建設工程實務問答系列文章，由應旭升律師主筆，旨在用問答的形式回答建設工程實務中的常見問題。文章涉及建設工程合同效力、工程量、工期、工程價款等各個領域。由于篇幅較長，將分為十四次發(fā)表，敬請期待！
第五節(jié) 工程價款、工程量
1.《最高法院施工合同解釋》第20條規(guī)定了“發(fā)包人逾期答復以送審價為準”。那么，什么是發(fā)包人答復？
發(fā)包人答復是指發(fā)包人在收到竣工結算文件后，在約定期限內給予確認或提出修改意見的行為，即發(fā)包人對承包人提供的送審價和送審資料提出了實質性的書面異議。發(fā)包人僅是表示不同意承包人送審造價的，但未針對竣工結算文件提出具體意見的，不能認定為已答復。
2.根據(jù)《最高法院施工合同解釋》第20條有關“發(fā)包人逾期答復以送審價為準”的相關規(guī)定，請問承包人應如何把握操作要點？
⑴雙方要有完整書面約定。其中，審價期限及其法律后果必須明確具體。如合同明確約定：“發(fā)包人應在承包人提交竣工結算文件后28天內完成審價并答復；逾期答復視為認可承包人送審價為結算價?！?/p>
⑵承包人提交竣工結算文件應當完整，且經發(fā)包人簽收。
⑶發(fā)包人簽收的書面證據(jù)能反映送審金額。
⑷審價期滿，承包人即發(fā)出逾期審價以送審價為準的函告。
⑸最重要的是應當確保施工合同真實有效性。如果合同無效，當事人無權根據(jù)“以送審價為準”的相關規(guī)定請求結算。對于無效施工合同，當事人可根據(jù)《最高法院施工合同解釋》第2條規(guī)定參照合同約定辦理結算。
3.發(fā)包人主張承包人結算資料不全的，應當如何處理？
⑴合同對承包人提交竣工結算文件的清單和要求有約定，承包人應按約定提交；合同對發(fā)包人審核竣工結算文件期限及違約責任有約定，發(fā)包人應按約定審核。
⑵發(fā)包人主張承包人結算資料不全的，有如下幾種情況：
①發(fā)包人在約定的審核期限內主張承包人送審資料不全的，審核期限從資料齊全之日重新起算；
②發(fā)包人主張承包人送審資料不全，承包人明確表示按已提交的送審資料結算并自愿承擔資料不全后果的，審核期限以承包人做出該意思表示之日起算。
③發(fā)包人超過約定期限主張資料不全的，審核期限不重新計算，承包人可以追究發(fā)包人逾期審核的違約責任。
4.發(fā)包人惡意拖延結算，承包人如何應對？
解答：
（1）工程實踐中，發(fā)包人為推遲工程款支付時間，常常有意無意拖延結算。常見方法有：
①發(fā)包人無正當理由拒收結算書及結算資料。
②發(fā)包人只收結算資料但不出具收條。
③發(fā)包人收到決算資料后，不停要求承包人補充非必要資料。
④發(fā)包人惡意對賬，卻拖延答復或拒絕答復。
⑤發(fā)包人無底限壓價，讓承包人無法接受，以此拖延結算。
（2）承包人應對方法
①方法一，行使先履行抗辯權，即承包人主張不結算不交付。
《合同法》第279條規(guī)定：建設工程竣工后，發(fā)包人應當根據(jù)施工圖紙及說明書、國家頒發(fā)的施工驗收規(guī)范和質量檢驗標準及時進行驗收。驗收合格，發(fā)包人應當按照約定支付價款，并接收該建設工程。
《建設工程價款結算暫行辦法》（財建【2004】369號）第21條規(guī)定：工程竣工后，發(fā)、承包雙方應及時辦清工程竣工結算，否則，工程不得交付使用，有關部門不予辦理權屬登記。
所以，為了防止發(fā)包人拖延決算，承包人可主張先結算價款，再移交工程。
②方法二，主張以送審價為準。合同專用條款規(guī)定，“發(fā)包人收到竣工結算文件后N天內予以答復；逾期答復視為發(fā)包人認可計算金額以送審價為準（或約定執(zhí)行《建設工程價款結算暫行辦法》）?！?/p>
《最高法院施工合同解釋》第20條規(guī)定：當事人約定，發(fā)包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持。
5.發(fā)包人如何應對《最高法院施工合同解釋》第20條有關“逾期審價以送審價為準”的規(guī)定？
⑴發(fā)包人應當約定哪些材料齊全才算資料齊全。
⑵對于送審結算資料，應當謹慎簽收。如果送審資料清單與附件內容不一致，應當場提出。
⑶合同盡可能約定答復期限更長些，并在答復期內及時提出書面異議。
⑷緊急補救法：如果答復期即將屆滿才發(fā)現(xiàn)合同約定可以送審價為準的條款，發(fā)包人可讓審價單位邀請承包人洽談，并制作會議記錄。該會議記錄可以破解“以送審價為準”的困局。
6.《最高法院施工合同解釋》第21條有關陰陽合同結算規(guī)則的規(guī)定，對企業(yè)合同管理有何啟發(fā)？
《最高法院施工合同解釋》第21條規(guī)定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)?！痹摲l直接明確，陰陽合同應以備案中標合同（陽合同）為工程結算價款的依據(jù)。所以，承包人應從廣義上的結算價款角度簽好“陽合同”。
廣義上的結算價款內容，除工程計價方法和總造價外，還包括價款支付時間、支付方式、工期獎罰、質量獎罰、利息、安全文明施工措施的獎罰等。建筑企業(yè)在簽“陽合同”時應全面作出對其有利約定。
7.黑白合同都無效時，是否以簽訂時間在后的那份合同為準？
法律、行政法規(guī)規(guī)定必須要經過招標投標的建設工程，因違法招投標導致中標備案合同和雙方另行簽訂的合同都無效的，應以雙方實際履行的合同為準結算工程價款。
對串通招投標行為進行認定，必須嚴格按照《招標投標法》及《招標投標法實施條例》等相關法律規(guī)定，結合相關證據(jù)綜合考慮，不能僅以合同簽訂時間的先后作為判斷標準。
《浙江高院施工合同解答》第16條第2款規(guī)定：“當事人違法進行招投標，當事人又另行訂立建設工程施工合同的，不論中標合同是否經過備案登記，兩份合同均為無效；應當按照最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條的規(guī)定，將符合雙方當事人的真實意思，并在施工中具體履行的那份合同，作為工程價款的結算依據(jù)?！?/p>
《北京高院施工合同解答》第15條第3款規(guī)定：“備案的中標合同與當事人實際履行的施工合同均因違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定被認定為無效的，可以參照當事人實際履行的合同結算工程價款?！?/p>
8.非強制招投標項目的黑白合同以哪份合同為結算依據(jù)？
法律、行政法規(guī)未規(guī)定必須進行招標投標的建設工程，雙方當事人通過招投標程序并簽訂建設工程施工合同，應按《招標投標法》及《招標投標法實施條例》的規(guī)定執(zhí)行。
雙方又另行簽訂與中標備案合同實質性內容不一致的合同，應當以中標備案合同作為工程價款的結算根據(jù)。
《北京高院施工合同解答》第15條第1款規(guī)定：“？法律、行政法規(guī)規(guī)定必須進行招標的建設工程，或者未規(guī)定必須進行招標的建設工程，但依法經過招標投標程序并進行了備案，當事人實際履行的施工合同與備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的依據(jù)?！?/p>
9.備案合同與招投標文件實質性內容不一致如何認定？
當事人依法招投標后，不得另行簽訂背離招投標文件實質性內容的其他協(xié)議，否則應按照招投標文件規(guī)定結算工程價款。其中，實質性內容主要指建設工期、施工質量、計價方式、工程價款支付期限等對雙方權利義務有重大影響的內容。
《招標投標法》第46條第1款規(guī)定：“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起30日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協(xié)議?！?/p>
《招標投標法》第59條規(guī)定：“招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同的，或者招標人、中標人訂立背離合同實質性內容的協(xié)議的，責令改正；可以處中標項目金額5‰以上10‰以下的罰款?！?/p>
10.結算完成后，一方主張中標備案合同為準時，如何處理？
雙方在履約過程中另行簽訂與中標備案合同實質性內容不一致的合同，且已按該合同結算完畢，一方提出按中標備案合同重新結算的，法院不予支持。
《廣東高院民事審判紀要》（粵高法【2012】240號）第24條規(guī)定：“當事人依照無效的建設工程施工合同就工程價款簽訂了結算協(xié)議，且工程經竣工驗收合格的，可參照結算協(xié)議認定工程價款?！?/p>
11.什么是鑒證？鑒證的法律性質是什么？
⑴簽證是工程施工過程中，承包方與發(fā)包方按照合同約定，對費用支付、工期順延、損失賠償?shù)人_成的雙方意思表示一致的協(xié)議；雙方互相書面確認的簽證，即成為工程結算和結算價增減的憑據(jù)。
⑵工程簽證的法律性質
①簽證是一份協(xié)議，是對原合同的補充協(xié)議；
②簽證是雙方協(xié)商一致的結果，雙方的法律行為；
③簽證是直接用于工程結算的直接證據(jù)，對有簽證的事項，雙方的利益就已經確定了。
12.《建設工程施工合同》示范文本約定的常見簽證情形有哪些？
《建設工程施工合同》示范文本約定常見的簽證情形有：圖紙延誤簽證、延期開工簽證、工期延誤簽證、合同價款調整簽證、工程量計量簽證、確定變更價款簽證、停工簽證等。
13.發(fā)包人工作人員簽證權限如何確定？
施工過程中，發(fā)包人工作人員及監(jiān)理人在授權范圍內確認的工程量以及價款等的簽證可以作為工程價款結算的依據(jù)；發(fā)包人對其工作人員已明確授權限制并告知承包人的除外。
承包人提供的簽證材料不滿足雙方對簽證形式要件的明確約定，但能夠證明確為發(fā)包人要求并已實際施工的，可以作為索賠證據(jù)確認相應的工程價款結算。
《浙江高院施工合同解答》第11條規(guī)定：“要嚴格把握工程施工過程中相關材料的簽證和確認。除法定代表人和約定明確授權的人員外，其他人員對工程量和價款等所作的簽證、確認，不具有法律效力。沒有約定明確授權的，法定代表人、項目經理、現(xiàn)場負責人的簽證、確認具有法律效力；其他人員的簽證、確認，對發(fā)包人不具有法律效力，除非承包人舉證證明該人員確有相應權限?！?/p>
14.發(fā)包人聘用臨時工作人員在承包人上報的工程量簽證單上簽字，且無任何書面材料證明工作人員身份，承包人如何應對？
辦法一，承包人要求合同指定發(fā)包人工程師簽證。
辦法二，如發(fā)包人執(zhí)意讓其臨時工簽字，則需由發(fā)包人或監(jiān)理法定代表人補簽或加蓋印章。
辦法三，承包人發(fā)函給業(yè)主要求立即指定鑒證代表人。
15.《最高法院施工合同解釋》第19條有關事實簽證的規(guī)定對企業(yè)管理有何意義？
《最高法院施工合同解釋》第19條規(guī)定，“當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當事人提供的其他證據(jù)確認實際發(fā)生的工程量。”
據(jù)此，簽證分成了法律簽證和事實簽證兩種。每種簽證對提高工程造價有著非常重要的貢獻。
⑴法律簽證包括發(fā)包人直接確認的簽證等書面文件；也包括發(fā)包人未直接確認，但符合合同約定特殊簽證程序的文件資料，如圖紙延誤、開工延誤、工程量增加等情形。此類簽證的工作重點是做好各類函件簽收工作。
⑵事實簽證是該法條所規(guī)定的法律簽證之外，可以確定工程量的事實。事實簽證成立應當符合兩個條件：一是發(fā)包人同意施工，二是實際發(fā)生過。如施工中圖紙變更后，承包人向法庭舉證的，發(fā)包人移交的新圖紙、建筑物實物照片等證據(jù)。
16.承包人填寫簽證時，應按怎樣的優(yōu)先順序填寫簽證內容？
⑴填寫優(yōu)先級：能直接簽總價的就不簽單價；能直接簽單價的就不簽工程量；能直接簽工程量的就不簽事實；能文字說明的，也可不附圖。
⑵針對不同合同類型細化填寫。其中：可調價合同要簽到量：固定單價合同要簽到量、單價；固定總價合同要簽到量、價、費；成本加酬金合同要簽到工、料、機等。
17.從控制承包人風險角度分析，現(xiàn)場簽證單應如何編寫？
現(xiàn)場簽證單應由施工、監(jiān)理、業(yè)主三方簽字，最好是加蓋相關單位公章。簽證單編寫應統(tǒng)一。其中：施工變更編“（2016）施字第001號”；設計變更編“（2016）設字第002號”。同時，施工方應設計一個簽收本，簽收本注明簽證的時間、金額、簽收、主要內容等。
