2016年9月29日，“中國稅務(wù)報客戶端”公眾號推送了一篇題為《消失的股權(quán)：一次增資運作讓近千萬資產(chǎn)莫名消失》的文章（以下簡稱“推送案例”），引起大家熱議，多位財稅朋友從多個角度撰文進行了評述。小刀已經(jīng)拜讀到的有“中國財稅浪子”公眾號王駿老師的《不公允出資的板子應(yīng)該打在誰的身上》；“稅是稅非”公眾號薛娟老師的《消失不了的股權(quán)一一莫讓增資蒙住了稅眼》；“小稅官雜記”公眾號徐戰(zhàn)成老師的《折價增資能否視為股權(quán)轉(zhuǎn)讓》等等（以下統(tǒng)稱“評述文章”）。這些文章或“挺”或“倒”，各有精彩之處。
哪里有熱鬧，哪里就有我。小刀喜歡熱鬧，隨也將自己多日來對此問題的思考寫在這里，以供談資。
【“推送案例”簡介】
D公司為有限責(zé)任公司，1991年成立，注冊資本為75.77萬美元(人民幣4867853.24元)，自然人王某出資1990465.19元，持股40.89%，A公司出資2877388.05元，持股59.11%。
第一階段股權(quán)變動情況：2015年3月，A公司對D公司單方增資2550萬元人民幣，增資完成后D公司注冊資本變更為30367853.24萬元人民幣，王某的持股比例變更為6.55%，A公司持股比例變更為93.45%。
稅務(wù)機關(guān)觀點：增資前王某應(yīng)享有的凈資產(chǎn)份額為12841032元（31403843.65*40.89%）。增資后，王某應(yīng)享有的凈資產(chǎn)份額變更為3727202〔（31403843.65+25500000）*6.55%〕元，減少了9113830元。而A公司應(yīng)享有的凈資產(chǎn)份額由增資前的18562811.98（31403843.65*59.11%）元，變更為增資后的53176641.89〔（31403843.65+25500000）*93.45%〕元，增加9113830（53176641.89-18562811.98-25500000）元。
由于王某與A公司對前述各自所享有凈資產(chǎn)份額在增資前后的變化無法作出合理解釋，稅務(wù)機關(guān)據(jù)此認定， A公司對D公司增資時，王某對A公司存在“利益輸送”。但因沒有辦理股權(quán)變更登記，認定該項“利益輸送”不屬于股權(quán)轉(zhuǎn)讓不應(yīng)征收個人所得稅。
第二階段股權(quán)變動情況：2016年5月，王某將其持有的D公司6.55%股權(quán)轉(zhuǎn)讓給自然人李某，轉(zhuǎn)讓價格為209萬元，并按此價格由D公司代為申報繳納印花稅1045（2090000*5/10000）元、個人所得稅19697.96〔（2090000-1990465.19-1045）*20%〕元。增資前D公司凈資產(chǎn)為31403843.65元，2016年4月30日，D公司凈資產(chǎn)為50331939元。
稅務(wù)機關(guān)觀點：2016年5月，王某向李某轉(zhuǎn)讓其所持有的D公司6.55%股權(quán)時，轉(zhuǎn)讓價格低于股權(quán)所對應(yīng)的凈資產(chǎn)份額且無正當理由，根據(jù)國家稅務(wù)總局《股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得個人所得稅管理辦法（試行）》（2014年第67號公告）第十二條第一款的規(guī)定，依據(jù)所轉(zhuǎn)讓股權(quán)對應(yīng)的凈資產(chǎn)價值，核定王某股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入為3296742元。同時，將A公司對D公司增資時王某對A公司的“利益輸送”9113830元，沖減王某股權(quán)轉(zhuǎn)讓的成本，調(diào)整后認定王某股權(quán)轉(zhuǎn)讓可以扣除的股權(quán)成本為-7123364.81（1990465.19-9113830）元。
稅務(wù)機關(guān)在既核定股權(quán)收入又核定股權(quán)原值的基礎(chǔ)上，征收王某股權(quán)轉(zhuǎn)讓的個人所得稅2083812.36〔3296742-（-7123364.81）-1045〕*20%元。
【“評述文章”的部分精彩看點】
《公司法》中股權(quán)轉(zhuǎn)讓可分為權(quán)能整體轉(zhuǎn)讓和權(quán)能分離轉(zhuǎn)讓兩類；
《個人所得稅法》及其實施條例規(guī)定的個人所得稅征稅范圍包含財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，股權(quán)轉(zhuǎn)讓屬于財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓范圍, 權(quán)能分離轉(zhuǎn)讓屬于股權(quán)轉(zhuǎn)讓；
《67號公告》規(guī)定,股權(quán)轉(zhuǎn)讓是指個人將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給其他個人或法人的行為。具體包括以下情形:（一）出售股權(quán)；（二）公司回購股權(quán)；（三）發(fā)行人首次公開發(fā)行新股時，被投資企業(yè)股東將其持有的股份以公開發(fā)行方式一并向投資者發(fā)售；（四）股權(quán)被司法或行政機關(guān)強制過戶；（五）以股權(quán)對外投資或進行其他非貨幣性交易；（六）以股權(quán)抵償債務(wù)；（七）其他股權(quán)轉(zhuǎn)移行為。
股權(quán)權(quán)能分離轉(zhuǎn)讓屬于第（七）項“其他股權(quán)轉(zhuǎn)移行為。”股權(quán)分離轉(zhuǎn)讓手段越來越多地被利用為避稅?！巴扑桶咐奔词堑湫?。
【小刀思考】
一、對股權(quán)的認識
股權(quán)的面世可以說是個天才的創(chuàng)新。它具有一種天然的魔力，從一誕生起，便攪動著資本江湖，伴隨著陣陣腥風(fēng)血雨……
在我國現(xiàn)階段，談到股權(quán)，一般認為就是指《公司法》中有限責(zé)任公司的股權(quán)和股份有限公司的股份（下文如無特別說明，股權(quán)按此意理解）。股權(quán)是一項綜合性權(quán)利，它包含但不限于股息或紅利分配請求權(quán)、剩余財產(chǎn)分配權(quán)、新股優(yōu)先認購權(quán)、股份轉(zhuǎn)讓權(quán)、表決權(quán)、召開股東會（大會）請求權(quán)，股東代表訴訟權(quán)等多項權(quán)能。依據(jù)所體現(xiàn)利益性質(zhì)的不同，可分類為身份性權(quán)利和財產(chǎn)性權(quán)利。
股權(quán)屬于資產(chǎn)，但它具有不同于一般資產(chǎn)的特殊性。一般資產(chǎn)的價值是確定的，而股權(quán)的價值卻是不確定的。股權(quán)的價值可分為名義價值和代表價值（小刀自己的分類）。名義價值是固定的，應(yīng)該為1元，但由于我國《公司法》的漏洞，致使我國A股市場出現(xiàn)了股權(quán)價值為0.1元的特例。代表價值則是動態(tài)的，或大或小，存在極大的變數(shù)。
一般認為股權(quán)的價值主要決定于其財產(chǎn)性權(quán)利，但也與身份性權(quán)利具有一定的關(guān)系，同時還與國家政策導(dǎo)向，企業(yè)成長性等等多項指標相關(guān)。財產(chǎn)性權(quán)利可以很容易地直接以貨幣計量，而身份性權(quán)利則很難以貨幣計量，其他影響股權(quán)的指標則幾乎不能以貨幣計量。因此，當我們談到股權(quán)價值的時候，一般是以其所代表的公司的凈資產(chǎn)的價值來衡量的。
二、《公司法》上關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定
《公司法》規(guī)定，有限責(zé)任公司的股東行使權(quán)利義務(wù)的唯一憑據(jù)是《出資證明書》；股份有限公司的股東行使權(quán)利義務(wù)的唯一憑據(jù)是《股東名冊》（上市公司股東名冊變更登記依照國家有關(guān)特別規(guī)定執(zhí)行）。
《公司法》第三章第七十一條至七十五條是對有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜的規(guī)定。第五章第一百三十七條至第一百四十五條是對股份有限公司股份發(fā)行和轉(zhuǎn)讓事宜的規(guī)定。這些規(guī)定，都是整體轉(zhuǎn)讓股權(quán)的規(guī)定，從中并不能解讀出股權(quán)可以以整體轉(zhuǎn)讓以外的形式轉(zhuǎn)讓的意思。
也就是說，現(xiàn)階段，股權(quán)只能以整體轉(zhuǎn)讓的形式存在，“分離轉(zhuǎn)讓觀”理論上存在，實務(wù)中不可能實現(xiàn)。很難想象一個沒有《出資證明書》或沒在《股東名冊》登記的股東能站在公司股東會或股東大會上去要求某一單一權(quán)能的權(quán)利。
——就是法律承認的隱名股東也不可能做的到。
強調(diào)一點，《公司法》關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定應(yīng)該基本都是強制性規(guī)定。但其中也不乏允許“意思自治”的規(guī)定。如第七十一條第四款“公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！钡耙?/span>思自治”也不能違反法律的強制性規(guī)定。
《公司法》第三十五條規(guī)定，股東按照實繳的出資比例分取紅利;公司新增資本時，股東有權(quán)優(yōu)先按照實繳的出資比例認繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認繳出資的除外。
這里的“全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認繳出資的”情況不是股權(quán)的整體轉(zhuǎn)讓，更不是股權(quán)的分離轉(zhuǎn)讓，應(yīng)理解為是股東對某些權(quán)利的放棄。“權(quán)利可以放棄，義務(wù)必須履行”。
民商主體“法無禁止即自由”，法律的強制性規(guī)定就屬于這里的“禁止”范圍。
三、《個人所得稅法》及實施條例有關(guān)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定
我國《個人所得稅法》第二條規(guī)定了個人所得稅的征稅范圍，其中第九項是財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得；
《個人所得稅法實施條例》第八條對“財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得”進行了進一步解釋，稅法第二條所說的財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得，是指個人轉(zhuǎn)讓有價證券、股權(quán)、建筑物、土地使用權(quán)、機器設(shè)備、車船以及其他財產(chǎn)取得的所得。
第九條還規(guī)定，對股票轉(zhuǎn)讓所得征收個人所得稅的辦法，由財政部另行制定，報國務(wù)院批準施行。
對《個人所得稅法》及其實施條例關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓征收個人所得稅相關(guān)規(guī)定的理解：第一、股權(quán)的轉(zhuǎn)讓所得屬于個人所得稅的征稅范圍；第二，股權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)該理解為整體轉(zhuǎn)讓；第三，對股權(quán)轉(zhuǎn)讓征稅的計稅依據(jù)是“所得”。這里所說的“所得”是指實現(xiàn)的收入減去允許扣除的成本后的凈收入。股權(quán)轉(zhuǎn)讓人“擬取得的所得”，或“想象的所得”，都不是我國《個人所得稅法》中所界定的“財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得”。
“推送案例”中的所謂的“不公允出資所得”，就是一種想象中的所得，不是《個人所得稅法》中界定的所要征稅的“現(xiàn)實所得”。
“稅收法定”是稅收行政法中的必須遵循的準則。征稅要素法定和征稅要素解釋權(quán)的法定是稅收法定的應(yīng)有之義。也就是說，如果要將“想象中的股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得”或“擬取得的股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得”界定為《個人所得稅法》中的“財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得——股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得”，需要由有權(quán)機關(guān)通過修法或釋法的渠道明確。
四、從《67號公告》角度來看
國家稅務(wù)總局《股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得個人所得稅管理辦法（試行）》（2014年第67號公告，以下簡稱《67號公告》）第三條規(guī)定,本辦法所稱股權(quán)轉(zhuǎn)讓是指個人將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給其他個人或法人的行為，包括以下情形:（一）出售股權(quán)；（二）公司回購股權(quán)；（三）發(fā)行人首次公開發(fā)行新股時，被投資企業(yè)股東將其持有的股份以公開發(fā)行方式一并向投資者發(fā)售；（四）股權(quán)被司法或行政機關(guān)強制過戶；（五）以股權(quán)對外投資或進行其他非貨幣性交易；（六）以股權(quán)抵償債務(wù)；（七）其他股權(quán)轉(zhuǎn)移行為。
《67號公告》制定依據(jù)是《個人所得稅法》及其實施條例，《稅收征收管理法》及其實施細則，這些法律法規(guī)中關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的內(nèi)涵應(yīng)該是一致的——就是指股權(quán)的整體轉(zhuǎn)讓。
《67號公告》第三條第（七）項屬于兜底條款。對于兜底條款的理解小刀已多次談到，不再贅述。如有興趣，可設(shè)壇另約，小刀為大家展示《稅法學(xué)習(xí)之<葵花寶典>》武功秘籍。
小刀的觀點是：從這個兜底條款中解讀不出股權(quán)轉(zhuǎn)讓包含股權(quán)分離轉(zhuǎn)讓的意思……
從現(xiàn)在來看，《公司法》中的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，《個人所得稅法》及其實施條例中的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，《67號公告》中的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，是沒有差異的，是一脈相通的。至于將來怎樣，現(xiàn)在還不知道。
至于《67號公告》是否符合《個人所得稅法實施條例》第九條的授權(quán)，我們暫且按下不表。
五、非稅法角度考量
'推送案例'中的王某，轉(zhuǎn)讓相關(guān)股權(quán)總共取得的收入是209萬元，而稅務(wù)機關(guān)在核定股權(quán)轉(zhuǎn)讓的收入和成本后，計算出應(yīng)征收的個人所得稅是208萬元……
且不說征稅依據(jù)是否合法充分，僅看計算結(jié)果：209萬的收入，就被征收208萬元的個人所得稅，還沒有加上可能涉及的營業(yè)稅及其它附加。這個結(jié)果情何以堪？……
簡直不敢相信自己的眼睛……
也許有人會說，王某取得209萬元收入只是明面上的，A公司與王某之間肯定還存其他方式的利益輸送……
其他方式的利益輸送？小刀想到的無外乎兩個渠道：將來給予利益或暗地里給予利益。
小刀認為：第一，我國《個人所得稅法》明確是對“所得”征稅，這里的“所得”應(yīng)理解為是個完成時態(tài)，對納稅人處于將來時態(tài)的“所得”，稅務(wù)機關(guān)無權(quán)現(xiàn)在征稅。
第二，如果認為涉案當事人存在暗地里的利益輸送，那么盡可開動機器，尋找證據(jù)。在確鑿的證據(jù)面前，該打則打，該罰則罰，相信王某也無話可說。
可像“推送案例”中那樣的征稅結(jié)果，相信王某已經(jīng)哭暈在廁所……
“還轉(zhuǎn)讓個屁啊!”【網(wǎng)友神評論】
六、結(jié)語
依法治國，依法行政，依法收稅，我們永遠在路上……
法律對具體行政行為的要求是“事實清楚，證據(jù)確鑿，程序合法”。如果“推送案例”是真實的，請那些涉案'當事人'們捫心自問：我們做到了嗎？
