【基本案情】江蘇月恒公司與深圳建設公司簽訂《建設工程施工合同》由深圳建設公司進行施工。深圳建設公司又將工程主體結構的勞務分包給江蘇悅和建設工程有限公司，且未經江蘇月恒公司認可，月恒公司起訴主張解除合同。一審認為，《建筑法》第29條第1款規(guī)定:“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成”，第3款規(guī)定“禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其分包的工程再分包”。深圳建設公司的勞務分包系違法分包，江蘇月恒公司有權解除合同。以上是發(fā)包人因總承包方違法分包而行使法定解除權的案例，那么在實務當中還有有哪些情形發(fā)包人可以行使法定解除權呢？
(一)工期延誤時發(fā)包人的合同解除權行使條件
根據《建設工程司法解釋(一)》第8條第(2)項的規(guī)定，承包人在合同約定的期限內沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內仍未完工的，發(fā)包人請求解除合同的，應予支持。其依據是《合同法第94條第(3)項有關當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行，合同可以解除的規(guī)定。具體適用時，主要存在以下問題:
一是因承包人原因逾期開工時發(fā)包人解除權行使問題。開工令發(fā)出后，因承包人的原因未能按期開工，此時發(fā)包人是否可行使合同解除權，如何行使實踐中存在不同觀點。有觀點認為發(fā)包人可不經催告，直接依據《建設工程司法解釋(一)》第8條第(1)項規(guī)定，以承包人明確表示或以其行為表示不行合同主要義務為由，行使合同解除權。對此，我們認為上述規(guī)定的適用前提是有證據證明承包人主觀上存在不履行合同的故意。對于承包人因客觀原因未能如期開工的，發(fā)包人應經催告并給承包人合理的履行時間，只有經催告后在合理期限內仍未開工的，發(fā)包人才可依據《建設工程司法解釋(一)》第8條第(2)項的規(guī)定行使合同解除權。
二是承包人在約定期限內未完工的認定標準。我們認為，首先，要判斷遲延履行是否是因承包人或主要是因承包人原因造成。特別是在雙方均有過錯的情況下，應著重認定工期延誤的責任是否主要在于承包人；其次，在約定期限內未完工的客觀判斷依據是施工進度計劃。承包人按施工進度計劃組織施工是承包人的主要合同義務未按時完成的，即構成違約。
三是承包人能否以合同約定工期不合理提出抗辯。對此問題，實踐中存在兩種觀點，第一種觀點認為，建設工程施工合同系發(fā)包人與承包人的真實意思表示，工期約定是合同雙方經充分協商確定，承包人在簽訂合同時對工期是否合理應有明確認知，故應嚴格依據合同約定認定工期是否延誤。在發(fā)生期完工的情況下，承包人以工期不合理為由對抗發(fā)包人的合同解除權，不應支持。第二種觀點認為，由于建筑市場供大于求的現狀，許多施工人在投標過程中壓縮合理工期，進而產生大量的工期延誤爭議。另承包人在簽訂合同時不一定對施工環(huán)境及進度能作出準確預估，亦可能會存在重大誤解，顯失公平的情形，如果約定工期不合理，可能會導致承包人面臨嚴重違約而停工，亦會進一步加深建筑行業(yè)的惡性競爭。因此，對承包人提出的該項抗辯，應審查合同約定工期的合理性。我們傾向于第二種觀點。建設工程施工合同除了體現意思自治原則外，因其關系公共安全，還應受到建筑法律法規(guī)相關規(guī)定的調整。國務院《建設工程質量管理條例》第10條規(guī)定:“建設工程發(fā)包單位不得迫使承包方以低于成本的價格競標，不得任意壓縮合理工期。”因此在當事人提出工期合理性抗辯時，應當結合個案情況，參照當地建設行政主管部門發(fā)布的定額工期及相關行業(yè)指導意見進行必要的審查。在確定工期是否合理時，可參照定額工期，如果約定工期低于定額工期中的最低工期，除發(fā)包人支付趕工措施費的，一般應認定工期約定無效。
(二)工程質量不合格時發(fā)包人行使解除權的條件
根據《建設工程司法解釋(一))第8條第(3)項的規(guī)定，已經完成的建設工程質量不合格并拒絕修復的，發(fā)包人可請求解除合同。該項規(guī)定源自《合同法》第94條第(4)項，即當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的的，另一方當事人有權主張解除合同。建設工程質量不合格的工程，不能通過竣工驗收并投入使用，亦即發(fā)包人不能實現合同目的，發(fā)包人應享有合同解除權。實務中的問題主要有:
一是竣工驗收前承包人拒絕修復質量瑕疵，發(fā)包人解除合同的條件。我們認為，無論是施工過程中還是已完工但未竣工驗收前，承包人均負有對質量疵進行整改的義務，但發(fā)包人是否享有合同解除權仍應以該質量瑕疵的程度是否可導致合同目的不能實現為判斷依據。如果竣工驗收前承包人拒絕修復地基基礎、主體結構等重大質量問題、該重大質量問題已不可修復或無修復價值則應視為承包人未能履行合同主要義務，發(fā)包人合同目的不能實現，可予解除合同。
二是竣工驗收后承包人拒絕修復時，發(fā)包人解除合同的條件。建設工程竣工驗收后通常產生承包人的保修責任，保修責任不履行一般并不構成合同目的不能實現。如系可修復的一般質量瑕疵，承包人拒絕修復，發(fā)包人可另行委托他人修復并要求承包人承擔修復費用，對于不可修復一般質量瑕疵，發(fā)包人一般也可通過主張減價等違約責任進行救濟而不得以此為由主張解除合同。但是如工程質量問題系地基基礎、主體結構等重大質量問題，在承包人拒絕修復、無法修復以及無修復價值時，雖經竣工驗收，但仍應視為工程質量不合格，即承包人未能履行合同主要義務，發(fā)包人可以解除合同。
三是質量符合國家標準但未達到合同約定的特殊標準或要求且承包人拒絕修復時，發(fā)包人是否可解除合同。現行《建筑工程施工質量驗收統一標準》(GB50300-2013)等國家標準對于工程質量評定標準分為合格和不合格，但在此基礎上當事人可以在合同專用條款中約定工程應獲相關優(yōu)質工程獎或者有其他高于國家標準的特殊要求。對于未能實現創(chuàng)杯目標或者合同約定的特定要求，但工程質量合格的，因通常不影響工程的使用和安全，并且承包人拒絕整改時，發(fā)包人亦可通過追究承包人違約責任的方式進行救濟，故發(fā)包人一般不能據此行使合同解除權。但是如果該特殊要求是因發(fā)包人特定的安全生產需求而設定，不進行整改嚴重影響或無法保證生產安全時，則應視為發(fā)包人合同目的不能實現，在承包人拒絕整改的情況下，發(fā)包人可以解除合同。
(三)承包人轉包、違法分包工程時，發(fā)包人的解除權行使條件
《建設工程司法解釋(一)》第8條第(4)項規(guī)定，承包人將承包的建設工程轉包、違法分包時，發(fā)包人有權解除?！逗贤ā方ㄔO工程合同一章對于轉包、違法分包時，發(fā)包人是否有解除權沒有明確規(guī)定，但《合同法》第253條規(guī)定，承攬人將承攬的主要工作交由第三人完成的，應當就該第三人完成的工作成果向定作人負責；未經定作人同意的，定作人也可以解除合同因《合同法》建設工程合同一章中在第287條規(guī)定，“本章沒有規(guī)定的，適用承攬合同的有關規(guī)定”，故司法解釋中有關承包人轉包、違法分包，發(fā)包人可解除合同的直接法律依據來自《合同法》第253條的規(guī)定。
實踐中對于轉包時發(fā)包人可以解除合同意見較為統一，但對于違法分包特別是違法勞務分包時，發(fā)包人是否可行使合同解除權存在一定爭議。一種觀點認為，承包人違法分包工程，根據《建設工程司法解釋(一)》的規(guī)定，發(fā)包人有權解除合同；另一種觀點認為，承包人將工程分包給無勞務作業(yè)法定資質的勞務分包人，發(fā)包人以承包人違法勞務分包為由要求解除建設工程施工合同的，不予支持。我們傾向于認為，轉包因系將全部合同權利義務轉讓給第三人，不僅屬于無效行為，而且嚴重背離了發(fā)包人對承包人應以自身技術和力量完成工程的期待，發(fā)包人可解除合同自無異議。承包人違法分包時，發(fā)包人能否行使法定解除權，應以該違法分包行為是否影響發(fā)包人合同目的實現作為判斷依據。故承包人僅是將少量勞務作業(yè)違法分包給不具備資質的單位或個人，則一般不能認定是將主要工作交由第三人完成，并不符合《合同法》第253條有關承攬人將主要工作交由第三人完成的構成要件，但如承包人將主要工作違法分包給他人完成，則應視為發(fā)包人合同解除權成就。
(四)承包人違法施工發(fā)生安全事故，發(fā)包人的解除權行使條件
建設工程領域內經常存在承包人不加強對建筑工程安全文明施工管理，發(fā)生安全生產事故的情形，在沒有約定解除的情形時，發(fā)包人是否享有法定解除權?我們傾向于認為，如果安全生產事故對合同履行沒有實質性影響，并且施工方積極實施整改行為，為了維護合同的穩(wěn)定性和降低社會資源的浪費，不宜認定發(fā)包人享有法定解除權。但如果安全生產事故導致施工方被主管部門降低資質等級或吊銷資質證書，或通過整改措施仍不能獲得相應資質等級的，根據建筑法關于禁止施工企業(yè)超越資質等級許可的范圍承攬工程的規(guī)定，發(fā)包人應享有法定解除權。實踐中較有爭議的是承包人多次出現違規(guī)施工情形但始終息于整改，發(fā)包人是否能行使法定解除權?我們傾向于認為，安全施工是承包人的法定和合同義務，違規(guī)施工構成違約，如始終息于整改并且發(fā)包人有證據證明違規(guī)施工狀態(tài)已形成重大安全隱患可認定承包的違約行為已致發(fā)包人的合同目的不能實現，發(fā)包人有權行使法定解除權。
(五)承包人在施工期間資質等級下降，發(fā)包人的解除權行使條件
施工期間承包人資質等級下降，并低于工程所需資質，則應認定為不具有相應施工資質，發(fā)包人可行使法定解除權。實踐中有爭議的是承包人資質等級下降雖未低于工程所需資質等級，但是低于招標時發(fā)包人所要求的資質等級，發(fā)包人是否享有法定解除權?一種觀點認為，承包人的資質等級尚符合工程所需等級，其有能力完成工程建設，不影響合同目的的實現，發(fā)包人不得以此為由主張解除合同；另一種觀點認為，工程招標時要求的資質等級高于工程所需資質等級，屬于發(fā)包人對承包人資質等級的特定要求，承包人負有履約期間保持相應資質等級的合同義務，承包人施工期間資質等級下降，屬于違約行為，發(fā)包人可行使法定解除權。我們傾向于第一種觀點，發(fā)包人招標時提高資質等級要求，通常是為了確保工程質量或為了達到創(chuàng)杯等特殊需要。承包人雖存在資質等級下降的情況，但如仍具備工程所需的相應資質，則仍屬于合法施工，并且在無充分證據證明承包人無力完成合同義務的情況下，發(fā)包人有關工程質量包括創(chuàng)杯等合同目的仍具有實現可能在此情況下，發(fā)包人不能行使法定解除權。
