論我輩從事立法與法學之稟賦
作者：弗里德里?！た枴ゑT·薩維尼， 19世紀德國著名法學家，歷史法學派的主要代表
譯者：袁治杰，法蘭克福大學法學博士，北京師范大學法學院副教授
本文原載于《中德私法研究》2015年第12卷
為便于閱讀略去本文腳注
感謝袁治杰老師授權“法律思想”推送本文
七、三部新法典
對一部法典的全面批評，勢必超出法典本身的規(guī)模，因此在一本小書里面不可能試圖作這樣的批評。而且此處并不取決于這些法典在細微末節(jié)中的價值，而在于這些法典為我們所展現(xiàn)的、支持或者反對成功制定同樣類型法典的可能性。前文已經(jīng)否定了我們制定一部良好法典的能力，而這三部法典出自同樣的法學教育狀態(tài)，因此，歷史地看它們，可以被用來證明或者反對我們的上述主張。因為有關《拿破侖法典》已然有很多論著問世，這些論著均能適當且直接地服務于我們的目的，因此我首先來探討它。
就《拿破侖法典》而言，立法的政治因素的影響先于技術因素，因此，它較之德意志諸法典而言對于現(xiàn)存法的改變更大。對于這一主要影響因素的原因與性質(zhì)，最近有一本非常杰出的著作做了如此深刻的分析，以至于此處我完全可以僅將其觀點予以概述：革命在廢除舊制度的同時也在很大程度上廢除了民法，兩者并非出于對于一種確定的、被認為完美的狀態(tài)的誤信，毋寧乃基于反對現(xiàn)狀的盲目沖動和對于不確定未來不切實際、毫無意義的期望。在波拿巴通過軍事專制強迫一切之時，他也貪婪地堅持著那些有益于他的、排除舊制度復辟的革命部分，而其余那些現(xiàn)在使所有人都惡心的、以及與他相左的部分都應該消失，只不過這并非完全可能，因為過去對于教育、習俗和思想所產(chǎn)生的影響無法被消除殆盡。這種面向原來安寧狀態(tài)的半回歸畢竟值得欣慰，它也給予了此間產(chǎn)生的民法典以主導方向。然而這一回歸只是厭倦、嫌惡的后果，并非高貴的勢力與思想的勝利，而且即便在已經(jīng)讓整個歐洲反感的公共狀態(tài)之下沒有任何回歸的空間亦如此。這種內(nèi)在根基的欠缺，在國務委員會（Staatsrath）的討論之中顯露無遺，且必定給每個敏銳的讀者以一種令人沮喪的印象。此時國家憲法的直接影響緊隨而來。當法典制定之時，憲法就其理論而言是革命意義上的共和主義，然而在事實上，所有方面都已經(jīng)傾向于其后發(fā)展起來的專制主義。因此基本原則本身也是舉棋不定、變動不居，比如，波拿巴自己于1803年在國務委員會上宣布家庭遺產(chǎn)信托（Familienfideicommisse，即羅馬法上的fidei commissum，可譯為遺囑信托，大體上指遺囑人將其遺產(chǎn)分割為上位所有權與下位所有權，上位所有權歸家族所有，而下位所有權，也就是一定的用益權則由指定的具體繼承人享有，本質(zhì)上是一種對所有權的分割，以保障家族財產(chǎn)的延續(xù)性——譯者注）為有害的、不道德的且非理性的，而這同一制度在1806年又被重新引入且于1807年被納入民法典之中。對于思想更為危險的地方在于，通過這種頻繁的變換，經(jīng)常被宣誓確證的信仰與崇拜的對象，在此被消滅，危險的地方同時還在于，表達與形式現(xiàn)在持續(xù)與概念處于沖突之中，并導致對于大多數(shù)人而言最后一點點真理與道德操守的殘存也消失殆盡。要想找到一種比現(xiàn)在這種實際狀況對于立法更加不利的公共狀況，必定非常困難。即便對于法國人自己而言，通過持續(xù)的贊賞，依然產(chǎn)生了不少對于這種不幸狀態(tài)以及基于此種不幸狀態(tài)而產(chǎn)生的法典的不完美的感覺。盡管《法國民法典》在一定程度上引導法國回歸，然而對于未為法國大革命詛咒所波及的德國，法典卻意味著向著革命狀態(tài)方向的前進，結果較之對于法國自身而言更加敗壞和無可救藥?！斎?，很幸運的是，所有這些觀點對于我們德意志人而言僅僅具有歷史意義。然而拿破侖并未做如是想。對于他而言，法典不僅僅是一本書，而是掌控各個民族的工具，因此即使法典自身擁有所有的內(nèi)在價值，對于我們而言也必定是值得譴責的、可恨的，何況它并不具備這些內(nèi)在價值。我們已然從這一奇恥大辱中解脫了出來，不久之后，我們必將只會記得，曾經(jīng)有些德意志法學家，不具有所有外在的能力，相當愉快地把玩這一法典，并向我們公布了他們的治療方案，而其注定要為我們所譴責。（在拿破侖統(tǒng)治時期，《法國民法典》曾在德國被拿破侖占領的相當廣泛的區(qū)域內(nèi)短暫適用過，當時亦有德國學者鼓吹把《法國民法典》推廣適用于全德國境內(nèi)，值得注意的還有，在拿破侖失敗之后《法國民法典》作為所謂的“萊茵法”在萊茵河區(qū)域一些邦國繼續(xù)得到適用——譯者注）現(xiàn)在該法典對于歐洲而言獲得了另一種地位，因此我們能夠把它僅僅作為一部法國的法典平靜地、不偏不倚地予以評判。
現(xiàn)在我們來審視法典的技術部分，這一部分因其包含了現(xiàn)存法，所以即便沒有革命也是可以被設想的。然而該現(xiàn)存法本身部分是羅馬法的，部分是法國法的［（習慣法coutumes）］，所以法典的這一部分也在法國所有地區(qū)半對半引入了新法，且從未受到過歡迎；在德國做類似的嘗試必定無法避免同樣的后果。撇除這一考慮，我們現(xiàn)在轉(zhuǎn)向法典本身。即使在德國，制定該法典過程中的嚴謹和周密也經(jīng)常被贊譽。自然不可否認的是，4位編纂者在數(shù)月之內(nèi)就借助整體的基礎完成了草案：然而所有可能不完善之處，都應當在法國引以為豪的國務委員會的討論中加以完善。在這樣的討論中，經(jīng)常冒出思想的火花，確然如此，然而蒂鮑特確定無誤地指明了這種討論的一般特性，即膚淺的忽左忽右的言說與雜亂無章的變動不居。然而，主要的問題，即真正價值所系的技術問題，卻基本上沒有被討論。這也不可能被討論！對于一個人數(shù)眾多且成員混雜的委員會，有些問題可能易于理解，比如父親是否必須給女兒嫁妝，一項買賣能否基于顯失公平（wegen gro?er L?sion）而被撤銷，但是物權法和債法的一般理論如果沒有科學的準備就無法理解，也根本不可能在這樣的討論中被提出，這種討論只是僅僅按照順序逐條審查草案，毫無對于所有段落內(nèi)容和體系的探討。以至于對買賣合同撤銷的討論至少4倍于對于合同前兩章的討論。顯然每個專家都必須坦率地承認，那些孤立的問題與一般理論相比，對于法典的價值和功用而言無足輕重。因此國務委員會在涉及法典技術的范圍內(nèi)對法典毫無影響，而法典是且依然是有名的編纂者們實際上是法學家的速成品。當這些法學家形成之時，法國的法學又如何呢？眾所周知，對于羅馬法而言，波蒂埃（Pothier）是現(xiàn)代法國法學家中的指路明星，而他的著述對于《法國民法典》產(chǎn)生了直接的影響。我絕無絲毫貶低波蒂埃之意，相反，作為法蘭西民族之一員，其所屬民族的法學本應表現(xiàn)更佳。然而當波蒂埃幾乎被作為法律淵源加以崇拜和研習之時，他所傲立其間的法學文獻，則殊堪同情。如果我們進一步審視法學的學術水平，如其無可辯駁地呈現(xiàn)于我們面前一樣，就會發(fā)現(xiàn)其學術水平事實上相當令人驚訝。非常重要的人物首推Desquiron，他緊隨《十二銅表法》之后論述羅馬法學家Justus Lipsius，并論述了狄奧多西二世時代著名的Sicardus，他是《狄奧多西法典》（Codex Theodosianus）的編纂者；即便這樣的怪異之才也足以允許我們對于科學狀態(tài)的平均水平作出結論。然而我們還是直接來探討法典的編纂者，即Bigot de Préameneu、波塔利斯和Maleville。對于第一位的學術觀點上文（原文第35頁）已經(jīng)作了初步的論述。對于波塔利斯的觀點，下面僅作簡單的論述即可。法典第6條含有如下規(guī)定：公法不能通過私人協(xié)議被變更（jus publicum privatorum pactis mutari non potest）。人們指責道，公法（jus publicum）并不是指那些涉及國家利益的法，而是毫無差別的每一部法律，每一部國家頒布的法律（jus publice stabilitum）。對此波塔利斯回答道：一般來說，這兩種含義都存在，但是問題在于，在羅馬法上這里的涵義是什么?！暗?，這部法律的梗概是如何設想的呢？《學說匯纂》‘論契約’一節(jié)寫道：允許違反法律的文意而約定私人的用益……公法就是直接涉及社會而不是個人的法?！蔽也⒉幌胝f，這里公法（jus publicum）被膚淺地、錯誤地理解，但是我卻想問，羅馬人如何設想類似的規(guī)則，與這里的一般規(guī)則何干？如果說有所干系，從巴托魯斯（Bartolus）（因為他是最杰出的）的語言中來展現(xiàn)羅馬人的語言運用又是怎么可能呢，也就是說，把他與羅馬法學家看做一類？這也許就是所謂的“帶著枷鎖的交流”（tamquam e vinculis sermocinari）吧！Maleville在其著作中完全以一種可敬的、理智的形象出現(xiàn)：但是，由于他屬于法典編纂中羅馬法的代表之一，所以其學術水平的某些影響就更具有決定意義。比如他撰寫了一本有關時效取得（Usucapion）和要式轉(zhuǎn)移物（res mancipi）的獨具一格的歷史概要：他說，當羅馬人僅僅擁有小塊附近的土地之時，2年的取得時效已經(jīng)足夠，但是當他們在遠離羅馬的地方行省獲得土地之時，被要求10年的時效［longi temporis praescriptio（長期取得時效）］。要式轉(zhuǎn)移物指意大利的土地，動產(chǎn)所有權單純因為交付（Tradition）即轉(zhuǎn)移，而時效取得僅僅適用于要式轉(zhuǎn)移物；然而對于非要式轉(zhuǎn)移物（res necmancipi），也就是說行省土地，適用長期取得時效，對此并無特別稱謂；其占有人稱為善意所有權人（dominus bonitarius）。在另一處則提到優(yōu)士丁尼式時效取得：必須區(qū)分小偷與從小偷處購買贓物的第三人，前者適用30年時效，后者則適用（L. un. C. de usuc. transform）3年的時效，就好像羅馬人從來沒有聽說過盜竊物（res furtiva）似的。另一個非常引人注目的例子同時涉及波塔利斯和Maleville。在離婚問題上，羅馬法被經(jīng)常援引，然而波塔利斯和Maleville卻以一種不單純是錯誤，而是完全不可能的羅馬離婚史為出發(fā)點；比如，他們兩人都相信，婚姻不能被單方，而只能在雙方達成一致意見之時被解除，據(jù)此觀念則所有的學說匯纂法，包括優(yōu)士丁尼對于同一對象的法事實上會變得完全沒有意義；按照他們的觀念，通過雙方合意的離婚，對于羅馬人而言不過是一種錯誤觀念的后果，即將婚姻與其它契約等量齊觀！這里涉及的不是歷史的稀奇古怪之處，而是對于討論有著直接影響的基本原則，比如恰恰是所有羅馬離婚史中造成普遍反感的、最不理智之處被納入了《法國民法典》第230條。不過法學學識的這種狀況不應被看作自高自大或者執(zhí)拗；在有關買賣合同解除的爭論中，因為偶然原因，托馬修斯（Thomasius）關于合同解除的論文（指托馬修斯1706年在哈勒大學的博士論文《De Aequitate Cerebrina : L. II. C. De Rescind. Vendit. Et Ejus Usu Practico》——譯者注）落入一位國務委員之手，我們非常震撼地發(fā)現(xiàn)，這篇論文被以何等的驚訝接受、引用和討論。（64）當然在別的材料中我們也可以提供類似且更高的學識！對于這種對于文獻的無知，人們不能夠以民族偏見加以指責，因為眾所周知，在16世紀的法國有很多學者，至今我們依然可以從他們身上獲得更多羅馬法的知識。我自己曾經(jīng)聽一位巴黎的教授說，Cujaz的著作對于一個館藏全面的圖書館而言盡管不可或缺，但是它們卻不再被使用，因為其精華部分均可以在波蒂埃的著作中找到。
對于法典所賴以產(chǎn)生的土壤就探討這么多，現(xiàn)在來探討果實本身。對內(nèi)容的全面性探討并不在計劃之列，這里主要討論如下三點：規(guī)制對象的選擇、對每一對象具體規(guī)范的選擇以及它們與輔助適用的規(guī)范之間的關系。對于規(guī)制對象的選擇，對于受過實踐教育的法學家而言是最簡單的，然而恰恰這一點是如此之粗糙，以至于在實際適用中產(chǎn)生了大量明顯可以察覺的漏洞。并非經(jīng)驗和實踐悟性，而是傳統(tǒng)的教學方法給予他們的啟迪引導著他們，如果我們進一步追本溯源，常常會發(fā)現(xiàn)，有些重要的規(guī)制對象之所以被遺漏，僅僅因為它們從來沒有或者只不過附帶出現(xiàn)在優(yōu)士丁尼的《法學階梯》之中，而它們卻是大量最新體系賴以存在的不為人注意的基礎。當然，因為這樣的瑕疵在將來可以輕易避免，所以我們可以不必過于計較。
就這一考量而言，更為重要，其本身也更為困難的地方在于，對于實際選定的對象選定具體的規(guī)則，也就是具體規(guī)則的發(fā)現(xiàn)，正是要借助這些規(guī)則對將來大量的具體案件做出裁判。這里主要取決于自己是否掌握了指導性的原則，所有法律事務的安全和有效性，正奠基于這些原則（原文第22頁），也正是在這些原則之中羅馬人為我們提供了典范。然而正是在這一點上，法國人的工作顯得讓人極度沮喪，對此下面將用幾個例子來予以闡明。
一個隨處可以發(fā)現(xiàn)的重大瑕疵如下。就總體而言，財產(chǎn)法的理論以羅馬法為基礎。眾所周知，羅馬的財產(chǎn)法建基于兩個基本概念，即物權和債權概念，人所共知，羅馬人通過這兩個概念的嚴謹和確定性達致了很大成就。這些基本概念在這里完全沒有被定義，對此我并不想指責，相反，立法者們完全不了解這些概念的一般性，這種無知為整個法典蒙上了一層令人難以置信的陰影。然而如此重要之處畢竟顯得過于一般化，而法律行為無效性理論在合同、民事身份行為（actes de l'etat civil）以及婚姻領域的適用，則讓我們有機會進一步進行具體的分析。羅馬法對于合同無效性在基于法律的無效（ipso jure）和基于抗辯的無效（per exceptionem，實際上就是撤銷——譯者注）之間作出了有名的區(qū)分，這一區(qū)分在古典法中以高度的確定性形成，甚至可能超出我們通常所假定的程度有效保留至優(yōu)士丁尼時代的法律之中?！斗▏穹ǖ洹吩诨谶`法的契約無效（convention nulle de plein droit）和請求法院宣告契約無效或撤銷之訴（actionen nullité ou en rescision）之間作出了區(qū)分（1117條）。法典編纂者是否認為這種區(qū)分與羅馬法上的區(qū)分一致對于我們而言是無關緊要的：重要之處在于，這種間接無效性［通過無效宣告之訴（action en nullité）］理論完全不確定。除了時效之外（第1304條），法典幾乎沒有對此作出任何規(guī)定，正如大量且非常重要的不同的法律效果在羅馬時代會發(fā)生一樣，現(xiàn)在也依然會發(fā)生。因此，問題既然已經(jīng)被提出來，就必須通過這種或那種方式來確定這些不同的法律效果?！獙τ诿袷律矸菪袨椋╝ctes de l'etat civil）法典規(guī)定了大量形式，而這些形式就其本質(zhì)而言極端武斷（《法國民法典》第一卷第二編第一章）。但是，正因如此，更有必要對違背這些形式的后果作出規(guī)定。很多法院曾呼吁對此必要性予以關注，盡管如此，法典對此卻未作任何規(guī)定。也許人們應該想，在巴黎人們對于這一問題本身是如此確信無疑且意見一致，以致人們認為就此作明確的規(guī)定乃多此一舉；絕非如此。Cambaceres假定，不遵從形式會導致無效性，也就是說，會消除所有文本的證明效力。相反，Tronchet認為，出生和死亡這樣的行為之效力，絲毫不取決于形式，只有欺詐方可使之喪失效力；相反，在婚姻行為中，因形式要件欠缺而導致無效是可以想象的。Simeon則假定，不遵從形式絕不會導致證據(jù)喪失效力，于婚姻行為亦然。如果這一觀念正確，那么所有這些形式就根本不歸屬于民法典，而歸屬于官員們的純粹指令，實際上，民法典的文本是反對此觀點的。然而，這一問題是如此之糟糕，因為涉及死亡登記表的諸形式，至少在巴黎是決然不可能被遵循的，在各省其遵循也不過是個指望罷了?！贿^更為重要的是婚姻無效理論。羅馬法就此問題采取了非常簡潔明了的做法。如果婚姻的有效要件之一欠缺，則認為：婚姻不存在（non est matrimonium），對于婚姻的不存在，每個有興趣的人在任何時間都可以主張；一項特殊的提出廢除婚姻的訴訟是不必要的，也是不可想象的，而且對于這項權利，也不存在時效或者其它形式的限制。這一簡明的規(guī)則足資運用，因為對于其它所有的案件，單方面的離婚都可以解決問題；自然，我們的時代無法滿足于這樣簡潔的規(guī)則，除了前面那些無效案件（我稱之為羅馬式無效）之外，人們還能設置一項特別的撤銷權，對此人們一直稱之為無效宣告之訴（action en nullité，對此并不取決于“無效”這樣的概念）。那么民法典就此又是如何規(guī)定的呢？法典規(guī)定了兩種無效形式，即絕對無效和相對無效（《法國民法典》第一卷第五編第四章）。人們也許會將此視為這里所描述的二重對立，因此比如說，沒有遵從婚禮形式可能會意味著羅馬式無效。波塔利斯對此持完全相同的觀念，就這一特殊案例的無效性他非常細致地進行了描述。只有Maleville在所有這些撤銷權（mariage qui peutêtre cassé）之外承認羅馬式的無效［（即婚姻不存在non est matrimonium）］，因此存在三個種類：（1）婚姻不存在；（2）法典中的絕對無效；（3）相對無效。對于第二類有一點還值得思考，即或許存在一項任何人皆享有的廢除婚姻之訴權，但這畢竟是一項訴權，因此比如說，如果無人起訴且配偶一方去世，則該婚姻將保持其效力，保有所有的法律后果；當然這不過是多余的細微差別。然而當婚禮形式欠缺之時，Maleville在這種特殊案件中的觀點就更為紛亂。《法國民法典》第191條稱這種婚姻為任何人可得訴請廢除（peut être attaqué）；但是第193條讓我們注意到，也存在這樣一些婚姻不會被廢除的案例，但并沒有具體指明是哪些案例。從這兩個條文Maleville得出如下的結論：得訴請廢除的婚姻（peut être attaqué），也就是說任何人得訴請廢除的婚姻，法律并未禁止提起訴訟，但是法官如何做是法官自己的事情，換句話說，婚姻是否被廢除取決于法官的任意判斷。就結果而言這或許是有別于上述三種無效性的第四種無效性。很難再有什么比上述情況中法官的專斷更為危險和不當?shù)陌讣?。這一點是否成立，當然是不明確的，因為法律對此實際上未置一詞，同時如上所述，兩位編纂者對此觀念大為軒輊。基于下面兩點理由，這種不確定性更形加劇：其一，在巴黎（也許不僅僅是那里）大多數(shù)窮人因為費用的緣故根本就不舉行婚禮；其二，婚禮形式本身的條件就高度變動不居。比如說，婚禮必須由婚姻一方住所地官員主持，因此代理是完全不被許可的。然而這里的住所（domicile）并非通常意義上的（《法國民法典》第102條），而是單純?yōu)榛槎Y所發(fā)明的住所，即6個月的居留（《法國民法典》第74條），因此人們也沒有出于婚禮的目的在這兩種住所之間選擇的余地。就如同在經(jīng)營活動中，有時即便人們有著強有力的意愿，也未必會碰到正直的官員一樣！然而以同樣的方式，一個家庭的全部命運就被置于法庭的盲斷之下，而法庭則因其高度權威在所有可能的判決中都不可能被指責。這種無可救藥的變動不居的第一個原因是，人們不是從一個確定的、決定性的概念出發(fā)，而是始終游走于真正的無效性和撤銷權之間，無法從這種不明晰性中脫身，從中可以清晰地看出，國務委員會在這種技術問題上的討論毫無用處。這種情況對于羅馬人而言根本不可能，而這種不可能并非其藝術的極致，而僅僅是開端：也就是說，他們都是專業(yè)人士，而這些編纂者和國務委員們卻不過是以業(yè)余愛好者的身份在演講和寫作，換句話說，羅馬人不需要法典，而這些人則沒有能力制定法典。通過這個案例，也將上文所述的不必要且無能的立法的危害表露無遺。因為這種概念的混亂通過實踐運用已經(jīng)達到了一定程度上可以承受的和諧，因此此處所描述的概念的混亂能夠不知不覺、毫無損害地存在很多年。然而當這種混亂現(xiàn)在被以法律的形式明確表現(xiàn)出來，并且通過毫無成果的討論被納入一般認識時，這種混亂從此將變得危險，這種混亂從此將成為不公正之徒手中壓榨、欺騙他人的利器。這也許正是如下規(guī)則的政治含義：民法中的所有定義均是危險的（omnis definitio in jure civili periculosa）。
此外還需要探討一下法典規(guī)定不足之時那些補充適用的規(guī)則。對于這些補充規(guī)則的范圍和重要性，法國人有著清醒的認識，他們認識到，實際上只有極少一部分案件能夠直接依據(jù)民法典的條文作出判決，而恰恰是那些不為人所知的補充規(guī)則，才處處具有決定性意義。對于這些補充規(guī)則的性質(zhì)，法國人作出了多樣化的闡釋，他們將之作為一個不確定、可以包含很多價值的量來看待。這類價值主要有：（1）自然的衡平正義（équité naturelle），自然法（loinaturelle）；（2）羅馬法；（3）古老的習慣；（4）慣例、例證、決定、法理；（5）共同法；（6）一般原則、格言、學理、科學。對于這些極為不同的價值互相之間的關系則未置一詞，除了規(guī)定“當慣例和學說不足用之時輔助適用自然法?！边@里我們試圖從中得出一些確定的結論。
首先引人注目的是，有一種補充適用的方式根本未在其列，即體系性補充，這種方式依據(jù)科學的確定性從給定的點（也就是從法典的基本原則）推導出未定的點。對此而言，我們的法學家在類推和法律論證（argumentum legis）之名下有一些有限的把握，法國人中偶然有人對此略有所知。然而實際上，學者們對此運用甚少，恐非偶然。此種方式以法典自身的有機整體作為前提。然而法典無論就實質(zhì)還是就形式而言，欠缺這樣一個有機整體。法典在實質(zhì)上欠缺有機性，因為它不過是單純地將大革命的后果和此前的法律機械地混雜在一起，即便是此前的法律，互相之間在法典中也毫無關聯(lián)，因為如同經(jīng)常被吹捧的，法典乃羅馬法和習慣法（coutumes）相互之間作用的產(chǎn)物。就形式的整體性而言，如果法典經(jīng)由法學家們，也即法典的編纂者們的思維雕琢，也許有望成為一個邏輯的有機整體，然而此前的論述已經(jīng)清楚地表明，人們根本無法如此斷言。因此除了從外部著手尋求補救之外別無他法。
對于前述的在法國學者中也存在的補充適用規(guī)則，為數(shù)尚會大量減少。自然法毋寧說主要是出于象征的目的，而非實際適用的目的而被引證；當涉及具體的適用之時，很少有人會注意自然法，只有在德國，人們才對法國法官自由運用這一法律淵源的狀態(tài)稱道不已；在法國法庭依據(jù)自然法裁判一項婚姻是否因為婚禮形式有瑕疵而無效之時，我會很樂意旁聽此案。其它的補充適用規(guī)則均可以簡化為如下兩類：（1）此前既有的法律；（2）科學理論?，F(xiàn)在就這兩者分別作出探討。
眾所周知，此前既存的法律，不僅僅是那些與民法典相悖的，而且所有為法典所涉及的實質(zhì)內(nèi)容，均被廢除（《法國民法典》第4條），也就是說，幾乎所有此前既存的法律。然而法國人對于該廢除的意義遠較德國人清晰，德國法學家出于對羅馬法的仇視或者嫉妒，為了反對羅馬法而多有爭論。法國人假定，法官得遵從羅馬法，亦得遵從習慣法，但他們并未被要求如此做，而這一點的意義則在于，法官的判決不能因為其違背這些法律淵源而被廢除。這一點現(xiàn)在同樣適用于此前的法院慣例（Gerichtsgebrauch，指雖然沒有法律的明文規(guī)定，但因為法院長期適用而得到普遍遵守的法律原則，實際上就是法官法，類似于判例法，但并非指具體的判例——譯者注），就如同古老的法學理論被無數(shù)次作為淵源來引用。毫無疑問，人們并不認為在一宗法典未作明確規(guī)定的案件中，每個法官得在羅馬法和隨便什么習慣法之間作出選擇，因為這樣法官的專斷就太大，相反，法官得以遵從此前在這一地區(qū)適用過的法律，也就是說，或者是經(jīng)由法院判決修正過的羅馬法，或者是同樣經(jīng)由法院判決修正過的特別習慣法。其必然后果是每個上訴法院轄區(qū)內(nèi)巨大的法律差異，這種法律差異悄無聲息地、違背法律的意旨、伴隨著對于此前界限的混淆而發(fā)生，這種差異現(xiàn)在會成為真正的弊端，而這種弊端此前并不存在。然而因此這種情況已然被假定為前提，即法院會以一種常規(guī)的方式來援引那些遙遠的法律淵源。然而，因為他們并沒有被要求如此做，又由誰來保證他們?nèi)绱俗瞿?？當法院在一個案件中基于特別的信念，或者作為對于非正義的譴責，而偏愛適用隨便什么衡平法或者自然法，那么我們完全不能指責法院，因為法律允許所有這些自然法適用。不要說，最高法院（Cassationsgericht）會維持未來實踐的秩序，甚至維持其同質(zhì)性。最高法院只應該廢除那些違背民法典或者新頒布法律的判決：一個判決，無論是遵從還是違背了自然法、羅馬法、習慣法或者法學理論，都完全不受最高法院的制約。最后還有一個重要的情況需要注明，即在法典所有因革命而產(chǎn)生的部分中，此前既存的法沒有針對盲目的專斷提供任何保護。對此上述婚姻無效的例證可以再次用作闡釋。
第二個可用作法典補充的是科學理論。波塔利斯曾經(jīng)對此作出了富麗堂皇的描述：科學理論如同海洋，而法律則是海岸。然而在法國這一海洋無足輕重，因為，并非建立在堅實的歷史知識基礎之上的法律科學，實際上無外乎提供了法庭實踐的記錄而已。這正是法國的情形，實際上那里根本不存在有別于法庭實踐的理論，因此，所有關于實踐中法的不確定性的論述，皆適用于理論。而教學則依其本性具有純粹的理論形式：對此將在下面的段落更為輕松地予以探討。
然而也有一些狀況可能會出現(xiàn)，借此，司法實踐的狀況會較之于這里所暗示的狀況朝更有利的方向發(fā)展。無知以及思想的怠惰會導致個別的淵源和法學家在很多法庭被同樣遵從，比如說人們能夠通過Ferriere的評注非常廣泛且輕松地找到巴黎的習慣法，而這些習慣法在其它地方并不適用。而且在古老的法學理論中很多規(guī)則也被相當普遍地接受。也許這不過是上面所述的共同法（droit commun，74頁）的一種形式。進一步，人們不必相信，這里所述的所有弊端，必須被作為弊端來看待；公元4世紀和5世紀的羅馬人也不會考慮到，我們會因為帝國的衰亡而惋惜他們。然而就總體而言，畢竟不能否認，巨大的法律不確定性這種狀態(tài)值得憂慮。現(xiàn)在這一狀況已經(jīng)不堪忍受；因為主要問題并不在于不同的地方適用不同的法，而在于當在一個具體的案件中法律屈服于偶然和專斷，則司法會墮落至可以想象的最糟糕狀況，而這一弊端無疑為眾人所感受。
在法國，至少還可聽到一個就該如何行事所發(fā)出的真實且深刻的聲音，這一點值得高度稱許：可惜這一聲音只是空谷回音，毫無影響。法典應當經(jīng)由法院慣例而得到填補，針對未來的法院慣例，蒙彼利埃法院（Tribunal von Montpellier）論述道：“但是，什么樣的判例呢！對于那些需要與新的法律體系相協(xié)調(diào)的大量問題，除了專斷恣意以外沒有其他規(guī)則，因此，從作為法官和法庭工作成果的類似判例中，我們期待怎樣的統(tǒng)一，怎樣的協(xié)調(diào)？那些判例中因革命危機而動搖了的見解，會進一步發(fā)生各種不同的變化！最終，對于這種分散的、并不依據(jù)固定的法律而是依賴不確定的衡平原則、模糊的習慣、邏輯觀念，或者簡言之，建立在武斷基礎之上的，因而不受最高法院控制的判例，由誰來規(guī)制呢？可以說，在不完整的法律體系之外，有可能再附加上一個有缺陷的判例制度。”并進一步論述道，為了克服這一弊端，人們可以選擇兩條路，或者僅僅將法典當做《法學階梯》來看待，同時輔以第二部更為詳細的作品，該作品應具有優(yōu)士丁尼《學說匯纂》和法典的旨意?；蛘呷藗儾扇〉诙l道路，最好作為常規(guī)，容許現(xiàn)存的、不同的法繼續(xù)存在，只需要在具體的地方在全法國引入新的、同質(zhì)的法律，也就是說，不要制定法典。這條道路是真正的建議，該建議被實施和論證的全部方式是如此細致與實用，以至于人們在如此的環(huán)境下因如此新鮮的思想而得雙倍歡呼雀躍。
我現(xiàn)在轉(zhuǎn)向《普魯士普通邦法》。就該法典的歷史而言，首先可以參考對于該法典的官方公告，其次是Klein作品中的一些部分，然而最重要的作品卻屬Simon基于下面的動因1811年才出版的著作。所有新立法材料的絕大部分依然存在，將它們加以整理并使之可用，這項任務主要由Simon承擔，他對于全部立法史給出了如此深入、全面的報告，以至于所有迄今的報告顯得支離破碎，且部分不可信賴。當人們在他的杰出作品中看到，《普魯士普通邦法》是如何通過真正的編纂者，也就是法律委員會、邦委員會、等級代表以及來自全德國的學者與商人們的集體的、持續(xù)重復的工作而產(chǎn)生的，人們就不可能不對在這部作品中所展示的嚴肅與堅毅報以崇高的敬意。然而法典整體的靈魂則是富有思想的Suarez，正是因為他的緣故，在大量且見解紛紜的參與者影響之下，法典依然得以保持渾然一體。從這個角度而言，任何不懷偏袒之人都不會把《法國民法典》與《普魯士普通邦法》相比較。不僅優(yōu)秀的德意志人天生固有的對于事物的嚴謹與熱愛可以解釋這一區(qū)別，而且兩部法典所賴以產(chǎn)生的完全不同的外在環(huán)境，也可以對此作出解釋：《法國民法典》必須迅速完成，以緩解某些因革命而產(chǎn)生的急迫的弊端，并對一切做整齊劃一的規(guī)定；而《普魯士普通邦法》則出于制定一部杰出的法典的目的和感受而被制定，毫無外在的困窘強迫制定一部法典。就我的觀察而言，《普魯士普通邦法》的第二大優(yōu)點在于其與地方法源的關系。它應當僅僅作為補充適用法進入“羅馬法、撒克遜普通法和其它外來輔助的法與法律”的領地，而且所有地方法應當繼續(xù)存在，但應在3年之內(nèi)被編纂成一些特別的法典。相反，其他人則將這種關系視為《普魯士普通邦法》不完善之處。
但是如果我們探究《普魯士普通邦法》內(nèi)在的誕生，則我們認為現(xiàn)在不宜制定法典的主張會得到進一步確認。每個人都知道法典據(jù)以制定的計劃。優(yōu)士丁尼法應當作為整體的基礎，只有存在特別的理由之時才當偏離它。當某個羅馬法的規(guī)則產(chǎn)生于斯多葛哲學，或者某種特殊的憲法規(guī)則比如說皇帝的政策，或者產(chǎn)生于此前法學家吹毛求疵的擬制與刻意雕琢，這便構成偏離這一規(guī)則的特別理由。據(jù)此，就羅馬法與《普魯士普通邦法》的關系而言，羅馬法可以分為兩個部分，可資適用的部分作為規(guī)則，而不可適用的部分作為例外，并由此產(chǎn)生了雙重任務，對例外部分適當?shù)丶右詤^(qū)隔，而對采納為規(guī)則的部分則要進一步深入理解。也就是說，哪些內(nèi)容事實上基于斯多葛哲學或者特別的憲法規(guī)則而產(chǎn)生，哪些又是值得批判的刻意雕琢，顯然只有基于可靠的法律史研究才能夠理解清楚；如果可資適用的部分應當被正確理解且被有效付諸實際運用的話，針對它們的歷史知識以及深入的法源研究就是必要的。是否Nettelbladt和Darjes學派——對《普通邦法》產(chǎn)生重大影響的大多數(shù)人均受教于這一學派——掌握了這樣的歷史知識和法源研究，這一問題我留待人們依據(jù)這些學派及其大師們的著作來作出判斷。整個開始的工作是對優(yōu)士丁尼諸法典做一個全面的摘要。最初擬由Schlosser來完成這件工作，但是無法與他就具體條件達成一致意見。摘要本身最終由Volkmar博士依照Suarez的系統(tǒng)規(guī)劃作出。為了確保完整性，Volkmar就《國法大全》的所有內(nèi)容依照來源順序制作了一份編目，這樣就對每一處在體系中出現(xiàn)的內(nèi)容，或者為什么沒有該內(nèi)容，均作出了標注。這一系統(tǒng)的摘要之后又由Volkmar和Pachaly予以完善，該完善后的摘要被看做真正編纂的第一手材料。然而這份材料令人難以置信地被頻繁審查且反復修改，從而在《普通邦法》中已經(jīng)很難尋覓其直接的蹤影。然而不僅所有偉大事業(yè)的方向都在極大程度上取決于最初的推動，而且很多東西恰恰是在這最初的基礎之上得以發(fā)生，而Volkmar所作和未作之處，必定極大影響著此后的所有工作。如果說這種壓倒性影響本應當被避免的話，則必須由另一個人，完全獨立于Volkmar的工作，且直接從法源出發(fā)，再次制作一份第一手材料，而只有通過這份材料，在涉及對法源的知識和運用之處，對Volkmar的工作所進行的深入的檢驗才可以通過。這一點并未發(fā)生，而此后所有的修正也似乎極少以Volkmar的工作作為基礎，因此他的工作相當孤立地存在著，盡管人們不過把他看做一個材料收集者，似乎也并未贊譽他。恰在此處，一個才學俱佳之士非常值得期待，而如果人們能夠至少通過嘗試比較一下，Schlosser會怎樣完成這一任務，將會饒有意趣。至于為何這項任務對于一個具有重要意義且獨立自主的人而言并不恰當，其原因也許在于整個事業(yè)的運行機制之中。
看一看呈現(xiàn)于我們眼前的結果，則就《普通邦法》作出一個確定的評判，要比評價《法國民法典》更為困難，因為這一結果賴以產(chǎn)生的諸多討論并未公諸于眾。而且看起來似乎是，法典的規(guī)劃與立基于法典的整個司法的規(guī)劃并非一直統(tǒng)一。不可否認，弗里德里希二世最初的確認定，法典應當高度簡潔、大眾化且應該囊括全部內(nèi)容，以便法官只需要機械地適用法律即可。據(jù)此他完全禁止所有的解釋，并希望，在法律有漏洞或者有疑義之時，在每一個具體案件之中都要詢問立法機關。而且法典的草案文本中法官實際上尚被完全拒絕就法典作出解釋，一切皆被委諸法律委員會，哪怕是在具體案件中?！镀蒸斒科胀ò罘ā繁旧淼囊?guī)定卻完全不同。法典規(guī)定，法官應該考慮法律的理由，尤其是在具體案件中當他發(fā)現(xiàn)法律未作規(guī)定之時，應當依照法典的基本原則和類似案件的法律規(guī)定作出裁判；通過這種方式，面向法律委員會的詢問已經(jīng)被極大地限制，而且即使采取了這樣的詢問，也只有詢問的法官為其答復所拘束，而針對該判決的法律救濟手段依然有效。在《普通邦法》的最新文本中，這一有限的詢問也被廢除了，法官對于任何種類的案件的解釋均被許可。這樣，法官的整體境況看起來全然不同于弗里德里希二世所設想的，就此整個法官階層被賦予了更強的科學性，更少的機械性。盡管如此，這也不過只是對一般規(guī)則的個別偏離，顯然這一點僅僅適用于被設想中的極個別例外，在這種例外情況下欠缺直接規(guī)定的法律，畢竟，這種類型的例外案件一旦出現(xiàn)，應當立即被告知并通過新的法律作出裁決?，F(xiàn)存的法律自身的真正趨向時至今日依然在于具體的法律案件被完備地列舉出，并被分別作出規(guī)定。正是就這一點而言，《普魯士普通邦法》的方法有悖于我們上面所描述的、從流傳至今的羅馬法學家著述中所能發(fā)現(xiàn)的方法，我認為這一點并非《普魯士普通邦法》的優(yōu)點。法學家因其對法律體系的熟練掌握而能夠為每一個既定的案件找到應予適用的法律，這一點構成羅馬人法律思維的基礎。對于具體法律關系的尖銳的、獨特的認識，對于主導性基本原則、這些原則互相之間的關聯(lián)及其隸屬的準確認識，這些共同促成了上述思維的思維方式，而我們在這些最有限的適用中發(fā)現(xiàn)的案例，一直只是作為那些一般原則的化身出現(xiàn)。每個毫無偏見地將《普通邦法》與《學說匯纂》比較的人都會向我承認兩者之間的區(qū)別，而這樣的比較無疑也是允許的，因為這里談論的并非羅馬的獨特型態(tài)，而是一般的方法。尤其是涉及對于概念的尖銳而獨特的觀念之處，《普魯士普通邦法》中這種概念的欠缺并不鮮見，卻也并不十分顯眼和易于感知，因為對于細節(jié)的實質(zhì)完備性的追求，自然而然彌補了這一欠缺。在涉及法典的真正意義也即實踐規(guī)則本身之時，上述特點的后果在于，《普魯士普通邦法》中的大部分規(guī)定既沒有達到一般的、主導性原則的高度，也沒有做到個性鮮明，相反懸浮于兩個極端的中間，而羅馬人則符合自然地將兩者結合在一起。然而不可忽視之處在于，一個巨大的也許是不可克服的困難在于德意志語言的當代發(fā)展階段，這一語言完全不適于法學研究，也很難用以從事立法；運用德語來生動地描述個性化的法律關系，不僅非常困難，甚至根本不可能，任何一個試圖翻譯《學說匯纂》的人必能明鑒。在這方面，法國人因其語言更為確定的形式以及法語的拉丁語語源而較我們有極大的優(yōu)勢，至于他們沒有更好地發(fā)揮這一優(yōu)勢，原因則在于上述的令人悲傷的知識水平?！@一附注也許會導致極大的誤解，好像《普魯士普通邦法》的編纂者們對于未來的學術研究無動于衷似的，而這絕非我的觀點。就此點而言，1788年的著名懸賞（Preisaufgabe，指一些學術機構為了解決某些問題而設置的懸賞或者獎項——譯者注）非常值得注意，該懸賞征求一本包含兩部分的教科書，其第一部分應當包含從法典本身抽象而來的自然法，第二部分則應當包含對于現(xiàn)行法的概要。人們有時將針對自然法的這種觀點視之甚高，從而有損于它；顯然在自然法的名下，應該涵括的內(nèi)容是那些立法者自己在其法律中認為一般的而非實在的內(nèi)容，這是有趣的歷史任務，有些類似于羅馬的萬民法。人們絕沒有低估對于實踐法的科學認識，相反，《普魯士普通邦法》在其最新版本中承認科學知識的急迫需要。不容否認，在這種承認與法典自身的構造之間存在著內(nèi)在的沖突，這種構造本身傾向于弗里德里希二世最初的理念，并且的確是從該理念中產(chǎn)生出來。
一個不了解所處的時代精神，甚至對其加以鄙視的政府，應當受到譴責。從這個角度出發(fā)，無疑不應該指責普魯士的立法。不僅商人，而且全德意志學者的聲音被呼喚與聆聽，每個毫無偏見的觀察者都會承認，所為與所不為均完全符合時代的精神與理解。即使同時所提出的最重要的反對聲音，也更多證明了而非反對這一主張。我并非不解Schlosser觀點和判斷中的正確之處，然而其觀點只有最精妙之處才切合我們時代的一般政治品性，而他本身對于民法的獨特需求并不了然于心。這一點部分體現(xiàn)在由他所草擬的法典導論，部分體現(xiàn)在他將《國法大全》精簡為不超過160頁的真正法律殘余（caput mortuum，意指毫無價值之物——譯者注）的計劃。他并不欠缺對于正確事物的理解力，這一點體現(xiàn)在他有關純粹羅馬法研究的充滿智慧且精妙絕倫的文章之中。
對于《普通邦法》的技術作出全面的評價，只有對上述的材料作出整理并且納入一般性認識之后才有可能。一切付諸保存與整理重要歷史淵源的努力都應得到崇高的認可；對于這些材料的組織同樣如此，它主要由普魯士司法長官，司法部長von Kircheisen閣下主持并得到了完美的貫徹。不過，人們?nèi)匀幌Ｍ?，對于《普魯士普通邦法》?nèi)在歷史的同一興趣，能夠推動出版一部符合目的的關于其歷史的概要書。這并沒有什么值得擔心之處，因為如此精心完成之事，足可靜靜期待所有的評判。通過這種精簡方式，即使從整體視角出發(fā)也會有一些個別之處被認為不可靠，故屬事實，但是，這種精簡必會取得成功，因為借助這種精簡的手段可以從內(nèi)部出發(fā)淳化立法，這對于立法而言有益無害。這些材料必定比有關《法國民法典》的印刷材料更富教益，因為后者畢竟主要涉及從草案到法典的轉(zhuǎn)變過程，而對于更為重要的草案本身的產(chǎn)生卻未能給出任何解釋，因此人們只好從大量演說里的空洞說辭中獲得這樣的解釋；相反，有關《普魯士普通邦法》的材料則能夠溯源至其思想最初產(chǎn)生之時。不過《普魯士普通邦法》本可以藉此而獲得一種歷史與藝術的存在，可惜這一點時至今日依然闕如?！镀蒸斒科胀ò罘ā凡⒉灰驗樗赡苁艿狡娴姆磳φ叩牟还龑Υ萦诶Ь常驗?，在大量富有智慧與教養(yǎng)的人之中——普魯士司法足以為其擁有眾多有識之士而感自豪——必定有很多人足以勝任來反對這種不公正對待。
《奧地利普通民法典》的歷史與《普魯士普通邦法》有一個共同點，兩者均發(fā)軔于上個世紀中葉，因此德意志法律文獻的同一狀態(tài)得以同樣對兩者發(fā)揮影響。八大部頭的手抄作業(yè)構成它的基礎，這些作業(yè)早在1767年即告完成，主要源自羅馬法的評注家們。Horten從中總結了一份概要，該概要則被Martini加工成為一部法典；其后Martini的作品被公諸于眾，并由奧地利國務委員會（Landescollegien）和諸大學進行審查和批判，在該修訂基礎之上，最終產(chǎn)生了現(xiàn)在的法典。德國其它地方法學家們的協(xié)助看起來顯得無足輕重，乃至人們看起來似乎并不歡迎這樣的協(xié)助，其部分原因在于一項針對高利貸問題所實施的懸賞不成功。部分原因在于，《普魯士普通邦法》已經(jīng)得到了這樣的批評意見，而這些批評意見可以被同時使用，因此也沒有像《普魯士普通邦法》那樣，就其評價進行公開懸賞。至于人們并沒有進行懸賞，則有著良好的理由，但是即便沒有懸賞也很容易獲得專家意見與批評，只不過考慮到德國其它部分與奧地利之間文獻交流的匱乏，單純印刷草案還不能滿足需要；如果將草案發(fā)送給所有德意志大學，必定不會毫無效果。這一立法活動，本來依其本性只能建立在整個民族的科學水平基礎之上，現(xiàn)在卻被當做一個邦國的普通事務而完成，這樣的孤立，對于立法的成功雖然不是決定性的，卻一直是極端危險的。
就內(nèi)容而言，依照瑪麗亞·特雷西亞女皇的詔諭，人們可以指望《普通民法典》較普魯士法而言具備更大的原創(chuàng)性，因為編纂者們并不受羅馬法的拘束，而且容許自然的正義得到適用。然而，對于從羅馬法評注家們那里產(chǎn)生的最初的基礎工作的誕生所作的評論，以及對于法典本身的審視都表明，盡管兩者都從同一淵源出發(fā)被創(chuàng)制，但是與《普魯士普通邦法》相比，《奧地利普通民法典》更少純粹性與直接性。在對于內(nèi)容的處理上馬上顯示出兩者之間的主要區(qū)別，《奧地利普通民法典》不同于《普魯士普通邦法》那樣力求窮盡所有情況本身，而是試圖列舉法律關系的概念和規(guī)制這些法律關系的一般規(guī)則。就其整個形式與性質(zhì)而言，這部法典極其類似于一部詳細的《法學階梯》教科書。對概念（形式的或者理論的）和實踐規(guī)則的貫徹現(xiàn)在應當被分別加以檢視。
在有這樣的計劃與規(guī)模的法典之中，法律關系的概念尤其重要，可以說是不言而喻的；在《普魯士普通邦法》中，鑒于豐富完整的實踐規(guī)則，概念退居其次，而對概念的錯誤對待損害也就更小。正是從這個角度出發(fā)，《奧地利普通民法典》有很多地方值得批評。法律中的概念有一部分過于一般且不確定，有一部分又過于拘泥于羅馬法，有些則出于新近羅馬法評注家們的誤解，這些誤解如果具有對于淵源的準確認識，根本不可能發(fā)生。對于這兩個錯誤《奧地利普通民法典》較之于《普魯士普通邦法》有過之無不及（如前所述，對于《普魯士普通邦法》而言，這兩個錯誤損害較?。?，這一點現(xiàn)在將借一些例證予以闡釋。但是這里所探討的是概念本身的結構，而非定義，定義作為概念結構的表征只能被賦予有限且次要的價值，它僅僅基于與概念的結構所具有的這種關系而非因其自身才成為下面探討的對象?！谏衔模ㄔ牡?6頁）論述《法國民法典》之時已經(jīng)闡明，在羅馬法上物權和債權概念的高度確定，具有何等重要與普遍的意義。這一點同樣適用于身份的概念。《奧地利普通民法典》對人法與物法作了基本區(qū)別（第14、15條），然而這種區(qū)別既未基于羅馬法，亦未通過其它方式予以確定?！镀蒸斒科胀ò罘ā穭t對此作了更為準確的規(guī)定（第一部分第二章第122—130條）。——物的概念（《奧地利普通民法典》第285條并參照第303條）是如此之寬泛，以至于基本上沒有什么東西不能被稱之為物：藝術、科學、知識以及概念，均歸屬于這種一般意義上的物。而兩個極端重要的法律概念，直接建立在物的概念基礎之上：占有（《奧地利普通民法典》第309條）和所有權（《奧地利普通民法典》第353、354條）。只有一點讓人更為明了，即通過這種方式，這些概念變得毫無固定形態(tài)，且毫無價值；比如說依照第309條，我們必須賦予一個學者對于他的學問以法律上的占有，因為他不僅支配自己的學問，且具有保有它的意志。正因如此，在對待這一理論之時，物的概念被不知不覺地做了更為狹義的、從未確定的解釋，然而即使這一悄然引入的概念，依然并不妥適。因為按照這一概念，則在請求權［obligatio（債）］之上也必定存在占有和所有權，盡管這一說法也可以說得過去，但是實際上與整個占有和所有權的理論完全不協(xié)調(diào)?！镀蒸斒科胀ò罘ā罚ǖ谝徊糠值诙碌?條）在此特別提出了一個更為狹義的物的概念，法律關系也可以援引這一概念。這個沒有價值的物的概念的一個更為一般的缺點，在于將物權區(qū)分為物的與人的（《奧地利普通民法典》第307條）：眾所周知的五大類，即占有、所有權、質(zhì)權、役權與繼承權都被歸屬于物的物權之下（《奧地利普通民法典》第308條），然而將這五類歸為一類，足以使得構造任何確定的上位概念為不可能?！獙τ跁r效取得對象的規(guī)定是如此寬泛（《奧地利普通民法典》第1455條），以至于人們可以把很多權利，比如各種請求權納入其中，而這種取得方式，也許只能通過強迫且多余的方式運用于這些權利之上，而這種運用恐怕從未被設想過?！镀蒸斒科胀ò罘ā罚ǖ谝徊糠值诰耪拢﹦t通過將整個理論置于所有權的取得框架下，從而避免了這一疑問?！谌艘蹤啵╬ers?nliche Servitute）之下使用權（Recht des Gebrauchs）與用益權（Recht der Fruchtnie?ung）兩者被互相區(qū)分，前者應當局限于權利人純粹的需要，而后者則不局限于此（《普通民法典》第504、509條）。這種區(qū)分的實踐意義在于，如果合同與遺囑中采納了使用權（Recht des Gebrauchs）這樣的表述，則該合同與遺囑應當被解釋為包含了一項僅限于需求的使用權。然而這種解釋絕非自然而然，因為將這種使用權用“使用（Gebrauch）”這個詞予以稱謂殊非尋常。該概念是如何產(chǎn)生的，對此毫無疑義。它是使用權（usus），與用益權（ususfructus）相對，但是并非羅馬法學家們的使用權（usus），而是我們的教科書中直到當代所錯誤繼受的那個。羅馬人所理解的使用權（usus）指的是沒有用益權的使用，比如對于一匹馬的使用權，指的是騎馬或者用馬拉車，卻并不包括對于生出的馬駒和將馬出租獲得租金的權利。當出于疏忽在一個完全或者部分不能予以純粹使用之物上設置了使用權（usus），此時羅馬人不得不假定，人們沒有就此作出明確表達，從而必須通過解釋才能明了，借助此種方式，他們才例外地將使用權解釋為完全的或者部分的用益權。使用權（usus）這個概念的獨特存在，源于羅馬人的語言習慣，而我們對其確定性并不明了，故而《普魯士普通邦法》采取了一種更為正確的做法，它完全忽略使用權（usus），除了用益權（Nie?brauch）之外首先一般地表明，人們可以依其意愿設定一些有限的使用權（第一部分第21章第227條），然后就那些對于我們而言依然習以為常的同類案件作出了規(guī)定?！藗兊谝谎垡苍S會認為監(jiān)護人（Vormund）和保護人（Curator）的區(qū)別在于（《奧地利普通民法典》第188條），前者針對未成年人，而后者則針對所有其他需要幫助之人。這種術語盡管新穎且為法典所獨有，卻似乎并不值得批評。其實并非如此，因為未成年人也經(jīng)常得到保護人，而非監(jiān)護人（《普通邦法》第270—272條）。這一點顯然繼承自羅馬法，羅馬法也經(jīng)常為孤兒（Pupille）設定單純的保護人：只不過在這里未成年人取代了孤兒而已。當然羅馬法嚴格區(qū)分監(jiān)護人身份（Tutel）和保護人身份（Curatel）有其特殊的理由。對于羅馬法而言，監(jiān)護人不過是藉其許可（auctoritas）而得以補足本來沒有行為能力的孤兒行事之人，而保護人并無不同于普通的他人財產(chǎn)管理者。羅馬法上的監(jiān)護人的獨特與重要之處在于，通過監(jiān)護人的幫助孤兒有可能完成要式買賣（Mancipationen）、要式口約（Stipulationen）、所有權返還之訴（Vindicationen）以及其它行為，而這些行為通過自由的代理人，包括保護人（Curator）根本不能夠被作出。就其獨特之處以及與保護人（Curator）不同之處而言，整個監(jiān)護的關鍵之處體現(xiàn)在如下規(guī)則之中：通過外人不能取得也不能出售（perextraneam personam nihil adquiri(neque alienari) potest）；（102）盡管這一規(guī)則此后被局限于民事行為，本身卻直到優(yōu)士丁尼時代依然得以保持，注釋中所引優(yōu)士丁尼法典的段落證明了這一點。相反，在我們的實踐性法律中，已經(jīng)沒有這樣的痕跡可尋，我們也沒有任何理由堅持羅馬法對于監(jiān)護人（Tutor）和保護人（Curator）的區(qū)分，因為這種區(qū)分對于我們已經(jīng)喪失其意義。法典在剛一引入監(jiān)護人規(guī)則，就試圖排除一些情況（《奧地利普通民法典》188條），在這些情況中，未成年人的照顧者徑直被稱為保護人（Curator）。這一點是通過如下規(guī)定作出的：“監(jiān)護人應優(yōu)先照顧未成年人的人身，但同時應該管理其財產(chǎn)?！北O(jiān)護的特性也許正在于其與人身的優(yōu)先關系（盡管依據(jù)《奧地利普通民法典》282條這種關系同樣可能在保護人Curator這里發(fā)生）。毫無疑問這是羅馬法上的規(guī)則：監(jiān)護人乃基于人而非物的原因被任命（personae, non rei vel causae(tutor) datur），這一規(guī)則在我們新近的教科書中被作出了完全相同的修正，一如法典中的情況，因為毋庸諱言，監(jiān)護人也會與財產(chǎn)發(fā)生一些關系。監(jiān)護人被完全合乎邏輯地授予了“如同父親一般”撫養(yǎng)的權利與義務（《奧地利普通民法典》第216條），只有就一些重大的和有疑慮的事情他受制于法庭的許可。然而該羅馬法規(guī)則的意義卻全然不同：該規(guī)則中所說的人（persona），乃孤兒之法律上人格，乃其從事正式行為之能力。將這種能力進行補充便其得從事所有領域的行為（羅馬法上的規(guī)定如是說），乃是監(jiān)護人的主要職責，他應該將其職責擴展至財產(chǎn)的所有部分，而不是局限于孤兒的個別法律關系。就此而言，羅馬的監(jiān)護人根本就與孤兒的撫養(yǎng)完全無關，而是保民官（Pr?tor）依據(jù)情況自由決定孤兒的撫養(yǎng)，他可以偶然決定選擇監(jiān)護人也可以選擇其他人。人們會提出異議說，人們有著良好的理由想去改變羅馬法上的這一規(guī)則。或許，但是其余的關聯(lián)在此造成不小的困難。因為法典從羅馬法繼受了近親屬所享有的嚴格的法定監(jiān)護權（tutela legitima）（《奧地利普通民法典》第198條），而未來法定繼承人的這一一般權力非常值得疑慮。人們并不需要舉極端的例子，比如監(jiān)護人殺害被監(jiān)護人以便繼承他的遺產(chǎn)。即便在很多更不引人注目的案件中，就對被監(jiān)護人的個人引導與撫育而言，被監(jiān)護人與其未來繼承人的利益也迥然不同。針對這一點，法定的不能從事監(jiān)護的理由毫無助益（《奧地利普通民法典》第191、193條），而且這樣的法定理由越來越難加以證明，而只有在非常值得疑慮的場合才需要獲取的法庭許可（《奧地利普通民法典》第216條）同樣毫無助益，事后因為實際的權力濫用而得以采取的報案也同樣難有效果（《奧地利普通民法典》217條）。在這種情況下，不同法律規(guī)則的體系關聯(lián)非常引人憂慮。羅馬法通過將撫育從法定監(jiān)護中排除出去，使得法定監(jiān)護權（tutela legitima）難以造成損害：監(jiān)護人的主要職責就是給予批準（auctoriren，即羅馬法上的auctoritas tutoris，即對被監(jiān)護人實施的行為給予的批準——譯者注），無疑未來的繼承人最不會讓人擔心他會輕易同意那些輕率的出售或者承諾。依據(jù)《普魯士普通邦法》，法庭依據(jù)和羅馬法上相同的方式直接確定撫養(yǎng)人，而不必受制于監(jiān)護人（第二部分第18章第320條）；而且特定的親屬根本就沒有法定監(jiān)護權（tutela legitima）（第二部分第18章第194條），這無疑符合我們現(xiàn)在對于監(jiān)護的理解?！镀蒸斒科胀ò罘ā穼τ诒O(jiān)護概念做了更為自由的規(guī)定：監(jiān)護人指那些應當履行所有事務的人，而保護人（Curator）則指那些僅對特定事務負責的人（第二部分第18章第34條）。就此而言，羅馬法上的概念被正確地拋棄，但卻保留了其內(nèi)在的關聯(lián)。故此，比如說，現(xiàn)在精神錯亂之人也有監(jiān)護人（第二部分第18章第12條），而依據(jù)《奧地利普通民法典》，他只有保護人（Curator）（《奧地利普通民法典》270條）。《奧地利普通民法典》追隨了羅馬法傳統(tǒng)；但是羅馬法對于孤兒和精神錯亂者的保護做嚴格區(qū)分的理由在于，對于孤兒而非精神錯亂者而言，對其實施的行為給予批準（auctoritas）是可能的，而這一理由已經(jīng)不再存在。只要仔細觀察過這些概念的此種關聯(lián)與稱謂，對于法律規(guī)則本身的重大影響的話，就不會有人認為這類事務乃細枝末節(jié)無足輕重。
截至目前，我們主要探討了《奧地利普通民法典》中概念的結構，只有當該結構對于實踐規(guī)則具有直接影響之時才附帶探討了該實踐規(guī)則。現(xiàn)在則專門探討實踐規(guī)則。如前所述，內(nèi)容的完備性對于《普魯士普通邦法》乃其明確追求的目標，而對于《奧地利普通民法典》，則根本非其任務。因此，對于具體案件的判決，大多數(shù)情況下根本不能直接通過法典作出，就如同《法國民法典》那樣（原文第73頁），而那些外在于法典的規(guī)則值得高度關注，事實上正是通過這些規(guī)則來做出判決。法典本身規(guī)定了雙重的補充淵源（《奧地利普通民法典》第7條）：首先適用法典中所包含的對于類似案例的判決，當這些尚不滿足之時則適用自然法。然而第一個淵源必將只能給予不太確定的幫助。如前所述，法典內(nèi)容的完備性非其追求，而形式上的不足前面同樣多有探討。第二個淵源（自然法）即便是那些值得尊敬的、影響了法典產(chǎn)生的人士也承認其對于司法而言非常危險。法典的成就，一如《法國民法典》，將會完全不同于法典看起來所欲獲得的成就，因為科學理論將不可避免、悄無聲息地影響司法實踐，而法典的本旨卻正在于排除這種對于司法實踐的影響。事實上，這將主要取決于實際上廣為傳播的理論之優(yōu)劣，而法學院的狀況（下一章將對此作出探討）將在另一個方面對司法實踐起決定性作用，而非基于其對于法典本身的單純認識。
如果說對于這三部新法典的評判言之鑿鑿，那么也就是對于我認為當代沒有能力制定法典這一觀點的確證，而且無疑是一個強有力的確證，因為法國人通過熟練與敏捷在實踐生活中所能夠達到的成就，對于我們而言已經(jīng)耳熟能詳：我們知道，眾多杰出的、富有洞察力的有識之士持續(xù)地專心致志于諸德意志法典的時間有多長。如果說通過如此與眾不同的努力依然無法達致目標，則必定在整個時代的法學教育中存在著無法逾越的障礙。而這一確信，則是至關重要的，因為，毫無疑問，那些熱情的法典擁護者們認為他們對于法典的熱切追求就可以保證值得慶幸的成功，而那些經(jīng)驗則表明，單純的熱情并不足以保證成功。最終也許僅僅取決于，將刻下的法學教育與現(xiàn)存這些法典誕生之時的法學教育兩相比較。在毫無偏見的自我審查中我們必須承認，兩者也許有程度之差，卻無實質(zhì)之別。
所有這些警示并不單單涉及一些具體的缺陷，通過完善這些具體的缺陷或可創(chuàng)造出一個真正完美的整體：不，這些警示涉及的乃是整體自身之特性，這里突出強調(diào)這些具體的缺陷，目的不過在于更為形象地展示其一般特性，從而奠定判斷的基礎。新近有一位作者持不同觀點，他相信，使《法國民法典》其貌不揚的些許缺陷，可以輕易地被消除，法典亦可藉此成為頗值感激的有益之物。然而這一外來的智慧，對于我們而言是多余的，因為，他說道：“我們在不久前在奧地利有了民法典，該法典至少可與《法國民法典》比肩，它對我們還具有一個優(yōu)點，即無需進一步的準備就可以在全德國適用?！彼慕ㄗh在于，立即采納該法典并委諸各個政府，由其向法律委員會提交具體的修改建議。這一觀點對于我而言，僅僅從其自身出發(fā)而無須審查法典的內(nèi)在價值即可駁倒。因為，如果《法國民法典》是完美的且通過些許修正即得為人所用，而完全不同的奧地利法典同樣完美，甚且更好且完全可以適用，則諸法典必定要被賦予如同工廠生產(chǎn)出來的產(chǎn)品一樣的完美性，而將這種完美性視為某種偉大的和高度值得追求的東西，恐系不可能。
八、沒有法典之處吾人所當何為
在探討吾人所當何為之時，應當將那些迄今依然適用共同法和《普魯士普通邦法》的邦國（僅僅因《法國民法典》的短暫適用而中斷）和那些已經(jīng)擁有自己法典的邦國相區(qū)分。
在適用共同法的邦國，如同所有其他地方，值得贊譽的民法狀況主要取決于三點：首先是足夠的法律淵源，其次是值得信賴的人員配備，最后則是符合目的的程序形式。我后面還將再次回到這三點，以便審視我的計劃的充分性。
就法律淵源而言，擬議中的法典也會被確定為法律淵源，依據(jù)我的確信，在曾經(jīng)適用過《法國民法典》的地方，應當重新引入此前在整個德國居于主導地位的共同法與各個邦法的拘束力，而在《法國民法典》并未施行之處，繼續(xù)保持這些法律淵源的拘束力：我認為這些法律淵源是充分的，甚至是完美的，前提是法學擔當起只有法學所能夠擔當?shù)穆毴巍?/p>
如果我們來審視我們的實際狀況，我們會發(fā)現(xiàn)我們身處于代代相傳、不斷累積的法律概念與觀念的海洋之中。如同事物現(xiàn)在存在著，我們并沒有占有與支配這些材料，相反，非如所愿，我們被這些材料所決定與推動。對于我們現(xiàn)狀的所有批判均建基于此，我亦不否認這些批判的正當性，而所有制定法典的呼聲正源于此。這些材料在所有方面包圍著、決定著我們，而我們常常對此并不知曉：人們也許會考慮，通過切斷所有的歷史關聯(lián)，努力開創(chuàng)全新的生活來消滅這些材料，然而這種努力不過是自欺欺人而已。因為消滅當代法律學者的觀念與教育是不可能的：轉(zhuǎn)換現(xiàn)存法律關系的性質(zhì)也是不可能的；代代相傳的這種無法解脫的有機關聯(lián)正是建立在這種雙重不可能之上，在一時代與另一時代之間只有發(fā)展可言，而沒有絕對的結束與絕對的開始。即便個別的，乃至很多法律規(guī)則被改變，這也毫無助益：因為如上所述（原文第39頁），思想的方向、問題以及任務依然為此前的狀況所決定，即便在當下刻意與過去為敵之處，過去對于當下的制約依然能夠得以體現(xiàn)。這種現(xiàn)存材料的壓倒性影響，無法通過任何方式來避免：當我們毫無意識地任其擺布之時，它對于我們有害無益；但是當我們賦予它以富有活力的創(chuàng)造性力量，通過歷史研究來馴服它，從而占有過往時代的所有財富，它會對我們有益無害。不管我們是否愿意，我們只有一個選擇，就是借用培根的話，“帶著鐐銬交談”（sermocinari tamquam e vinculis），或者不管深刻的法律科學應否教導我們，將這種歷史材料當作我們的工具加以自由運用：不存在第三種選擇。在這一選擇中，作為高貴的一部分，科學性自然會勝出：然而除此之外，基于我們的狀況還有一些特殊的理由。首先是一般的科學傾向，此乃德國人之天性，正是通過這種科學傾向，德國人與其它民族相比在很多事情上總是有能力先人一步：然后便是我們的政治環(huán)境。就此而言，其他民族或者時代的經(jīng)驗不能被用來反駁，英國的民法狀況不能，我們先輩的狀況同樣不能。在涉及我們先輩之處，M?ser在一篇杰出的文章中就他所謂的專斷與智慧兩者作出了區(qū)分：在專斷的情況下，只要是由富有自由與公正氣息的法官來判決自由與公正就得以存在，而智慧則是我們絕對不可或缺的。就此而言，作為智慧的替代品，對于溫和權威的依賴（這從另一個角度來看也許很差）值得關注，這種依賴也可以作為保護手段，用來對抗對于專斷與智慧兩者值得譴責的混淆。
只有當我們通過認真的研究獲得了全面的知識，尤其是深化了我們的歷史與政治理解之后，對于流傳下來的材料的真實評判才有可能。在我們認定現(xiàn)狀為惡習、不明智的封閉和純粹的法律惰性之前，也許更應該有所質(zhì)疑：尤其是在將外科手術刀運用于療治我們的法律現(xiàn)狀之時要有所遲疑。我們可能輕易就切中我們所不認識的健康的肌肉，從而在將來導致最艱難的責任。而歷史理解力也是對抗自我欺騙的唯一保護，這種把我們獨特之處視為人類共性的自我欺騙，不僅在個體，而且于整個民族與時代在不停重復。此前人們從《法學階梯》出發(fā)，除去其中一些過于獨特之處，將他們認為體現(xiàn)了直接理性的內(nèi)容認定為自然法：如今沒有人不對這一過程表示同情，然而迄今，依然有很多人之所以認定其法學概念和觀念為純理性的，僅僅是因為他們并不了解其起源。只要我們對于我們個體與更廣闊的世界整體及其歷史的關聯(lián)不明了，我們就必定會把我們的思想誤做具有一般性和原創(chuàng)性。只有歷史理解力可以避免此種錯誤，而將這種理解力導向我們自身正是最艱難的運用。
人們也許傾向于承認，對于我們并非任意身處其中的材料的歷史研究在當代雖然有其必要性，但卻同時認為其為一缺點，因為為此不得不耗費大量精力，而這些精力本來可以投入到更為有意義的目標中去。這種觀點頗為悲觀，因為它引起一種缺點不可避免的情緒，但我們也可以因這種觀點是錯誤的而聊以自慰。相反，這種必要性從其本身而言就是一大優(yōu)點。從所有重要民族的歷史中我們可以發(fā)現(xiàn)一種從有限的、但卻新鮮而又充滿活力的個別性向不確定的一般性的過渡。民法也經(jīng)過了同樣的發(fā)展道路，即便是在民法中，對于民族特性的自覺意識也可能走向喪失：事實亦是如此，只要那些古老的民族思索一下，有多少他們法律的特性已經(jīng)被磨蝕而去，以至于他們也很容易犯上面描述的錯誤，即認為他們現(xiàn)存的所有法律是適用于所有人類的理性自然法，而其此前法律所具有的那些獨特的優(yōu)點歸于喪失（原文第9頁），是毫無疑義的。返回到過去的狀態(tài)，定是毫無成果且不明智的建議：但是與此不同，將過去狀態(tài)的這種自身價值以現(xiàn)代的觀念形式予以維持，并使其免于當代單一性的侵蝕，則是可能且有益的。如果歷史對于那些年輕的民族而言是個高貴的老師的話，那么對于像我們這么古老的民族，它則承擔著不同的、更為神圣的職責。因為只有通過歷史才能夠維系與民族最初狀態(tài)的生動活潑的關聯(lián)，而這種關聯(lián)的喪失，必定會使得每個民族喪失其精神生活的最佳部分。
那種認為共同法（das gemeine Recht）與邦法（Landesrechte）作為法律淵源應當真實有用且無可指摘的觀點，正是法學的嚴格的歷史方法。法學的性格并不在于單純的對于羅馬法的贊譽，就如同最近一些反對者不可思議地所說：也不在于要求無條件地保留給定的歷史材料，相反法學恰恰試圖阻止這一點，就如同上述對于《奧地利民法典》的評價所昭示的那樣。法學的訴求主要在于，對每個給定的材料從其起源開始展開考證，并據(jù)此發(fā)現(xiàn)其有機的原則，以便將那些尚有生命活力的部分與那些已經(jīng)完全死亡從而進入歷史故紙堆的部分作出區(qū)分。依此方式應當加以研究的法學材料對于共同法（das gemeine Recht）而言是三重的，據(jù)此我們可以得出法學的三個主要部分：羅馬法、日耳曼法，以及對于這兩者新近的修訂。如上所述，羅馬法除了其歷史重要性之外，還具有一個優(yōu)點，即通過其高度的發(fā)展，能夠作為榜樣與樣本而服務于我們的學術研究。日耳曼法則不具備這個優(yōu)點，但是卻有另外一個羅馬法所不具備的優(yōu)點。日耳曼法與我們關聯(lián)更緊密且更貼近民眾，雖然日耳曼法最初的形式事實上已經(jīng)消亡，但我們不能因此而產(chǎn)生誤解。因為這些形式的民族基礎，這些形式產(chǎn)生之時的發(fā)展趨勢在這些形式本身消亡之后繼續(xù)存在，故此無法提前確定，哪些古日耳曼制度，無論是憲法上的還是民法上的，可以被重新喚醒。當然不是說從其字面而言，而是從其精神實質(zhì)而言，但是人們只有通過古老的字面含義才能了解其原初的精神實質(zhì)。最后對于羅馬法與日耳曼法的修訂同樣不應被忽視。這兩個原初的法律經(jīng)過長期的發(fā)展至今，自然與最初頗有不同，有一部分的的確確符合民眾的需求，有一部分則只是經(jīng)過法律人之手以文獻的方式有所發(fā)展。這最后一部分在此是最主要的，而其基礎則是自中世紀以來我們法學的歷史。我們法學研究的第三部分的主要訴求必須集中于，將法律的現(xiàn)狀逐步從那些糟粕中凈化出來，這些糟粕全因在欠缺文獻的時代純粹的無知和死寂而產(chǎn)生，毫無實際的需要。
將我們法律的所有部分在此以詳盡的方法加以歷史地探討，并非我的意圖，只是對于羅馬法還需要補充幾點，因為恰恰是對羅馬法的研究新近受到質(zhì)疑。我所認為的羅馬法研究的唯一可能的基石，通過上面已有的對于羅馬法的闡述已經(jīng)頗為明了：即學說匯纂法，只有從它出發(fā)方可確定向新近的立法修訂以及優(yōu)士丁尼的過渡。沒有人會認為這一觀點是專斷任意的，畢竟，是優(yōu)士丁尼頒布了《學說匯纂》，而且它至少從其名稱而言就為大學的主要課程以及數(shù)世紀以來的羅馬法著作奠定了基石。就如同古代的法學家現(xiàn)在應該被研究一樣，可以輕易主張，盡管沒有真正的嘗試很難明晰地去做：他們（指古代的法學家）不應當僅僅庇護學校，而且應當被再次復興：我們應當深入閱讀并思考他們，就如同深入閱讀并思考那些被帶著感知閱讀的作家一樣，我們應當汲取他們的方法，進入其中，從而以他們的方法，從他們的立場出發(fā)來自己發(fā)現(xiàn)，從而將他們中斷的工作在一定意義上接續(xù)下去。這一點是可能的，我對此確信不疑。當然，為達此目的第一個條件就是深入的法史研究，緊隨而來的便是一種全面的適應，即將每一個概念和句子基于其歷史出發(fā)點來看待。自然還有很多工作需要完成：但是只要想想，我們的法史在25年前的狀況，以及主要由于胡果的貢獻而在知識和研究上所產(chǎn)生的改變，就有理由在將來高度樂觀。無論何人，只要依照此種方法深入到羅馬法淵源中并真正熟識它，那么，盡管他會發(fā)現(xiàn)很多自中世紀以降的針對新近法學文獻的研究，甚至有一些低劣的研究，但是通過這種方式，他只會使自己的觀點更加完善并立于不誤之地，也就是說，其觀點不再有內(nèi)在的困難；相反，誰如果沒有深入探究羅馬法的根源，他就幾乎不可避免地受那些更新的文獻影響而陷入搖擺不定的狀態(tài)之中，要么他就必須全面忽略那些新文獻，這樣的話，哪些基于那些文獻得出的新的也許是膚淺的結論會影響到他，則完全是個偶然，然而畢竟近來有很多的研究成果。這里所揭示的文獻的充實，當然主要用于促進研究的逐步深入，而非研究的必要基礎。研究的基礎只能在大學的講授中確立，為此一年半到兩年的時間（到現(xiàn)在人們通常也需要這么多時間）方為足夠。所謂的足夠，當然并非達到完善的學術修養(yǎng)，反正任何有理性的人也不指望通過大學的講授而獲得這種學術修養(yǎng)：但或許已經(jīng)足夠，用來熟識法律淵源，能夠自己閱讀這些法律淵源，獨立閱讀新近的作者并作出自己的判斷而不必放棄。相反，只要在課堂上全然沒有嘗試直接引導進入淵源，那么課堂上所學習到的經(jīng)驗就不能被引用，這一點了然無疑。
新近就我們研究的條件也有一些不同于此處的、全然相反的觀點。比如蒂鮑特，即以一種幾乎令人厭惡的方式提到研究的困難性，以至于任何試圖從事此項研究的人，必定會喪失勇氣；比如說，我們也許在千年后才有幸能夠獲得窮盡羅馬法學說的著述。這或者太少，或者太多，取決于人們?nèi)绾慰创?。完全窮盡，徹底終結，以至于進一步的發(fā)展為不可能，這樣一項可敬的歷史任務縱是千年也不可能完成；然而為了獲得對于羅馬法更確切的認識及其直接的、可以理解的運用這種可能性，我們并不需要這么長時間，這一點在很大程度上現(xiàn)在已是可能的，盡管還伴隨著持續(xù)的內(nèi)在發(fā)展，對此我不認為是我們法學應予苛責之處，相反，恰恰是法學的榮耀所在。一切都取決于如何進行研究的方式。一百年前在德國，人們在羅馬法上相比現(xiàn)在投入了更多的精力和時間，不可否認的是，當時人們在真正的知識方面的進展還不如現(xiàn)在的優(yōu)秀學者。蒂鮑特所宣稱的完全不可克服的困難，其困難亦絕非那么大。誰若對此有所批駁，可以借助非常劣質(zhì)的《學說匯纂》版本來深入研究羅馬法學家的方法：有些個別的錯誤還會繼續(xù)存在，但是借助三四種易于獲取的版本加以批判，毫無疑問就可以改正這些錯誤中的大部分。在這里有兩件事情完全被混而為一：即那些歸屬于重大歷史任務的逐步的、窮盡性發(fā)展的事情，和那些直接可能的、在一定程度上令人滿意的知識的必要條件。所有蒂鮑特關于我們文本的不確定性所說的，同樣適用于《圣經(jīng)》；而對于《圣經(jīng)》的批判永無窮盡，然而能夠從中獲取養(yǎng)分與愉悅的人，必不會因此而感到困擾?！粋€正好相反且廣為傳播的觀點認為，無需嚴肅地對待羅馬法，也不需要花費太多時間去研究它。這一觀點部分地被主張，部分地在實踐中已經(jīng)被貫徹（如下文將要表明的），特別是在那些新制定的法典中，羅馬法被認為應當僅僅是純粹的輔助研究；當人們談論未來立法者的培養(yǎng)之時，亦復如是。人們相信，就此類目的而言，繁瑣的細節(jié)是無關緊要的，可以滿足于人們所謂的羅馬法的精神。這種精神現(xiàn)在存在于所謂的《法學階梯》和那些能夠為入門提供良好引導的東西上面——最一般的概念和句子——它們既未經(jīng)批判性審視，亦未包含實際的運用，特別是欠缺淵源觀念，而恰恰是這些，才使得一切具有真實的生命。這一切都是無所謂的，而且如果人們不愿意，那么即便是這很少的時間投入也覺無趣：這樣的研究所具有的唯一用途就在于維系其名稱以及我們科學的外在形式，借此其在未來更好的時代的復興也許可以更為容易。這種觀點毫無益處，就好像未來的立法者憑借這些簡單而優(yōu)雅的、用法文來說所謂膚淺的知識（teinture）能夠從容應對一樣，對于這些立法者而言，這些材料也被承認為重要和具有建設性。恰恰是對于自身的、新的運用，與法律人所習慣的業(yè)務相比而言，需要更為深刻的知識；人們必須超出那些歷史材料的文意之外，全面掌握它們，方可以將其作為表現(xiàn)新形式的工具靈活運用，否則那種“帶著鐐銬的交談”就變得不可避免。那個錯誤的觀點就好比語言一樣，就好像人們?yōu)榱私煌凸餐纳疃仨氄莆照Z言的廣度、深度和豐富性，而為了詩歌淺顯的語言知識就足夠了一樣。
這里所倡導的對于法律的研究，不應當封存于書籍之中，也不應當僅僅委諸個別的學者，而應當成為所有那些嚴肅而又具有開放心胸的愿為其職業(yè)工作的法律人的共同財富。也就是說，應該形成活躍的學派，就如同所有的羅馬法學家，而不單單是薩比努斯派自身，抑或羅庫路斯派自身，實際上是形成“一個”大的學派。而且只有從那些深入全體法律人的研究中才能夠產(chǎn)生出少數(shù)幾個人，他們通過自身的精神，有能力從事真正的創(chuàng)新。有人認為少數(shù)幾個人總是能夠出現(xiàn)，學派的狀態(tài)可以隨其所欲，這樣的觀點是有害無益的偏見。孟德斯鳩的例子在此極富教益；沒有人會誤認那種獨立的力量，正是借助這種力量他追求超脫他所處時代和民族的限制：現(xiàn)在他是一個工匠般的法律人，在法律書籍的故鄉(xiāng)（pays de droit écrit）羅馬人也沒有過像他這樣的崇拜者，所以他絲毫不欠缺動機與偏好去熟悉羅馬法。盡管如此，他的羅馬法知識極為平庸，他的所有著作也因此全無根基，其中他有關羅馬繼承法歷史的論述足資佐證。這是他所處時代法學學派整體無能的后果，這種后果他亦無法克服。通過對于文獻史的深入研究，任何人都會確信，只有極少的文獻外在地看方可被認為獨立于時代與民族的力量和追求而完全歸功于具體的個人?！欢覀兛茖W的這種共同體不應當僅僅局限于以教師和學者為代表的法學家職業(yè)群體，還應當擴及于實務領域的法律學者。而理論與實踐的這種結合，亦恰恰是我們的司法賴以改善的出發(fā)點。也正是在這一點上我們特別應當向羅馬人學習：我們的理論應當更加務實，而我們的實踐也應當更為科學，如同此前那樣。萊布尼茨評論道，在法學家中，幾乎只有那些專家鑒定（Konsilium，指早期卷宗移送制度下，由當事人或者法院委托個別的學者或者法學院撰寫的專家鑒定——譯者注）的撰寫者，真正地推進了法學并通過對最新案件的觀察而充實了法學。同時他期望，由一個大約30名法學家組成的社團撰寫新的《學說匯纂》，將新近作家所有真正實務的和獨特的內(nèi)容匯編摘錄出來。完全獨立于萊布尼茨，但以相近的方式，M?ser建議道，通過定期的編纂一國真實的法律案件而編撰新的《學說匯纂》。兩者都很好；只是有一個必要條件沒有被考慮到，即獲取實務經(jīng)驗的能力。因為只有持續(xù)擁有對于整體的清晰而又生動的意識，才能夠從具體的案件中有所學習，而正是理論的、科學的意識才能夠使實踐更為豐富與有益?？墒窃谪S富多樣性中包含著統(tǒng)一性，只不過如果我們沒有對于這種統(tǒng)一性的成熟的意識的話，我們就無法察覺到它：是的，沒有這種意識，我們就無法確定地區(qū)分這些豐富多樣性的個體形態(tài)。就此而言，《學說匯纂》中的每個案件都有一定的個體性：相反，如果閱讀8世紀和9世紀的判決，就會發(fā)現(xiàn)它們千篇一律，就好像同一個案件不停地重復一樣。當然并不是說事實上的法律關系本身降低到了這樣高度統(tǒng)一的形態(tài)；而是區(qū)分它們的能力喪失了，而這種能力喪失得越多，穩(wěn)定而又統(tǒng)一的法律就越不可能。合乎目的的法學院與法院之間的交流也許是促使理論與實踐結合的恰當?shù)氖侄?，正如最近被建議的那樣。法學院作為判決委員會曾有助于實現(xiàn)此一目的，也許起初它們按照自己的方式做事：然而當它們成為一般的判決機構之后，就不得不更像手工匠人一般完成工作，一如最好的法院那樣工作，在古老的法學院里面，那些有洞見的成員現(xiàn)在已經(jīng)沒有力量去凈化現(xiàn)在的狀況；不必說，最優(yōu)秀的力量已經(jīng)因為法學的不值一提的手工式的必要訓練而被耗費，且一定程度上還要被耗費。同時這種實務與活躍的、持續(xù)發(fā)展的理論的結合也是唯一的手段，用以真正吸引那些精神飽滿的人士進入法官行列。固然，沒有這些法官階層依然能夠擁有榮譽，而且他們憑借其職業(yè)外的活動自身也可以進一步發(fā)展，特別是從事那些符合其個性特點的活動。但是與此完全不同，如果自身的職業(yè)本身因其與整體的關聯(lián)而具有科學的品性，從而自身成為一種教育手段。這樣的狀態(tài)就能夠滿足所有的要求：個體不再僅僅是作為一個工具服務，而是生活在自由的、有尊嚴的職業(yè)之中，而司法也將獲得真正的、藝術般的充實完結（Vollendung）。法國人也承認這種需要，當然是以其并不高貴的獨有方式。就此而言，不可否認，最壞的情形在于，法官受限于給定的文本而無解釋之權，只能機械地適用法律：如果將這種情形作為極端的一面，那么這一極端的反面情形就在于，在每個案件中都由法官來發(fā)現(xiàn)法律，這種情況下通過嚴格的科學方法的保障，依然可能排除所有的專斷任意。接近于第二種極端情形至少是可能的，并且在這種情況下，最古老的德國法院組織也許可以通過一種更為年輕的形式被復興。
上面我從三重的需要出發(fā)：法律淵源、人事以及訴訟形式，它們都處于良好的狀態(tài)。法律淵源如何建立于更為徹底和廣泛的科學基礎之上，已如上述。同樣，如何才能真正贏得司法人才亦如上述。然而如果訴訟的形式很糟糕的話，僅僅依靠這兩者尚不足夠。在這個方面有些德意志邦國需要急迫而又全面的幫助。最普通的問題在于：律師的無序，對期限的濫用及其延長，訴訟層級的增加，大量優(yōu)先運用卷宗移送，這種卷宗移送如果良好運用是有可能履行合適的職能的。只有通過立法方能撇除這些弊端：就此而言，諸德意志邦國共同的咨詢與信息溝通極為有價值。不過立即引入一個普遍適用的統(tǒng)一形式亦非必要。在各種不同的經(jīng)驗中，經(jīng)過考驗而勝出的最佳經(jīng)驗也許會因此獲得普遍的接受。介于理念相反的普魯士和此前的共同法上的訴訟程序，還存在著一些中間模式，這些中間模式的價值大約只有通過經(jīng)驗能夠予以確定。
雖然依照此種觀點，在那些適用共同法的邦國不必制定法典：但是民事立法卻絕不因此變得多余。除了那些基于政治理由的法律之外（這些法律此處不予探討），民事立法可能具有雙重目標：對爭議問題作出決斷，將古老的習慣實定法化。通過法律對爭議問題做出決斷會消除一個主要的指責，按照這個指責人們相信，無須更多的研究就可以反駁羅馬法在實踐中的可用性。不過這些爭議問題事實上也并非如此棘手。首先那些曾經(jīng)不得門路的無知或者欠缺精神內(nèi)涵的爭論不應全部被認定為爭論。其次，立法也不必探討那些雖然在我們的教科書中出現(xiàn)但是實踐中極為罕見的爭論問題。除了這兩類案例之外，尚有一些其它情況。年輕的《拿破侖法典》在羅馬法之外足以清晰地表明這一點。這些爭論也許更宜通過向法庭發(fā)布臨時決議或者指令的形式來作出裁決，而非通過真正的法律，只不過通過前面這種方式，理論研究會更薄弱。——立法的第二個可能目標是對于習慣法的實定法化，通過實定法化可以針對習慣法實施一種類似于敕令般的監(jiān)督。不應當相信，截至目前，被非議的法典以另外的名義再次被許可；相反其差別恰恰涉及事物的本質(zhì)。也就是說，習慣法中只有那些通過實際的運用而已有決斷的部分被納入法典，因為人們已經(jīng)了然于這些決斷，這部分現(xiàn)在毫無疑問早已被全面理解：相反法典必須包羅萬象，即便沒有特別的推動力，即便沒有特別的思想觀念能勝任制定法典，而僅僅是為了應對將來可能出現(xiàn)的案件。就民事立法的最后這個部分的貫徹方式此處不能予以論述，是不言自明的。
到此為止，我論述了在那些適用共同法的邦國究應采納何種道路，以便其民法能夠達致良好的狀態(tài)。我還想添加一個更高的目標，其實現(xiàn)的可能性亦在于同一道路。如果有一天法學通過上述的方式而成為法律人的共同財富，則我們也就在法律階層中間為充滿生氣的習慣法，也即真正的進步而再次贏得了一個主體；對于習慣法而言，我們的法院慣例不過是一個值得憂慮的替代品，而最值得憂慮的則是基于法學院專家鑒定而做出的法院慣例。處處阻礙我們前進的法的歷史材料，將會為我們所克服，并對我們有所增益。我們將會擁有自己的、民族的法律，而它也不會缺少有力的語言。然后我們可以把羅馬法委諸歷史，我們將不單單簡單地照抄羅馬法，而是形成完全自己的東西。我們將會達致更高的目標，而非單單安全而又快捷的司法：這種為年輕民族所常有的明晰的審慎狀態(tài)，將會與學術教育的高度合為一體。這樣對于未來更差的時代也可以有所助益，至于以法典的形式還是其它形式來實現(xiàn)這一點更好，還需要再加斟酌。我不敢說這一狀態(tài)在某個時間點上一定會到來：這取決于一些極難和極為幸運的情況的綜合到來。而我們法學家所能為者，不外乎開放的心態(tài)和忠實、細心的工作：如果我們做到了這兩點，那么我們也許可以靜靜等待成功的到來，特別是能夠免于破壞那些能夠引致那個目標的東西。
當猶太民族當初在西奈山下未能等到上帝的法律時，出于急迫而造了金牛犢，結果真正的法版卻被摔碎了。（指摩西十誡，在西奈山上摩西從上帝那里領受了刻著十誡的法版下山卻看到他的人民因為長久的等待而急不可待，崇拜起了亞倫鑄造的金牛，摩西一氣之下摔碎了法版——譯者注）
九、已有法典之處所當何為
我現(xiàn)在來探討那些已有法典的德意志諸邦國：不言自明，這里指的主要是《普魯士普通邦法》和《奧地利普通民法典》，而非《拿破侖法典》，后者必須被看做一種已被克服的政治疾病，然而它的有些不利后果我們還將繼續(xù)感受到。
對于那兩部德意志法典，我已經(jīng)表達了我的觀點；然而人們也許會誤以為我主張應當廢除它們。它們更多地應當被當做自身的、新的法律史事實來對待，廢除它們將不僅會產(chǎn)生極大的不可避免的混亂，而且，攜著最美好意圖和最大的努力甫一完成的東西如果突然被撤回，必定會持續(xù)地對公共精神產(chǎn)生負面影響。而且，只要在其它德意志邦國共同法能得到持續(xù)適用，因一部包羅萬象的法典所可能產(chǎn)生的弊端在很大程度上就不會產(chǎn)生?？傊?，還談不上說廢除法典，也許更應該考慮的是，如何能夠避免那些因?qū)τ诜ǖ涞牟划斕幚矶a(chǎn)生的弊端。
信服上面有關我們這些法典的性質(zhì)和產(chǎn)生所述之語的人，必定不會懷疑，同樣奠基于歷史的法律研習，其在制定法典之前為必要，也絲毫不會因為法典的制定而變得可有可無，同樣，如果有人相信，因為有了法典從而只需對此前法律做膚淺研究即為已足的話，一切都不會有所進展。這種持續(xù)的必要性，特別是就奧地利法典的直接適用而言更為緊迫（原文第108頁）：但是基于其它理由這種必要性對于《普魯士普通邦法》而言并不相形更弱。那種經(jīng)常被鼓噪起來的期望，認為法律研習會因為法典而變得更加容易和簡單，是錯誤的：如果法律研習沒有變得更差，且對于當下的法律狀態(tài)不夠適用（如果這樣，任何程度的簡化都是可能的），所有此前的工作一仍其舊，而且還增加了一項新的工作，這項新的工作因為最初的法律形式被破壞而較此前的工作更令人不快。但是，此前的法律研習不僅對于準確的認識和法典的適用而言不可或缺，而且對于法典的進一步發(fā)展和完善同樣不可或缺，畢竟所有人都承認法典進一步發(fā)展和完善的必要性，甚或認定這種發(fā)展和完善具有高度價值。因為這些法典是通過理論的途徑產(chǎn)生，所以它們也只能通過理論的途徑被準確地審視、純化和完善。對于這一工作，單純的實務界人士似乎不足勝任，因為他們因其職業(yè)以及大量其它工作的緣故而不得不限制其對于理論的深入研究。而且法院通過法律的適用而對法典進行的持續(xù)的審查雖然頗值贊譽，卻并不充分：很多缺陷能夠通過這種方式被發(fā)現(xiàn)，然而這種方式本身卻建基于偶然基礎之上，故此同樣多的缺陷不能通過這種方式而被發(fā)現(xiàn)。理論與實踐的關系，并不同于算術題與針對該算術題的驗證之間的關系。
在制定了法典的國家，人們?nèi)绾慰创桶才欧裳辛?，對此予以觀察頗為有趣。對此或許法國的狀況，準確的說，巴黎法學院（Paris Rechtsschule）目下的設置可以作為說明。這個學院里面有3個教授講授民法典，一個講授訴訟法，一個講授羅馬法，任何一個法學院都有這幾個教席；然而在巴黎還有另外兩個特別的教席，一個講授民法典高階，一個講授商法典。刑法和刑事訴訟，法律史以及古法蘭西法均沒有被講授。每個教授只講授一門課，課程持續(xù)1年（在巴黎扣除3個月假期，其它地方只扣除2個月假期），每周3次，每次1個半小時：所有的課程都是同樣的強度。民法典則由3個這樣的課程組成，每個教授只講授整部法典的1／3。每個教授都有一個副職，當他不能講課時，由副職代替他。羅馬法由Berthelot講授，他主要通過講授Heineccius的《法學階梯》（Institutionen）來講授羅馬法，該書由他翻譯為法文，以便聽眾能夠理解；在他死后，由他此前的副職Blondeau接替他講授，然而令人難以置信的是，他通過講授民法典來講授羅馬法，他的方法是在每一條都標注出不同之處。本科生（Baccalaureus）需要學習兩年，碩士生（Licentiat）三年，博士生四年；羅馬法課程對于本科生乃必修課，碩士生可以自己選擇是否重復該課程，博士生復修羅馬法再次成為必修課程：特別值得注意的是，總是不停地在同一個老師那里重復學習《法學階梯》（Institutionen）。依照上面的論述，顯然沒有必要再提出特殊的理由來反對上述的課程設置；不過特別值得注意的是，人們身處其中的明顯的循環(huán)往復。法典編纂者常常宣稱，法典本身并不足資適用，相反法典的適用必須以科學作為補充。可是所有科學的課程卻都以民法典為中心，因為那一點羅馬法課程根本不值一提。然而究竟什么才是這門科學事實上的基礎呢？毫無疑問是法院實踐，而廢除這些法院實踐之間的差異性，似乎正是最重要的訴求，且這種法院實踐，已經(jīng)因為解散古老的法院和混合原有的管轄地從而喪失了所有的基礎！現(xiàn)在這種狀態(tài)不能繼續(xù)維持，而是持續(xù)倒退，是顯而易見的。自然而然，每個時代法學的狀態(tài)都受制于此一時代所認定的下一步事實上的（即便未必一直如其所倡）研究客體；而法學總是有些甚或大大高于此一客體。比如說，最初的注釋法學家們有一個優(yōu)點，即他們被迫從法源出發(fā)自我創(chuàng)造，這些法源即是他們的客體；相反，巴羅魯斯（Bartolus）就已經(jīng)以注釋法學家們的著述作為客體了，這些著述現(xiàn)在橫亙于當代法學家和法源之間，這正是為什么巴托魯斯學派較之注釋法學派更差的主要原因。只要上述作為歷史方法的特征的基本原則，即每一材料都追溯至其起源，沒有被遵從的地方，就處處可見這種倒退?！斗▏穹ǖ洹芬鄰腿绱耍槐热缯f，民法典編纂者之一近似夸張地認定民法典的價值，然而在私下他必定認為，他自己要高于他的作品：他應會承認，他自己所獲得的教育完全獨立于民法典，而現(xiàn)今的、應當通過民法典予以教育的一代，卻不必達到他所賴以支撐之點，正是該支撐點曾使得他有能力制定出這樣的法典。在人們通過制定新的法典而又破壞掉此前的研究之處，這一簡單的考慮都會得出相同的結論，就如同剛一過河就拆橋一樣。
新的奧地利學習條例（1810年）將法律與政治的學習融為一體，學習持續(xù)4年方結束，在這整個時間段中每天有3個小時用于講授。每個課程只講授一遍。不講授德國法，毫無疑問，原因在于，德國法即便在奧地利民法典頒布之前在奧地利也鮮有流傳。而講授羅馬法，將羅馬法納入授課計劃的理由，既貼切又自由。第一個理由在于，新的法典產(chǎn)生于羅馬法；第二個理由在于，此前的共同法（特別是其中的羅馬法部分）與每個實證的法律科學處在一種類似于古老語言與一般性教育互相關系的關系之中：也就是說，它是真正的學術的元素，正是賴此，我們的專業(yè)才得以成為科學，同時它也構成不同民族法學家之間的共同內(nèi)容。這一毫無疑問也為學習委員會所代表的觀點，確實值得最大限度地贊同：只不過所選擇的手段是否能夠達到所認定的目的，對此我表示疑慮。雖然羅馬法教師應當首先教授羅馬法史，并試圖藉此以便聽眾“就羅馬法的基本點直接從法源來了解其體系”：然而在這給定的有限的時間內(nèi)，完全不可能講授通常講授的《法學階梯》（Institutionen）之外更多的東西，因為整個專業(yè)一共只講授半年時間，每天2個小時（依照書面的消息實際上1周只有9個小時），也就是說與在巴黎的時間一樣。在這么短的時間內(nèi)可以完成什么，對此每個人都了然于心：已經(jīng)有一本教科書按照這種計劃出版，從中可以清晰看出，該門課程是如何地令人不滿，當然作者對此毫無過錯，他的辛勞與對法學最新進展的認識值得贊譽。關鍵在于，確信該學習計劃的不足，并毫無偏見地吸取其他德意志邦國的經(jīng)驗：實施不同的課程計劃并不缺乏資金，更不缺乏時間。按照原計劃，每個學生每天應該聽三小時課；如果取而代之以每天五小時，那么在4年中可以多受益于16個老師，不僅所有滿足高深研習的專業(yè)能夠被講授，而且學生對于最重要的課程可以聽取多個教師的講授，這樣真正的生活才會進入到大學課堂。雖然有人認為，每天五個小時在有些地方太多了，比如連續(xù)不斷聽三個小時課程會過于疲勞：然而對此我按照其他德國大學的經(jīng)驗，這絲毫不成問題。這里不必談及那些學生每天要聽10到11個小時的大學，因為這種情況即便是在那里也被認為是一種極為有害的濫用，人們亦已在嘗試對之加以改良。
在普魯士即使在制定了《普魯士普通邦法》之后也從未明文規(guī)定過學習條例，而基于德國大學古老的經(jīng)驗而保有的自由一直保持未受損害。那些以前因為共同法而必需的教師數(shù)量亦未被減少，大學的監(jiān)管人（Kurator）亦從未在教師或者學生中表示過曾經(jīng)必要的課程現(xiàn)在多余的觀點。最初人們認為值得嘗試，至少在每個大學為普魯士法設置一個主要崗位，而且為最好的教科書設置了重獎。然而即使這一點后來也沒有被推動，比如柏林大學至今沒有講授普魯士法。而引入的考試亦以同樣的觀點為基礎，進入真實職業(yè)生涯的第一個考試完全針對共同法：只有接下來的時間才預留給法律學者直接的實踐培訓，接下來的兩個考試，方才以《普魯士普通邦法》為考試對象，然而并未排除共同法。顯然，當代法律人的養(yǎng)成被考慮為由兩部分組成，第一部分（即大學）僅僅以提供學術基礎為任務，相反，第二部分則以傳授《普魯士普通邦法》、普魯士訴訟法的知識以及實踐能力為任務。為了不致出于便宜的考慮而使得第一部分的學習時間受到壓縮，并未制定特別的學習條例加以預防，而是首先通過規(guī)定三年的學習期限，從而使得這些時間能由學生按照自己選擇和老師的建議而恰當?shù)氐玫竭\用；其次還規(guī)定，進入國家公職行列的錄用標準需要考慮大學教師給出的成績，甚至要考慮此前中學的成績。為了理解這所有的重視，人們應該考慮，《普魯士普通邦法》是以何等的嚴肅與努力被制定出來的，而這種重視對于普魯士政府的制定程序而言，可以說名有應得。因為即使是深信新法典是一個無條件的進步，普魯士政府依然帶著高貴的恐懼放棄干涉源遠流長的學術習慣，這種習慣基于實踐的需要和對于時代的理解而逐步產(chǎn)生和發(fā)展而來。值得贊譽的還有柏林高等法院（Kammergericht）深切的理解力，正是在它1801年的倡議之下，法學院被建議使用以拉丁語撰寫的教科書，因為自從引入德語的教科書之后，法學的藝術語言對于法律人而言越來越不常用；較之于教科書，通過法源自然能更安全且更全面地達致此一目的?！欢貏e是有關涉及《普魯士普通邦法》的課程，我認為，在目前的狀況下最好不要講授，因為為了滿足實踐的需求，此后的訓練足當此任，而獲得對該客體的科學理解，卻因為欠缺特定的歷史淵源而極為困難。如果上面所說的愿望（原文第94頁），即將《普魯士普通邦法》有關的材料公諸于眾，能夠?qū)崿F(xiàn)的話，情況也許會有所不同。
我們現(xiàn)在再次綜合審視一下這三部法典，特別是就其與法律研習有關聯(lián)之處，會發(fā)現(xiàn)顯而易見，從這些法典不可能生發(fā)出獨特的科學生命，而圍繞著這些法典，亦僅當這些法典本身的歷史淵源成為法學研究的客體之時，方能夠維持一定程度的科學精神。如果我們欲圖給德國也制定一部法典的話，情況亦必屬相同。建議制定法典的蒂鮑特，如其自己所言，并不想廢除科學性，相反他恰恰期望據(jù)此贏得這種科學性。究竟何者應當成為未來法學研習的基礎，是古老的法源（如普魯士那樣），還是新法典本身（如法國和奧地利那樣），他并沒有明確予以說明，不過似乎后者是他的觀點。如果是后者這種情況，那么我請求每個人加以權衡，不依賴此前已有的法律淵源，亦不依賴這些法典本身的淵源，而僅僅依賴任何一部現(xiàn)存的新法典是否有可能建立真正有活力的法律科學。對此予以否認的人，必定不會贊成制定法典。因此基于上述的理由，我認為，制定一部能夠避免一些具體缺陷的法典是可以想象的，但是制定一部完全不同于已有法典的法典是根本不可能的；然而如果擬制定的法典欠缺這種根本性的不同，則以之為基礎建立獨立的法律科學，亦是同樣不妥的。而其后果亦屬一目了然?；蛘呶覀兏揪蜎]有什么法學文獻，或者（更可能）只有那些膚淺的、如工廠批量生產(chǎn)出來的、無法忍受的文獻，就如同在《法國民法典》治下鋪天蓋地而來的文獻一樣，我們還將感受到所有那些文明的而又復雜的、建立在文獻需求基礎之上的狀態(tài)的所有弊端，同時卻不能被其獨特優(yōu)點所補償?？傊?，用一句話來說，我們民法的狀態(tài)可能比法國更加惡劣；因為對于科學基礎的追求，并不屬于法國人的民族需求，倒是我們的民族需求，而這么深厚的需求不容許被毫不動容地忽視。
相反，如果想在新法典之外依托古老的淵源建立法律科學，則會產(chǎn)生上述困難，并且會使得法律的研習不是更為簡化，而是更加復雜，且更少受贊譽，也就是南轅北轍。也許人們相信，法典采取類似于《普魯士普通邦法》的程序會取得同樣的成功，在普魯士，司法人員無疑更為優(yōu)良且享受著廣泛的尊重；然而即便是這一期望，我認為也不過是空洞的欺騙。因為有兩個因素在這里不容被忽視，它們決定著法典在其它德意志邦國會朝著不利的方向發(fā)展：首先，普魯士制度的一般品性確保了這一具體的制度也即法典，并使其能夠良好地執(zhí)行，而這一點，在其它德意志邦國頗為困難；其次并且遠遠超出這一點之處在于，通過在其它德意志邦國制定法典，會使得普魯士自身的法律狀況有所不同。因為普魯士法律人的教育建立在大學基礎之上，也就是通過共同法的淵源：大學的研習與其它邦國大學的研習構成一個整體。很難確定，因為在德國，其它地方適用現(xiàn)行法而要耗去多少共同法研習的生命力，而如果共同法法源應當在所有地方停止其適用的話，難以確定共同法研習的力量與生命會如何逐步消失。這樣通過德國法典，即便是普魯士的共同法研習的力量也會被削弱，顯然，針對這一值得擔憂的問題，普魯士目前已有的經(jīng)驗并不能令我們放心。
十、共同之處
上述觀點的后果就是，法律的科學研習，其本身的存續(xù)與高貴化為一種義務，無論是在兩個有法典的國家，還是在沒有法典的國家，均為相同。我并不將這種共同性僅僅局限在共同法之中，相反這種共同性必須被擴及到諸邦法之中，基于兩個理由。首先因為諸邦法在很大程度上只有通過比較以及追溯至其古老的民族根源方能夠被理解；其次，因為就其本身而言各個具體德意志邦國的所有歷史性的東西對于整個民族而言有其理所當然的利益在其中。無人否認，迄今極少有人以此種方式研究諸邦法；不過有很多理由期望，在未來會有更加廣泛的對于祖國歷史的參與，其中對于諸邦法歷史的研究也會被激活，這些邦法與共同法一樣不應當落入單純的工匠之手。所以我們的觀點與贊同一般法典的朋友們殊途同歸，達到了相同的目標，即從民法出發(fā)形成一個民族共同的事務，并同時強化民族的統(tǒng)一性；只不過我們的觀點更加全面，它事實上涵蓋了所有德意志土地，而通過被建議的法典，德國會被分裂為三大板塊，這三大板塊的分裂程度甚至較之此前更加嚴重：即奧地利，普魯士以及適用法典的其它邦國。
這種民法的共同性，在所有實際的制度中被作為前提條件并予以認可，這一點我認為是一個民族最為重要的事務之一，畢竟正是要通過這種共同性來達成統(tǒng)一。就如同沒有普魯士語和巴伐利亞語或者相應的文獻，而只有德語一樣，對于我們法律最初的淵源及其歷史研究亦復如此；此點既非統(tǒng)治者任意所為，亦非人力所能阻止，但卻可能被誤解：但是將那些真正歸屬于民族的東西卻誤以為個別部落自身所擁有的東西，任何這樣的錯誤帶來的只有悲劇。
就我們自身而言，欲尋找一個手段，以便這一共同的研習能被外在地確立并被推動，那么我們會在大學里找到它，這一手段并非基于任意，而是出于民族的需要，數(shù)世紀以來所造就的。
我們的法律，特別是有最多關聯(lián)的祖國的法律，其更深的基礎只能有賴于大學，但也必須予以嚴肅的推動。然而只有當下面的愿望被滿足時，大學方足以擔此職任。這一愿望即便是目前與我們觀點完全相反的人也誠心誠意贊同。奧地利、巴伐利亞和符騰堡，這些優(yōu)秀而又純粹的德意志部落，與德國其他部分在大學講授方面交流貧乏（有些長久以來如此，有些現(xiàn)在如此），正是這種多方面的交流，使得其它德意志邦國受益匪淺；這種交流部分地因為習慣，部分地因為限制性法律而受到限制。最近的經(jīng)驗表明，德國民族互相之間可以有多么大的信任，以及只有最內(nèi)在的統(tǒng)一才是最好的應對之策。因此當務之急在于，大學之間的交流不僅應當完全自由展開，而且應當通過各種方式給予便利，予以推動：現(xiàn)在沒有人認為這種交流是危險的，并且這種交流極為有益于民族友善，此點所有人必了然于心。然而這種不受限制的、全面的交流不僅僅在政治上高度重要，而且對于教育機構自身內(nèi)在的、科學的價值更形必要。就如同在廣泛的世界貿(mào)易體系中單個國家錯誤的貨幣體系無法維持一樣，因為在短期內(nèi)就會有嚴重的后果產(chǎn)生并被迅速發(fā)現(xiàn)，同樣，單個大學有缺陷的制度設置，通過相互交流會被迅速發(fā)現(xiàn)從而得到完善；所有大學都會互相扶持、互相激勵，每個大學的經(jīng)驗都會成為所有大學的共同財富。
十一、蒂鮑特的建議
蒂鮑特在其著作的開篇就保證，他是作為祖國熱心的朋友來發(fā)言的，毫無疑問，他有權利這樣說。因為在《法國民法典》尚在適用之時，他就在一系列書評中強調(diào)德意志法學的尊嚴，而其他人，有些在向這新的智慧致意，有些甚至帶著可笑的歡呼向這統(tǒng)治本身致意。而且他的建議的目的，即確立民族更加堅固的、更為內(nèi)在的統(tǒng)一性，亦是他良好意愿的明證，對此我頗感愉悅并加首肯。在這一點上，我們觀點是一致的，就此而言，我們的爭論并非敵對的，我們均誠心誠意追求同一目標，我們所建議與探討者乃在于達成此一目標之手段。當然就手段這一問題而言我們的觀點相距甚遠。很多方面在上文的綜述中已經(jīng)有所探討，這里只需審視一下他實際上的建議本身。
蒂鮑特假定，被建議的法典能夠在2年、3年、4年內(nèi)完成，并非作為一個臨時性輔助品，而是作為一部杰作，能夠跟圣品一樣為子子孫孫所繼承，即便在未來，也只有一些具體部分需要進一步完善。他絕非認定這項工作易于完成，相反，他認為這是所有事項之中最為艱難者。自然而然，最重要的問題在于，由誰來完成這項工作，就此而言，最重要之處在于，我們不應因為過高的期望而被現(xiàn)實所欺騙，而應當靜靜地、毫無偏見地斟酌，究竟哪些力量可供完成此項工作。蒂鮑特也已開始著手于此；有兩類人我們必須予以考慮，即實務界人士和以學術為業(yè)的法學家，不言而喻，蒂鮑特也請求這兩類人。但是就具體的實務界人士而言，他并未抱有過高期望，即便對于學者依照他的某些論述，他也沒有抱以夸張的期望。正因為如此，他才要求采取集體的行動：不是某個人，也不是某幾個人，而是來自所有邦國的很多人一起來制定法典。
然而在生活中有很多事情，6個人所能完成者恰恰相當于1個人所完成工作量的6倍，有時候甚至還超過6倍，相反，有時候6個人反倒不如1個人。法典就是這樣一項工作，綜合很多人之力絲毫不能達到合力的效果。更多情況下是這樣：這樣一部備受稱贊、杰出的成果根本就不可能通過這種方式產(chǎn)生，原因很簡單，因為法典就其本質(zhì)而言，既非一項具體的規(guī)定，亦非很多具體規(guī)定的匯編，而是一個有機的整體。比如審判委員會之所以是可能的，因為就譴責抑或免責在每個案件中每個法官都能夠單獨給出意見并單獨計算。法典的制定與此毫無共同之處，實乃不言自明。我現(xiàn)在返回上面已經(jīng)闡述過的地方。對于帕比尼安時代的羅馬人而言，制定一部法典是有可能的，因為他們所有的法學文獻自身就是一個有機的整體：也許可以說（用新近法學家的藝術化表達），那時候的每個具體的法學家都是可以替換的人。在這種情況下，甚至有很多條道路可以通向一部良好的法典：或者能夠由一個人來制定法典，而其他人則能在其后完善其中具體的缺陷，這一點之所以是可能的，因為事實上每個人都可以作為其法學教育水平的代表；或者由很多人每人獨自制定一部，然后通過比較和統(tǒng)和從而產(chǎn)生一部新的法典，這部法典較之每一部具體的法典更為完美，卻又與之類似。
現(xiàn)在我請求每個人，將這一狀態(tài)與我們現(xiàn)在的狀態(tài)加以比較，與之相比，我們現(xiàn)在的狀態(tài)完全相反。為了簡單明了起見，每個人只需要設想一下現(xiàn)在活躍的法學家的數(shù)量，并自問，從這些法學家的共同工作中，是否有可能產(chǎn)生哪怕是現(xiàn)存法的體系：那么他必定會迅速完全確定這是不可能的。無人否認，法典意味著更加艱難的工作，特別是要求更高程度的有機的整體性。事實上，如果法典不應當由于純粹的機械式匯編而毫無生氣且備受指責的話，它就不能由集體制定，而只能由一個人來制定；其他人只能從事一些輔助性的工作，主要是就具體的疑難問題給出建議和意見，或者嘗試著對已經(jīng)完成的法典通過發(fā)現(xiàn)個別的缺陷而予以完善。承認這一點者，目下必定會對制定法典的可能性產(chǎn)生徹底的絕望；因為同樣，要找到這樣一個個體，一個真正的立法者，是完全不可能的，原因在于，我們法學家個體，其教育與知識完全不同質(zhì)，故此沒有任何一個人能夠被看做法學家階層的代表。
經(jīng)過這一番審視之后，如果還對于通過集體協(xié)作制定法典抱有希望的話，只需要閱讀一下由蒂鮑特準確刻畫過的法國國務委員會（Staatsrat）的討論，哪怕只是其中的一章。我毫不懷疑，在有些地方我們的討論會優(yōu)于他們；但是，冒著被指責我偏袒法國人的風險（薩維尼本人祖籍是法國洛林地區(qū)，如其名字所顯示的，具有法國的起源——譯者注），我無法隱瞞我的內(nèi)在確信，即我們在另一方面不如他們。
人們常常要求法典必須要大眾化，蒂鮑特也曾就此點要求作出闡述。這一點完全可以理解，這一要求也許應當被承認。作為最有效手段的語言，既能促進精神的交流，也能從多方面阻礙和限制這種精神的交流；或者因為演講者不善演講，或者因為聽眾不善領會，思想最佳的部分常常被這一媒介所吸收。但是可以通過天資或者藝術來征服這一媒介，從而使得無論是演講者還是聽眾的笨拙都不成其為障礙。此時思想超越了具體聽眾不同的品性與能力之上，并將它們囊括到一個共同的精神中心。于是，層次較高者得到了滿足，而層次較低者亦明了其內(nèi)容：兩者均視該思想高于其自身，而能從中有所獲益，而該思想同時能為兩者所領會。這就如同一幅神奇的基督畫像，其特異之處在于，一只手高于最高大的人所能企及的高度：然而對于中等個頭，或者矮個子的人而言，其與該手的差別卻并不因為個頭小而顯得更大。這種簡單而又獨一無二的流行風格，只能在我們較為優(yōu)美的編年史中才能看到（僅就本土文獻而言），然而它也會出現(xiàn)在有些其它種類的文獻之中。如果我們再次發(fā)現(xiàn)這種風格，那么有些優(yōu)雅的東西即屬可能，其中也許是優(yōu)秀的歷史描述，亦有可能是一部流行的法典。
十二、結語
我再次綜述一下我的觀點與贊成法典的朋友的觀點相合與相異之處。
我們的目的一致：我們都希望更為安全的法律基礎，能夠?qū)谷我夂筒还母缮?；同樣希望民族共同體以及將科學的追求專注于同一客體。出于這一目的，他們要求制定法典，然而法典只能為半個德國帶來所欲求的統(tǒng)一，相反另外一半的分裂可能會加劇。我認為正確的手段在于有機發(fā)展的法律科學，它能夠為整個民族所共享。
對于當前法律現(xiàn)狀的評價我們的觀點亦復相同，因為我們都認為其缺陷頗多。然而他們認為缺陷的原因在于法律淵源，并相信通過法典可以有所助益：而我認為問題更多在于我們自身，并相信，正因如此，我們沒有能力制定一部法典。
一位十六世紀最為杰出的德國人的話語，就如現(xiàn)在所說一般：
“然而當我面對那些法律著作，以及德國面臨的危險之時，整個狀況常常令人恐懼，我在想，如果德國因為戰(zhàn)爭而喪失了法律這門高深的科學以及代議制，會有多少的弊端產(chǎn)生……然而我們并不因此危險而有所恐懼，亦不因此而垂頭喪氣，……更不會放棄我們研究的這門科學?！虼松褚啾刂敢切﹫?zhí)政者與有能力者來保持此一科學，而選擇良善與聰慧亦屬特別應當。因為如果去除了此一科學，就無法知曉會有多少的暴政與野蠻司法，最終在整個世俗生活中會存在混亂，而這一狀況必為神所阻止，而我們則希望擺脫此種狀態(tài)。”
