一、單項(xiàng)選擇題：1~30小題，每小題2分，共60分。下列每題給出的四個(gè)選項(xiàng)中，只有一個(gè)選項(xiàng)是符合題目要求的。
1.撤銷權(quán)屬于( )。
A.支配權(quán) B.請(qǐng)求權(quán)
C.形成權(quán) D.抗辯權(quán)
2.訴訟時(shí)效中止的法定事由應(yīng)發(fā)生在訴訟時(shí)效期間的最后( )。
A.1個(gè)月內(nèi) B.2個(gè)月內(nèi)
C.3個(gè)月內(nèi) D.6個(gè)月內(nèi)
3.甲、乙、丙各出資5萬(wàn)元合伙經(jīng)營(yíng)餐館。經(jīng)營(yíng)期間丙提出退伙，并聲明放棄一切合伙權(quán)利，也不承擔(dān)合伙債務(wù)。甲、乙均同意，丙退伙后，對(duì)退伙前的合伙債務(wù)( )。
A.不承擔(dān)責(zé)任 B.承擔(dān)連帶責(zé)任
C.承擔(dān)按份責(zé)任 D.承擔(dān)有限責(zé)任
4.下列選項(xiàng)中，屬于雙方法律行為的是( )。
A.追認(rèn) B.立遺囑
C.撤銷 D.買賣
5.甲與乙簽訂一房屋買賣合同，約定如果甲父死亡，則甲將房子賣給乙，該合同屬于( )。
A.附延緩條件的民事法律行為 B.附解除條件的民事法律行為
C.附始期的民事法律行為 D.附終期的民事法律行為
6.下列行為中不得代理的是( )。
A.立遺囑 B.購(gòu)買機(jī)票
C.存款 D.購(gòu)買股票
7.甲委托乙購(gòu)買一輛二手車，丙委托乙轉(zhuǎn)讓一輛二手車，遂乙同時(shí)代理甲、丙簽訂了買賣合同。乙的行為屬于( )。
A.自己代理 B.雙方代理
C.與第三人串通的代理 D.無(wú)權(quán)代理
8.張某離開自己的住所下落不明滿4年，其妻李某( )。
A.只能申請(qǐng)宣告張某失蹤
B.只能申請(qǐng)張某宣告死亡
C.應(yīng)先申請(qǐng)宣告張某失蹤再申請(qǐng)宣告張某死亡
D.既可以申請(qǐng)宣告張某失蹤也可以申請(qǐng)宣告張某死亡
9.依據(jù)《合同法》，可撤銷合同的撤銷權(quán)期限為1年，該1年屬于( )。
A.消滅時(shí)效 B.普通訴訟時(shí)效
C.特殊訴訟時(shí)效 D.除斥期間
10.土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)屬于( )。
A.自物權(quán) B.用益物權(quán)
C.擔(dān)保物權(quán) D.完全物權(quán)
11.甲將手機(jī)借給乙使用，乙將手機(jī)以市價(jià)賣給不知情的丙，并已交付，對(duì)此( )。
A.甲有權(quán)請(qǐng)求丙返還手機(jī) B.甲無(wú)權(quán)請(qǐng)求丙返還手機(jī)
C.甲有權(quán)請(qǐng)求丙賠償損失 D.甲有權(quán)請(qǐng)求乙與丙共同賠償損失
12.甲與乙為鄰居，甲越界建房侵入乙的宅基地，甲的行為侵害了乙的( )。
A.相鄰權(quán) B.房屋所有權(quán)
C.宅基地使用權(quán) D.宅基地所有權(quán)
13.下列選項(xiàng)中，屬于法定擔(dān)保的是( )。
A.抵押 B.質(zhì)押 C.定金 D.留置
14.甲向乙借款兩萬(wàn)元，以鋼琴做質(zhì)押，質(zhì)權(quán)的成立時(shí)間為( )。
A.借款合同成立時(shí) B.鋼琴交付時(shí) C.質(zhì)押合同簽訂時(shí) D.質(zhì)權(quán)人同意時(shí)
15.特定之債與種類之債的劃分依據(jù)是( )。
A.債的標(biāo)的物是否特定 B.債的內(nèi)容是否特定
C.債權(quán)人是否特定 D.債務(wù)人是否特定
16.下列情形中，屬于無(wú)因管理的是( )。
A甲清掃馬路上的積雪 B.承攬人保管定作人提供的原料
C.乙跳入河中救起落水兒童 D.醫(yī)生搶救病人
17.甲因債權(quán)人乙下落不明而將應(yīng)交付的貨物提存，提存后如貨物遇風(fēng)險(xiǎn)而落水，則損失應(yīng)由( )。
A.甲承擔(dān) B.乙承擔(dān)
C.提存部門承擔(dān) D.甲、乙分擔(dān)
18.依據(jù)《擔(dān)保法》，企業(yè)法人的內(nèi)部職能部門作保證人的條件是( )。
A.有清償能力 B.有保證能力
C.企業(yè)法人同意 D.企業(yè)法人書面授權(quán)
19.甲向乙借款10萬(wàn)元，丙承擔(dān)連帶保證責(zé)任。甲屆期未還款。則乙( )。
A.只能請(qǐng)求甲償還
B.只能請(qǐng)求丙償還
C.應(yīng)先請(qǐng)求甲償還，不足部分再請(qǐng)求丙償還
D.既可以請(qǐng)求甲償還，也可以請(qǐng)求丙償還
20.甲、乙簽訂買賣合同，約定甲先交貨，貨到一個(gè)月內(nèi)付款。交貨期屆至?xí)r，甲發(fā)現(xiàn)乙有轉(zhuǎn)移資產(chǎn)以逃避債務(wù)的行為。對(duì)此，甲可行使( )。
A.同時(shí)履行抗辯權(quán) B.先訴抗辯權(quán)
C.不安抗辯權(quán) D.先履行抗辯權(quán)
21.甲贈(zèng)與乙一部手機(jī)。一個(gè)月后，乙將甲之子丙打成重傷。則( )。
A.甲有權(quán)撤銷對(duì)乙的贈(zèng)與 B.丙有權(quán)撤銷其父對(duì)乙的贈(zèng)與
C.甲無(wú)權(quán)撤銷對(duì)乙的贈(zèng)與 D.甲有權(quán)解除贈(zèng)與合同
22.下列選項(xiàng)中，屬于無(wú)名合同的是( )。
A.借用合同 B.保管合同 C.租賃合同 D.委托合同
23.依據(jù)《著作權(quán)法》，著作權(quán)的取得采用( )。
A.登記原則 B.先申請(qǐng)?jiān)瓌t
C.加注標(biāo)記原則 D.自動(dòng)保護(hù)原則
24.下列選項(xiàng)中，屬于侵害專利權(quán)的行為是( )。
A.善意侵權(quán) B.先行實(shí)施
C.假冒他人專利 D.非營(yíng)利實(shí)施
25.按照商標(biāo)的使用對(duì)象，可以將商標(biāo)分為( )。
A.注冊(cè)商標(biāo)和未注冊(cè)商標(biāo) B.平面商標(biāo)和立體商標(biāo)
C.商品商標(biāo)和服務(wù)商標(biāo) D.集體商標(biāo)和證明商標(biāo)
26.下列選項(xiàng)中，不屬于遺產(chǎn)范圍的是( )。
A.獎(jiǎng)金 B.珍貴文物 C.榮譽(yù)稱號(hào) D.國(guó)庫(kù)券
27.遺囑繼承人放棄繼承，則其放棄繼承的遺產(chǎn)應(yīng)適用( )。
A.轉(zhuǎn)繼承 B.代位繼承 C.遺贈(zèng) D.法定繼承
28.繼承人在遺產(chǎn)處理前未表示放棄繼承的，視為( )。
A.接受繼承 B.放棄繼承 C.喪失繼承權(quán) D.轉(zhuǎn)繼承
29.依據(jù)《繼承法》，轉(zhuǎn)繼承人必須是( )。
A.繼承人的晚輩直系血親 B.繼承人的繼承人
C.被繼承人的晚輩直系血親 D.被繼承人的繼承人
30.下列選項(xiàng)中，既可適用于違約責(zé)任，又可適用于侵權(quán)責(zé)任的免責(zé)事由是( )。
A.正當(dāng)防衛(wèi) B.緊急避險(xiǎn) C.不可抗力 D.第三人過(guò)錯(cuò)
二、判斷題：31~40小題，每小題2分，共20分。判斷下列各題的正誤，正確的劃“√”，錯(cuò)誤的劃“×”。
31.法人的民事行為能力與民事權(quán)利能力同時(shí)產(chǎn)生，同時(shí)消滅。( )
32.民事法律行為只能采用口頭形式和書面形式。( )
33.債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)應(yīng)當(dāng)經(jīng)債務(wù)人同意。( )
34.承諾通知于到達(dá)要約人時(shí)生效。( )
35.人身權(quán)是絕對(duì)權(quán)和支配權(quán)。( )
36.自然人享有名譽(yù)權(quán)，而法人不享有名譽(yù)權(quán)。( )
37.受遺贈(zèng)人只能是法定繼承人以外的人。( )
38.甲自愿向乙清償未到期債務(wù)，乙的受領(lǐng)屬于不當(dāng)?shù)美? )
39.民事責(zé)任以懲罰加害人為目的。( )
40.違約責(zé)任可以由當(dāng)事人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)約定。( )
三、簡(jiǎn)答題：41~43小題，每小題8分，共24分。
41.簡(jiǎn)述代理的法律特征。
42.簡(jiǎn)述要約的構(gòu)成要件。
43.列舉鄰接權(quán)的種類。
四、論述題：44小題，16分。
44、試論所有權(quán)的特征及其權(quán)能。
五、案例分析題：45~46小題，每小題15分，共30分。
45.2002年2月1日，先達(dá)建材公司與某銀行簽訂一份借款合同，約定借款30萬(wàn)元，期限1年。合同簽訂后，銀行先行放貸，。后先達(dá)公司因經(jīng)營(yíng)不善，無(wú)力償還貸款。銀行多次向先達(dá)公司催款未果。先達(dá)公司告知銀行，某裝修公司欠其貸款50萬(wàn)元，但鑒于雙方長(zhǎng)期合作關(guān)系，一直未追討。根據(jù)以上案情，請(qǐng)回答：
(1)該案涉及哪幾個(gè)法律關(guān)系?
(2)根據(jù)《合同法》，銀行為維護(hù)其合法權(quán)益可采取何種保全方式?
46.某日，某中學(xué)初三學(xué)生上晚自習(xí)，臨近下課時(shí)，教室的燈管突然墜落，砸中賈強(qiáng)的頭部。此時(shí)，來(lái)學(xué)校接孩子的賈父見狀，趕緊用自己的摩托車送賈強(qiáng)去醫(yī)院，由于天黑看不清路面，賈父的車掉進(jìn)溝里，賈強(qiáng)的頭部再次受到撞擊，賈父也受傷，且摩托車被摔壞。后查明，該溝系某施工單位所挖，施工單位在溝周圍未設(shè)警示標(biāo)志，經(jīng)醫(yī)院診斷，賈強(qiáng)患上了嚴(yán)重腦震蕩。根據(jù)上述案情，請(qǐng)回答：
賈強(qiáng)的人身?yè)p害、賈父的人身及財(cái)產(chǎn)損害分別應(yīng)由誰(shuí)承擔(dān)責(zé)任?為什么?
答案及解析
一、選擇題
1.【答案】C。解析：撤銷權(quán)是指當(dāng)事人可以請(qǐng)求法院或者仲裁機(jī)構(gòu)對(duì)已經(jīng)成立的合同予以變更或者撤銷的權(quán)利，它在性質(zhì)上屬于形成權(quán)。
2.【答案】D。解析：《民法通則》第139條規(guī)定，在訴訟時(shí)效期間的最后六個(gè)月內(nèi)，因不可抗力或者其他障礙不能行使請(qǐng)求權(quán)的，訴訟時(shí)效中止。從中止時(shí)效的原因消除之日起，訴訟時(shí)效期間繼續(xù)計(jì)算。
3.【答案】B。解析：《合伙企業(yè)法》第53條規(guī)定：“退伙人對(duì)基于其退伙前的原因發(fā)生的合伙企業(yè)債務(wù)，承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任?！币虼吮c甲、乙之間的約定對(duì)外無(wú)效。
4.【答案】D。解析：雙方法律行為指基于雙方當(dāng)事人的意思表示一致才能夠發(fā)生法律效力的民事法律行為，買賣行為是最典型的雙方法律行為。追認(rèn)、撤銷和立遺囑的行為均屬于單方法律行為。
5.【答案】C。解析：條件和期限的區(qū)別在于，作為條件的附款必須是將來(lái)客觀上不確定的事實(shí)，如果不屬于將來(lái)或者該事實(shí)是確定要發(fā)生的，則不能成為條件附款，而屬于期限附款。甲父死亡屬于將來(lái)一定會(huì)發(fā)生的事實(shí)，因此該合同屬于附期限的民事法律行為。始期是使民事法律行為效力發(fā)生的期限，終期是民事法律行為效力終止的期限。該合同約定甲父死亡時(shí)，房屋的買賣合同生效，因此該合同屬于附始期的民事法律行為。
6.【答案】A。解析：《民法通則》第63條規(guī)定，依照法律規(guī)定或者按照雙方當(dāng)事人約定，應(yīng)當(dāng)由本人實(shí)施的民事法律行為，不得代理。具有身份性質(zhì)的行為，如結(jié)婚、離婚、遺囑等，代理人沒(méi)有代為意思表示的余地，此類身份行為強(qiáng)調(diào)特定主體的本人的意思，故不得代理。
7.【答案】B。解析：雙方代理又稱同時(shí)代理，是指一個(gè)代理人同時(shí)代理雙方當(dāng)事人的民事行為的情況，即一個(gè)人既作為賣方的代理人又作為買方的代理人。本題乙的行為正是典型的雙方代理行為。
8.【答案】D。解析：按照《民通意見》第29條的規(guī)定，宣告失蹤不是宣告死亡的必經(jīng)程序。在公民下落不明又符合申請(qǐng)宣告死亡的條件下，利害關(guān)系人可以不經(jīng)過(guò)申請(qǐng)宣告失蹤而直接申請(qǐng)宣告死亡。如果利害關(guān)系人只申請(qǐng)宣告失蹤的，應(yīng)當(dāng)宣告失蹤。因此李某既可以申請(qǐng)宣告張某失蹤也可以申請(qǐng)宣告張某死亡。
9.【答案】D。解析：除斥期間是指法律規(guī)定某種民事實(shí)體權(quán)利存在的期間，權(quán)利人在此期間內(nèi)不行使相應(yīng)的民事權(quán)利，則在該法定期間屆滿時(shí)導(dǎo)致該民事權(quán)利的消滅。除斥期間的制度價(jià)值之一即促使表意人及時(shí)糾正意思表示的瑕疵，享有撤銷權(quán)的當(dāng)事人，自知道或應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使撤銷權(quán)，即為除斥期間。
10.【答案】B。解析：用益物權(quán)在我國(guó)現(xiàn)行民法和民法學(xué)理論中，主要包括土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、地役權(quán)等。
11.【答案】B。解析：乙賣手機(jī)屬于無(wú)權(quán)處分行為，但根據(jù)《物權(quán)法》第106條的規(guī)定，善意受讓人可以取得所有權(quán)。本題中丙不知情，且以市場(chǎng)價(jià)購(gòu)得手機(jī)，故屬于善意第三人，因此甲無(wú)權(quán)請(qǐng)求丙返還手機(jī)，其損失只能請(qǐng)求乙賠償。
12.【答案】C。解析：甲越界建房侵入乙的宅基地，已經(jīng)侵犯了乙合法擁有的宅基地使用權(quán)。宅基地的所有權(quán)屬于集體，故D項(xiàng)錯(cuò)誤，C項(xiàng)正確。
13.【答案】D。解析：依照擔(dān)保產(chǎn)生的原因，擔(dān)?？煞譃榉ǘ〒?dān)保和約定擔(dān)保。所謂法定擔(dān)保是指依照法律的規(guī)定直接產(chǎn)生的擔(dān)保，留置即為法定擔(dān)保。而抵押、質(zhì)押和定金均是由當(dāng)事人約定產(chǎn)生，即為約定擔(dān)保。
14.【答案】B。解析：《物權(quán)法》第212條規(guī)定，質(zhì)權(quán)自出質(zhì)人交付質(zhì)押財(cái)產(chǎn)時(shí)設(shè)立，因此本題B項(xiàng)正確。
15.【答案】A。解析：特定物之債與種類物之債，是根據(jù)債的標(biāo)的物屬性的不同而劃分的。特定之債的標(biāo)的是特定物，在債成立時(shí)就須業(yè)已存在，具有不可代替性;而種類之債只需在種類物中確定一定量即可。
16.【答案】C。解析：無(wú)因管理是當(dāng)事人沒(méi)有法定的或者約定的義務(wù)，而為他人謀利益。此時(shí)的“他人”必須為特定人，因此A項(xiàng)錯(cuò)誤。B項(xiàng)屬于約定義務(wù)，D項(xiàng)屬于職務(wù)義務(wù)，均不屬于無(wú)因管理，只有C項(xiàng)正確。
17.【答案】B。解析：根據(jù)《合同法》第101條的規(guī)定，甲將貨物提存的行為合法有效，故根據(jù)《合同法》第103條的規(guī)定，標(biāo)的物提存后，毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)由債權(quán)人承擔(dān)，因此該損失由債權(quán)人乙承擔(dān)。
18.【答案】D。解析：我國(guó)《擔(dān)保法》第10條規(guī)定，企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門不得為保證人。企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。
19.【答案】D。解析：根據(jù)《擔(dān)保法》第18條的規(guī)定，連帶責(zé)任保證的債務(wù)人未屆期清償?shù)?，債?quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。因此乙既可請(qǐng)求甲償還，也可以請(qǐng)求丙償還。
20.【答案】C。解析：我國(guó)合同法上的不安抗辯權(quán)是指，先給付義務(wù)人在有證據(jù)證明后給付義務(wù)人的經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化，或者轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務(wù)，或者有謊稱有履行能力的欺詐行為，以及其他喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的情況時(shí)，有權(quán)中止自己的履行。
21.【答案】A。解析：根據(jù)我國(guó)《合同法》第192條的規(guī)定，當(dāng)受贈(zèng)人嚴(yán)重侵害贈(zèng)與人或者贈(zèng)與人的近親屬時(shí)，贈(zèng)與人可以撤銷贈(zèng)與。
22.【答案】A。解析：無(wú)名合同，是相對(duì)于有名合同的法律概念，是法律上尚未確定一定的名稱與規(guī)則的合同，具體是指《合同法》分則明文規(guī)定的十五類合同之外的合同。
23.【答案】D。解析：我國(guó)《著作權(quán)法》第2條第1款規(guī)定，中國(guó)公民，法人或者非法人單位的作品，不論是否發(fā)表，依照本法享有著作權(quán)。故屬于自動(dòng)保護(hù)原則。
24.【答案】C。解析：善意侵權(quán)，是指在不知情的狀態(tài)下銷售或者使用了侵犯他人專利權(quán)的產(chǎn)品的行為，可不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。先行實(shí)施是指在專利申請(qǐng)日前已經(jīng)開始制造與專利產(chǎn)品相同的產(chǎn)品或者使用與專利技術(shù)相通的技術(shù)，或者已經(jīng)做好制造、使用的準(zhǔn)備的，依法可以在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用該項(xiàng)技術(shù)，故不屬于侵權(quán)行為。非營(yíng)利實(shí)施是指專為科學(xué)研究和實(shí)驗(yàn)而使用有關(guān)專利，不視為侵權(quán)行為的情形。因此ABD不符合題意。C項(xiàng)為侵犯專利權(quán)的行為。
25.【答案】C。解析：按照商標(biāo)的使用對(duì)象進(jìn)行分類，可以把商標(biāo)分為商品商標(biāo)和服務(wù)商標(biāo)。
26.【答案】C。解析：榮譽(yù)稱號(hào)實(shí)質(zhì)上就是由外部機(jī)構(gòu)(通常是比較權(quán)威的組織，尤其是政府機(jī)關(guān))所授予的具有光榮名譽(yù)性質(zhì)的名稱，它意味著某種肯定、認(rèn)可或鼓勵(lì)。它屬于身份權(quán)，不能繼承，因此不屬于遺產(chǎn)范圍。
27.【答案】D。解析：《繼承法》第27條規(guī)定，有下列情形之一的，遺產(chǎn)中的有關(guān)部分按照法定繼承辦理：(一)遺囑繼承人放棄繼承或者受遺贈(zèng)人放棄受遺贈(zèng)的;(二)遺囑繼承人喪失繼承權(quán)的;(三)遺囑繼承人、受遺贈(zèng)人先于遺囑人死亡的;(四)遺囑無(wú)效部分所涉及的遺產(chǎn);(五)遺囑未處分的遺產(chǎn)。
28.【答案】A。解析：我國(guó)《繼承法》第25條規(guī)定，繼承開始后，遺產(chǎn)分割前，繼承人未表示放棄繼承權(quán)的，視為接受繼承。
29.【答案】B。解析：轉(zhuǎn)繼承指被繼承人死亡后遺產(chǎn)分割前繼承人又死亡的，由該死亡的繼承人的法定繼承人繼承其應(yīng)當(dāng)繼承的份額的法律制度。
30.【答案】C。解析：不可抗力是對(duì)損害后果法定的免責(zé)事由，在違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任中均經(jīng)常適用?！睹穹ㄍ▌t》第107條規(guī)定，因不可抗力不能履行合同或者造成他人損害的，不承擔(dān)民事責(zé)任，法律另有規(guī)定的除外。正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)一般只發(fā)生在侵權(quán)責(zé)任，所以排除。違約責(zé)任只能在特定的當(dāng)事人之間發(fā)生，合同關(guān)系以外的第三人不負(fù)違約責(zé)任。所以本題C項(xiàng)正確。
二、判斷題
31.【答案】√。解析：法人的民事行為能力與其民事權(quán)利能力一起產(chǎn)生、同時(shí)消滅。兩者的始期與終期完全一致。
32.【答案】×。解析：民事法律行為的形式：民事法律行為的形式就是行為人實(shí)施民事法律行為的意思表示形式，它包括兩種形式：一類是明示形式，一類是默示形式。明示形式包括口頭形式、一般書面形式和特殊書面形式三種。
33.【答案】×。解析：根據(jù)《合同法》第80條的規(guī)定，債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)只要向債務(wù)人通知即可，無(wú)需征得債務(wù)人同意。
34.【答案】√。解析：《合同法》第26條規(guī)定，承諾通知到達(dá)要約人時(shí)生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣，或者要約的要求作出承諾的行為時(shí)生效。
35.【答案】√。解析：人身權(quán)的主體是特定的人，義務(wù)主體是特定民事主體以外的任何人，因此，特定民事主體以外的任何人都負(fù)有不得侵害、干涉、妨礙人身權(quán)的義務(wù)，屬于絕對(duì)權(quán)。人身權(quán)是民事主體對(duì)自己的人身、人格利益直接支配，排除他人干涉的權(quán)利，屬于支配權(quán)。
36.【答案】×。解析：《民法通則》第101條規(guī)定，公民、法人享有名譽(yù)權(quán)。
37.【答案】×。解析：根據(jù)《繼承法》第16條的規(guī)定，受遺贈(zèng)人既可以是法定繼承人以外的公民，也可以是國(guó)家、集體。
38.【答案】×。解析：債務(wù)未到清償期，債務(wù)人本無(wú)清償?shù)牧x務(wù)，但若債務(wù)人主動(dòng)提前清償而債權(quán)人受領(lǐng)時(shí)，即使債務(wù)人因此而失去利益，債權(quán)人因此而取得利益，債權(quán)人得到利益也不為不當(dāng)?shù)美?/p>
39.【答案】×。解析：民事責(zé)任的首要功能或基本目的在于填補(bǔ)受害人的損害，而并非懲罰加害人。
40.【答案】√。解析：當(dāng)事人可以約定承擔(dān)違約責(zé)任的方式，違約金的數(shù)額等，即違約責(zé)任可由當(dāng)事人在法律規(guī)定范圍內(nèi)約定。
三、簡(jiǎn)答題
41.【參考答案】代理的法律特征是：(1)代理人在代理權(quán)限之內(nèi)實(shí)施代理行為;(2)代理人以被代理人的名義實(shí)施代理行為;(3)代理行為必須是具有法律意義的行為;(4)代理行為須直接對(duì)被代理人發(fā)生效力。
42.【參考答案】(1)要約必須有具有訂約能力的特定人做出的意思表示。(2)要約必須具有訂立合同的意思表示。(3)要約向要約人希望與之訂立合同的受要約人發(fā)出。(4)要約的內(nèi)容必須確定和完整。確定，是指要約的內(nèi)容必須明確，使受要約人能理解要約人的真實(shí)含義，而不能含糊不清。完整，是指要約的內(nèi)容必須具有足以使合同成立的主要條件，即具有使合同成立的主要條款。
43.【參考答案】(一)表演者權(quán)(1)表演者的人身權(quán)利：①表明表演者身份。②表演形象不受歪曲。(2)表演者的財(cái)產(chǎn)權(quán)利：①許可他人從現(xiàn)場(chǎng)直播和公開傳送其現(xiàn)場(chǎng)表演，并獲得報(bào)酬的權(quán)利。②許可他人錄音錄像，并獲得報(bào)酬的權(quán)利。③表演者復(fù)制發(fā)行其表演的錄音錄像的權(quán)利。④許可他人通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)手段向公眾傳播其表演，并因此獲得報(bào)酬的權(quán)利。
(二)錄音制品作者的權(quán)利(1)錄音制品制作者的復(fù)制權(quán)利包括兩個(gè)方面，一是自己復(fù)制發(fā)行其制品的權(quán)利;二是許可或禁止他人復(fù)制發(fā)行其制品的權(quán)利。(2)錄音制作者還享有將錄音制品的復(fù)制品向公眾發(fā)行的權(quán)利，也可將此項(xiàng)權(quán)利許可他人。(3)錄音制作者對(duì)其錄音制品享有通過(guò)計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播的權(quán)利。(4)錄音制品制作者還應(yīng)當(dāng)享有錄音制品的機(jī)械表演權(quán)。(5)錄音制品的出租權(quán)。
(三)廣播電臺(tái)、電視臺(tái)播放(1)播放他人未發(fā)表的作品，應(yīng)當(dāng)取得著作權(quán)人許可，并支付報(bào)酬。(2)播放他人已經(jīng)發(fā)表的作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，但應(yīng)當(dāng)支付報(bào)酬。(3)電視臺(tái)播放他人的電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、錄像制品，應(yīng)當(dāng)取得制片者或者錄像制作者許可，并支付報(bào)酬。(4)廣播電臺(tái)、電視臺(tái)播放已經(jīng)出版的錄音制品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，但應(yīng)當(dāng)支付報(bào)酬。
(四)出版者的權(quán)利
(1)圖書出版者出版圖書應(yīng)當(dāng)和著作權(quán)人訂立出版合同，并支付報(bào)酬。(2)圖書出版者經(jīng)作者許可，可以對(duì)作品進(jìn)行修改和刪節(jié)。(3)圖書出版合同中約定圖書出版者享有專有出版權(quán)，但沒(méi)有明確其具體內(nèi)容的，視為圖書出版者享有在合同有效期限內(nèi)和在合同約定的地域范圍內(nèi)的同種文字的原版、修訂版出版圖書的專有權(quán)利。
四、論述題
44.【參考答案】所有權(quán)，是指權(quán)利人對(duì)自己的不動(dòng)產(chǎn)或動(dòng)產(chǎn)，依法享有的占有、使用、收益和處分的權(quán)利。在所有權(quán)的法律關(guān)系中，權(quán)利人是所有權(quán)人，義務(wù)人是除所有權(quán)人以外的任何人。同一物上不得并存兩個(gè)所有權(quán)。法律特征表現(xiàn)在：所有權(quán)是法定的財(cái)產(chǎn)權(quán)。所有權(quán)的主體為所有人。所有權(quán)是獨(dú)占的支配權(quán)。所有權(quán)是無(wú)期限限制的權(quán)利，所有權(quán)是完全物權(quán)，它包含了四項(xiàng)權(quán)能。所有權(quán)的客體僅限于有體物、特定物和獨(dú)立物。
所有權(quán)的權(quán)能：(1)占有，是指占有人對(duì)不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)的實(shí)際控制。占有是使用和收益的前提，它包括有權(quán)占有和無(wú)權(quán)占有。無(wú)權(quán)占有分為善意占有和惡意占有。(2)使用，是指按照物的性質(zhì)和用途加以利用，以滿足權(quán)利人需要的行為。(3)收益，是指按收取原物所產(chǎn)生的新增價(jià)值或利益，即自然孳息和法定孳息。天然孳息，比如母畜生的幼畜、果樹結(jié)的果實(shí)。法定孳息，比如按照借款合同取得的利息。(4)處分，是指對(duì)物進(jìn)行事實(shí)或法律上的處分。事實(shí)上處分，是指對(duì)物進(jìn)行消耗、毀損而使所有權(quán)歸于消滅的行為。法律上處分，是指變更或轉(zhuǎn)移所有權(quán)，或者設(shè)定他物權(quán)的行為。處分權(quán)是對(duì)物進(jìn)行處置，決定物的命運(yùn)的權(quán)利。它是所有權(quán)的一項(xiàng)核心內(nèi)容，也是所有權(quán)區(qū)分于他物權(quán)的重要標(biāo)志。通常處分權(quán)與所有權(quán)不能分離，但有些用益物權(quán)的非所有人可以根據(jù)法律規(guī)定或合同約定行使處分權(quán)。
五、案例分析題
45.【參考答案】(1)①先達(dá)建材公司與某銀行簽訂的一份30萬(wàn)元的借款合同關(guān)系;②某銀行行使請(qǐng)求權(quán)催告先達(dá)公司還款;③先達(dá)公司與某裝修公司簽訂的借款50萬(wàn)元合同關(guān)系;④銀行作為債權(quán)人的代位權(quán)。(2)《合同法》第73條規(guī)定，因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，該案件涉及先達(dá)建材公司與某銀行。根據(jù)合同法，銀行維護(hù)其合法權(quán)益可以行使債權(quán)人的代位權(quán)。因?yàn)橄冗_(dá)公司對(duì)某裝修公司享有到期債權(quán)50萬(wàn)元貸款。先達(dá)公司沒(méi)有行使此權(quán)利來(lái)清償?shù)狡诘哪炽y行30萬(wàn)元貸款，故某銀行可以向人民法院請(qǐng)求某裝修公司還所欠先達(dá)公司50萬(wàn)元貸款。
46.【參考答案】賈強(qiáng)的人身?yè)p害應(yīng)由學(xué)校和施工單位承擔(dān)民事責(zé)任;賈父的人身財(cái)產(chǎn)損害應(yīng)由施工單位承擔(dān)民事責(zé)任。因?yàn)椋?1)賈強(qiáng)在上晚自習(xí)時(shí)教室燈管墜落造成其頭部受傷，根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定，建筑物及建筑物上的懸掛物造成他人損害的所有人、管理人或使用人不能證明自己無(wú)過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。而賈強(qiáng)的頭部受傷正是由于建筑物上的懸掛物造成。學(xué)校有管理上的過(guò)錯(cuò)，故應(yīng)承擔(dān)過(guò)錯(cuò)推定民事責(zé)任。(2)由于在路上施工的單位未放警示標(biāo)志而使賈父、賈強(qiáng)掉進(jìn)溝里，賈父受傷，賈強(qiáng)頭部再次受到撞擊，摩托車受損。這一結(jié)果與施工單位未設(shè)置警示標(biāo)志有關(guān)，故根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第91條規(guī)定，施工單位應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
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