作者簡介
金殿軍，上海市高級人民法院執(zhí)行局三級高級法官，法學(xué)博士。在《法學(xué)家》《法學(xué)》《政治與法律》《人民法院報(bào)》《人民司法》《財(cái)經(jīng)法學(xué)》《執(zhí)行工作指導(dǎo)》《中國司法》等核心期刊和有關(guān)出版物上發(fā)表民事實(shí)體法、民事程序法調(diào)研論文30余篇，參與《民事證據(jù)規(guī)則與法律適用》《民事證據(jù)法理念與實(shí)踐》《強(qiáng)制執(zhí)行》《訴訟調(diào)解》《強(qiáng)制執(zhí)行法理論與實(shí)務(wù)》等多部著作的撰寫，曾多次榮獲全國法院學(xué)術(shù)討論會、執(zhí)行理論與實(shí)務(wù)研討會以及“中國執(zhí)行論壇”論文一等獎(jiǎng)、二等獎(jiǎng)，作為執(zhí)筆人參與上海法院執(zhí)行工作業(yè)務(wù)指導(dǎo)文件的起草近20件。
觀點(diǎn)提要
對于有登記的物，就其物權(quán)變動是否需要登記而言，有登記生效主義和登記對抗主義之分。登記生效主義采物權(quán)變動未經(jīng)登記不生效力的立場，故物權(quán)變動是與登記記載相一致的，一般不會滋生因物權(quán)的登記名義人與實(shí)際權(quán)利人不一致而可能產(chǎn)生的各種流弊。特殊動產(chǎn)因兼具動產(chǎn)和不動產(chǎn)兩種特性，《民法典》規(guī)定其在物權(quán)變動模式上適用登記對抗主義，即其物權(quán)變動雖未經(jīng)登記但滿足動產(chǎn)物權(quán)變動條件的亦發(fā)生物權(quán)變動的效力，但不得對抗第三人，這就可能產(chǎn)生物權(quán)變動與登記記載不相一致的情形。由此也就使得對于特殊動產(chǎn)所有權(quán)的識別、物權(quán)變動能否對抗第三人以及第三人的范圍等產(chǎn)生爭議。就對特殊動產(chǎn)的民事執(zhí)行而言，申請執(zhí)行人、被執(zhí)行人和案外人會因?qū)儆诔鲑u人、買受人和第三人地位的不同而產(chǎn)生激烈的利益沖突。
本文結(jié)合登記對抗主義在民事執(zhí)行適用中可能出現(xiàn)的若干實(shí)務(wù)問題為切入點(diǎn)，以考察登記對抗主義的效力為中心，在權(quán)衡對特殊動產(chǎn)進(jìn)行扣押或者辦理查封登記的申請執(zhí)行人（查封債權(quán)人）和未經(jīng)登記的特殊動產(chǎn)物權(quán)人利益的基礎(chǔ)上，力爭就其可能引發(fā)的利益沖突作出比較合理的安排，主要包括：
第一，關(guān)于特殊動產(chǎn)所有權(quán)的識別和對抗。其一，特殊動產(chǎn)在性質(zhì)上屬于動產(chǎn)，交付是其所有權(quán)轉(zhuǎn)移的必要條件之一，同時(shí)特殊動產(chǎn)登記雖然不是所有權(quán)變動的要件但具有一定的公示效力，因此被執(zhí)行人占有特殊動產(chǎn)或者特殊動產(chǎn)登記在被執(zhí)行人名下的， 執(zhí)行法院都可以進(jìn)行查封。其二，特殊動產(chǎn)“一物兩買”的情形下，未辦理登記但已受領(lǐng)的買受人具有對抗已辦理登記但未受領(lǐng)的買受人的效力，因此當(dāng)未辦理登記但已受領(lǐng)的買受人作為被執(zhí)行人時(shí)，應(yīng)當(dāng)將特殊動產(chǎn)作為其財(cái)產(chǎn)予以執(zhí)行。其三，雖然查封債權(quán)人并不是物權(quán)意義上的“第三人”，但買受人以其購買特殊動產(chǎn)為由主張所有權(quán)請求排除執(zhí)行，除查封債權(quán)人對特殊動產(chǎn)依法享有抵押權(quán)外，應(yīng)當(dāng)同時(shí)符合以下四個(gè)條件：其一，查封前買受人已與被執(zhí)行人簽訂合法有效的特殊動產(chǎn)買賣合同；其二，查封前被執(zhí)行人已經(jīng)向買受人交付特殊動產(chǎn)；其三，買受人已經(jīng)支付全部價(jià)款或者將剩余價(jià)款交付執(zhí)行；其四，非因買受人自身原因未辦理特殊動產(chǎn)權(quán)屬轉(zhuǎn)移登記。
第二，關(guān)于特殊動產(chǎn)的查封措施。其一，由于未辦理登記但已受領(lǐng)的買受人對特殊動產(chǎn)享有所有權(quán)，因此不僅需要對特殊動產(chǎn)辦理查封登記，而且為了防止被執(zhí)行人與其他人在查封后惡意串通通過交付的方式轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，還應(yīng)當(dāng)盡可能地扣押被查封的特殊動產(chǎn)。其二，經(jīng)登記的特殊動產(chǎn)抵押權(quán)具有對抗第三人的效力，雖然扣押到特殊動產(chǎn)，為了防止被執(zhí)行人與其他人在扣押后惡意串通辦理特殊動產(chǎn)抵押登記以主張優(yōu)先受償權(quán)，還應(yīng)當(dāng)及時(shí)辦理特殊動產(chǎn)的查封登記。
第三，關(guān)于未經(jīng)登記的特殊動產(chǎn)抵押權(quán)。其一，查封債權(quán)人除與作為被執(zhí)行人的特殊動產(chǎn)所有人惡意串通以損害未經(jīng)登記的抵押權(quán)人合法利益之外，即使其明知特殊動產(chǎn)上有未經(jīng)登記的抵押權(quán)也可以對該特殊動產(chǎn)進(jìn)行查封，且未經(jīng)登記的抵押權(quán)人并不享有優(yōu)先受償權(quán)。其二，由于未經(jīng)登記的特殊動產(chǎn)抵押權(quán)在執(zhí)行程序中不享有優(yōu)先受償權(quán)，其抵押權(quán)人申請對特殊動產(chǎn)變價(jià)所得進(jìn)行分配的，須以取得執(zhí)行依據(jù)為前提。
目 次
導(dǎo)言
一、特殊動產(chǎn)登記對抗主義在民事執(zhí)行中的適用情形
（一）《民法典》關(guān)于特殊動產(chǎn)登記對抗主義的規(guī)定
（二）特殊動產(chǎn)登記對抗主義在民事執(zhí)行中的適用情形
二、特殊動產(chǎn)所有權(quán)變動的要件
（一）物權(quán)變動的立法主義
（二）我國特殊動產(chǎn)所有權(quán)變動的形式主義
三、特殊動產(chǎn)物權(quán)變動未經(jīng)登記不得對抗第三人的范圍
（一）“第三人”限制說的實(shí)質(zhì)
（二）“第三人”是否包括一般債權(quán)人之爭
（三）查封債權(quán)人是否屬于“第三人”的具體分析
（四）特殊動產(chǎn)抵押權(quán)未經(jīng)登記時(shí)查封債權(quán)人善意的認(rèn)定
四、爭議問題分析結(jié)論
審判實(shí)務(wù)精要
無權(quán)處分制度的司法適用
作者簡介
趙超，上海市高級人民法院民事審判庭四級高級法官，法律碩士，上海市法學(xué)會民法學(xué)研究會成員、上海市法學(xué)會互聯(lián)網(wǎng)司法研究會成員，上海法院調(diào)研能手，長期從事民事審判工作，擔(dān)任多起重大案件主審法官、審理的多起案件獲評上海法院精品案例、示范庭審、優(yōu)秀裁判文書等，擔(dān)任主要執(zhí)筆人撰寫上海法院《關(guān)于涉及公證民事訴訟若干問題的解答》等執(zhí)法意見，執(zhí)筆多項(xiàng)上海法院重點(diǎn)調(diào)研課題，參與撰寫《<民法總則>司法適用與審判實(shí)務(wù)》，在《法律適用》《法治論叢》等期刊上發(fā)表論文多篇，并曾被《人大報(bào)刊復(fù)印資料（民商法）》轉(zhuǎn)載。
觀點(diǎn)提要
無權(quán)處分是現(xiàn)代社會生活中的常見現(xiàn)象，對無權(quán)處分進(jìn)行研究和認(rèn)定，不僅有深刻的理論意義，而且有重大的現(xiàn)實(shí)意義。以買賣合同為例，出賣人負(fù)有交付買賣標(biāo)的物并移轉(zhuǎn)其所有權(quán)的義務(wù)，因此，原則上出賣人應(yīng)當(dāng)對標(biāo)的物享有所有權(quán)或處分權(quán)。然而，出賣人在出賣他人之物時(shí)，并無所有權(quán)或處分權(quán)，該買賣合同及物權(quán)變動的效力對于買賣合同當(dāng)事人及標(biāo)的物所有權(quán)人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系影響甚巨。該問題觸及無權(quán)處分之效力，關(guān)涉諸多民法制度及理論，如合同相對性、權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任、善意取得制度、物權(quán)變動的原因與結(jié)果的區(qū)分原則、不當(dāng)?shù)美徒o付不能理論等，幾乎牽動著整個(gè)民法體系。正因?yàn)槿绱?，無權(quán)處分問題被學(xué)界喻為“法學(xué)上的精靈”、“法律思維的寶藏”，因其獨(dú)特的魅力困擾且吸引著眾多民法學(xué)者和司法實(shí)務(wù)者?！睹穹ǖ洹奉C布后，如何正確認(rèn)識區(qū)分原則下的無權(quán)處分并對其后果作出規(guī)范救濟(jì)，益加迫切。
《民法典》第215條繼續(xù)沿用《物權(quán)法》第15條的規(guī)定，把區(qū)分原則從總的法律體系層面上進(jìn)行了厘清，強(qiáng)調(diào)物權(quán)變動與合同效力的區(qū)分，即合同效力不受物權(quán)變動的影響，摒棄了無權(quán)處分合同效力待定的立法選擇?！睹穹ǖ洹返?43條明確規(guī)定了民事法律行為的有效條件包括：行為人具有相應(yīng)的民事行為能力、意思表示真實(shí)和不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不違背公序良俗。處分權(quán)有否不再是合同的生效要件，而僅涉及合同能否履行以及履行后相對人能否取得物權(quán)的問題。一個(gè)未發(fā)生物權(quán)變動的無權(quán)處分合同不應(yīng)該被強(qiáng)制繼續(xù)履行，但合同相對方可基于有效的合同主張違約救濟(jì)。如果發(fā)生物權(quán)變動，該無權(quán)處分行為效力待定：第一，如果權(quán)利人追認(rèn)或者無權(quán)處分人事后取得處分權(quán)的，該處分行為有效，受讓人取得物權(quán)。第二，如果權(quán)利人拒絕追認(rèn)且無權(quán)處分人事后不能取得處分權(quán)的，則該處分行為無效，權(quán)利人有權(quán)追回物權(quán)，受讓人可以依據(jù)有效合同的權(quán)利瑕疵擔(dān)保義務(wù)向無權(quán)處分人主張違約救濟(jì)。第三，如果權(quán)利人拒絕追認(rèn)且無權(quán)處分人事后不能取得處分權(quán)，但受讓人主張善意取得物權(quán)成立的，受讓人取得物權(quán)，原權(quán)利人的物權(quán)消滅，其有權(quán)向無權(quán)處分人主張合同、侵權(quán)或不當(dāng)?shù)美颠€救濟(jì)。第四，如果權(quán)利人拒絕追認(rèn)且無權(quán)處分人事后不能取得處分權(quán)，權(quán)利人證明無權(quán)處分人與受讓人惡意串通、損害自己權(quán)利的，可以主張?jiān)摕o權(quán)處分合同無效，恢復(fù)物權(quán)，并要求無權(quán)處分人和受讓人共同賠償損失。
本文根據(jù)《民法典》對《物權(quán)法》《合同法》相關(guān)內(nèi)容的取舍，梳理立法價(jià)值取向，旨在探析無權(quán)處分合同的效力認(rèn)定、存在意義，及無權(quán)處分與相關(guān)概念的厘清和后果的處理，為根據(jù)不同的案件事實(shí)及訴辯意見，合理地釋明和引導(dǎo)，正確、妥善解決糾紛提供一定的司法指引。
目 次
導(dǎo)言
一、區(qū)分原則及合同效力認(rèn)定要件
二、無權(quán)處分合同的存在意義
三、無權(quán)處分與相關(guān)概念的厘清
（一）無權(quán)處分合同與無權(quán)處分行為的厘清
（二）擅自處分共有財(cái)產(chǎn)構(gòu)成無權(quán)處分
（三）無權(quán)代理與無權(quán)處分
（四）冒名處分與無權(quán)處分
四、無權(quán)處分合同后果的處理
（一）無權(quán)處分合同是否應(yīng)該支持繼續(xù)履行
（二）未發(fā)生物權(quán)變動的無權(quán)處分合同的違約救濟(jì)
（三）已發(fā)生物權(quán)變動的無權(quán)處分行為的救濟(jì)
