出追繳1000多萬退稅款的稅務(wù)處理決定。因外貿(mào)公司未履行完稅義務(wù)，掛名法定代表人王某被阻止出境。王某不服提起行政復(fù)議、一審訴訟、二審訴訟，均已敗訴告終。
（三）關(guān)于分紅、股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得轉(zhuǎn)付的個稅
名義股東從公司取得的股息紅利所得（已扣繳）或者將完稅后的股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得轉(zhuǎn)付給隱名股東，名義股東不發(fā)生個稅扣繳義務(wù)，隱名股東也不發(fā)生個稅的納稅義務(wù)。理由在于：個稅法定，屬于法定的9種稅目才征稅，而前述的所得并不屬于9種稅目。
