來源 || 《法律適用》，2009年第9期，第3頁
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在全球性經(jīng)濟危機背景下，我國商事糾紛出現(xiàn)許多新類型、新問題，如何采取有效的司法措施加以應(yīng)對是近期來法院系統(tǒng)面臨的一個主要問題。本期特別策劃立足于審判實踐，約請資深法官、專家就若干具體問題加以分析，希望對相關(guān)問題的解決提供一些借鑒思路。同時歡迎廣大讀者對相關(guān)熱點問題加以研究．讓我們共同尋找問題解決的最佳答案。
當(dāng)前，全球性金融危機日益蔓延，世界經(jīng)濟增長減速日益明顯．對我國金融市場和經(jīng)濟增長的影響日益加大。這些影響所引發(fā)的矛盾和糾紛在司法領(lǐng)域已經(jīng)出現(xiàn)明顯反映。商事案件尤其是與企業(yè)經(jīng)營相關(guān)的商事合同糾紛案件呈大幅增長的態(tài)勢．同時出現(xiàn)了更多由宏觀經(jīng)濟形勢變化所引發(fā)的諸多審判實務(wù)問題。如何調(diào)整過高的違約金、情勢變更原則如何運用、如何認定和計算可得利益損失、如何區(qū)分強制性規(guī)定等問題頗為顯著。研究和探討這些商事審判實務(wù)中與宏觀經(jīng)濟形勢變化密切相關(guān)的重點和爭論問題，對于人民法院應(yīng)對金融危機，有效化解商事合同糾紛，維護誠信的市場交易秩序，保障公平法治的投資環(huán)境等無疑具有一定的理論價值和實踐意義。
一、關(guān)于依法合理調(diào)整違約金的問題
由于國內(nèi)宏觀經(jīng)濟環(huán)境的變化和影響，買賣、加工等商事合同履行過程中違約現(xiàn)象非常突出。針對雙方當(dāng)事人在合同中所約定的過分高于違約造成損失的違約金或者極具懲罰性的違約金條款，審判實務(wù)中存在較大爭議。該問題的妥當(dāng)處理取決于如何理解《合同法》第114條和最高法院《關(guān)于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（二）》（以下簡稱“《合同法解釋（二）》”）第29條關(guān)于調(diào)整過高違約金的規(guī)定內(nèi)容和精神。
（一）關(guān)于違約金的性質(zhì)和調(diào)整的立法精神
無論是民法理論界還是審判實務(wù)界關(guān)于違約金的性質(zhì)歷來眾說紛紜，莫衷一是，基本存在補償說、懲罰說、雙重說以及目的解釋說等四種觀點。綜合比較，筆者認為，無論是補償說抑或是懲罰說，均有失偏頗，“以補償為主、以懲罰為輔”的雙重說更符合《合同法》第114條規(guī)定的違約金的性質(zhì)。當(dāng)約定的違約金低于造成的損失的情況下，違約金體現(xiàn)賠償性；當(dāng)違約金高于造成損失的情況下．違約金兼有賠償與懲罰的雙重功能，違約金與損失相等部分，違約金體現(xiàn)為賠償性，超過損失的部分，違約金體現(xiàn)懲罰性。該觀點已為最高法院（2004）民二終字第125號“青島市光明總公司與青島啤酒股份有限公司為雙方之間啤酒買賣合同糾紛”民事判決書所確認：“《合同法》第114條等規(guī)定已經(jīng)確定違約金制度系以賠償非違約方的損失為主要功能，而不是旨在嚴厲懲罰違約方”。
在適用《合同法》第114條調(diào)整過高的違約金數(shù)額時，準(zhǔn)確把握該授權(quán)條款的立法本意和精神可謂至關(guān)重要。合同自由并非絕對，需以合同正義予以規(guī)制，以防止違約金條款成為一方壓榨另一方和獲取暴利的工具。“盡管合同法并不要求違約金數(shù)額與違約損失額完全一致。但也并非意在使兩者差異懸殊而導(dǎo)致兩者成為相互迥異的兩個事物。違約金的數(shù)額與違約損失的數(shù)額應(yīng)當(dāng)大體一致，是商品交換等價原則的要求在法律上的反映。是合同正義的重要內(nèi)容和合同法追求的理想之一”。在金融危機中企業(yè)經(jīng)營狀況普遍較為困難的情況下，人民法院“不能將違約金條款完全留待當(dāng)事人約定，尤其是對數(shù)額過高的違約金條款，更是如此。如果任由當(dāng)事人約定過高的違約金且以意思自治為由予以支持，在有些情況下．無異于鼓勵當(dāng)事人通過不正當(dāng)?shù)姆绞饺〉帽├?，也可能促使一方為取得高額違約金而故意引誘對方違約。有鑒于此，人民法院可以對不合理的違約金數(shù)額進行調(diào)整，以維護民法的公平和誠實信用原則，并使違約方從高額且不合理的違約金責(zé)任的束縛中解脫出來”，防止賭博性約定隱藏的道德風(fēng)險。避免出現(xiàn)對一方利益不當(dāng)或過度保護而對另一方制裁過于嚴厲的裁判結(jié)果。
（二）關(guān)于衡量違約金過高的標(biāo)準(zhǔn)
人民法院依據(jù)《合同法》第114條規(guī)定調(diào)整過高的違約金時．應(yīng)避免絕對地按照固定比例調(diào)整那種“一刀切”的簡單做法，防止機械司法而造成的以偏概全、掛一漏萬等的實質(zhì)不公平結(jié)果。根據(jù)《合同法解釋（二）》第29條之規(guī)定，至少應(yīng)當(dāng)綜合衡量多種因素。首先，“違約造成的損失”可謂衡量違約金是否過高的最基礎(chǔ)、最重要的標(biāo)準(zhǔn)，該因素要求人民法院應(yīng)當(dāng)查明違約造成的損失。其次。應(yīng)考慮合同的履行程度。毋庸置疑，已經(jīng)幾近履行完畢的合同和尚未履行的合同，違約所造成的結(jié)果存在較大區(qū)別。《法國民法典》第1231條規(guī)定：“主債務(wù)已經(jīng)一部履行者，審判員得酌情減少違約金”。我國臺灣地區(qū)“民法”第251條亦規(guī)定：“債務(wù)已為一部履行者，法院得比照債權(quán)人因一部履行所受之利益，減少違約金”。其立法理由在于：“謹按當(dāng)事人以契約預(yù)定違約金者．于債務(wù)人不履行債務(wù)時，應(yīng)即支付違約金，此屬當(dāng)然之事。然債務(wù)人已為一部之履行時，如仍使照約支付違約金，則債務(wù)人備受不測之害，殊失情理之平。故法院得比照債權(quán)人因一部履行所受之利益，減少違約金，以期得公平之結(jié)果。此本條所由設(shè)也”。我國合同法對此雖未明確，但可以認為《合同法》第114條第2款包含該種因素，故《合同法解釋（二）》第29條第1款確認該項考量因素。再次，應(yīng)考慮當(dāng)事人的過錯程度。有觀點認為，合同法在違約責(zé)任歸責(zé)原則方面采嚴格責(zé)任原則，因此不應(yīng)考慮違約方是否存在過錯。筆者認為，違約方的惡意違約還是過失違約，直接決定違約金的補償性和懲罰性功能的此消彼長。合同法分則以諸多單行法規(guī)中特別規(guī)定違約責(zé)任為過錯責(zé)任之場合，無疑應(yīng)當(dāng)將過錯作為違約金成立的要件。在違約金過高之情形，由于懲罰性違約金的目的在于給債務(wù)人心理上制造壓力，促使其積極履行債務(wù)；在債務(wù)不履行之場合，表現(xiàn)為對過錯的懲罰，因此債務(wù)人的過錯自應(yīng)成為懲罰性違約金的要件。最后，人民法院應(yīng)考慮當(dāng)事人締約時對可得利益損失的預(yù)見、當(dāng)事人之間的交涉能力是否平等、是否適用格式合同條款、是否存在過失相抵、減損規(guī)則以及損益相抵規(guī)則等因素，根據(jù)誠實信用原則和公平原則，結(jié)合案件的實際情況，綜合衡量?！ ?/strong>
金融危機下商事糾紛問題應(yīng)對
（三）關(guān)于行使釋明權(quán)或者依法主動調(diào)整
審判實踐表明，對于在守約方提起的違約之訴中。違約方通常以合同不成立、合同不生效、合同無效或者不構(gòu)成違約進行免責(zé)抗辯而未提出違約金調(diào)整請求的情形．為了避免給違約方帶來法官先入為主、判決前已經(jīng)認定其構(gòu)成違約的誤解．以及防止將來產(chǎn)生不必要的調(diào)整過高的違約金之訴，筆者認為，人民法院可以就違約金是否過高的問題進行釋明，即假設(shè)違約成立，是否認為違約金過高。對于已經(jīng)向違約方進行釋明但違約方堅持不提出調(diào)整違約金請求的．人民法院應(yīng)當(dāng)遵循合同法意思自治原則，一般不予主動調(diào)整。但是如果按照約定違約金標(biāo)準(zhǔn)判決將嚴重違反公序良俗原則、誠信原則和公平原則并導(dǎo)致利益嚴重失衡的，人民法院可以根據(jù)《合同法》第5條之規(guī)定進行調(diào)整。
（四）關(guān)于違約金過高的舉證責(zé)任分配
筆者認為，在違約方請求減少過高的違約金時，應(yīng)當(dāng)按照“誰主張、誰舉證”原則，賦予違約方以證明違約金過高和違約造成實際損失的舉證責(zé)任；同時，鑒于衡量違約金是否過高的最重要標(biāo)準(zhǔn)是違約造成的損失，守約方因更了解違約造成損失的事實和相關(guān)證據(jù)而具有較強的舉證能力，因此人民法院應(yīng)當(dāng)合理分配舉證責(zé)任，將證明違約金約定合理的舉證責(zé)任分配給守約方。
（五）關(guān)于合同解除后的違約金條款適用
在合同因一方違約而被解除之情形，守約方可否行使支付違約金請求權(quán)，值得探討。有觀點認為，合同因解除而溯及地消滅，皮之不存。毛將焉附？故違約金條款自然喪失其基礎(chǔ)，違約金請求權(quán)自當(dāng)歸于消滅。[5]也有觀點認為：“因為當(dāng)事人違約而產(chǎn)生的違約金責(zé)任是客觀存在，不能因合同解除而化為烏有。對此．不論什么性質(zhì)的違約金均應(yīng)一樣。為了照顧違約金需要以合同關(guān)系存在為前提的理論，在合同解除有溯及力時，可以擬制合同關(guān)系在違約金存在的范圍內(nèi)繼續(xù)存在”。筆者認為，違約金是當(dāng)事人通過約定而預(yù)先設(shè)定并獨立于履約行為之外的給付行為，屬于《合同法》第98條規(guī)定的合同中的結(jié)算和清理條款，其效力并不因合同的權(quán)利義務(wù)終止而受到影響。在因一方違約而導(dǎo)致合同解除之場合，人民法院應(yīng)當(dāng)認定守約方可以行使違約金請求權(quán)。
二、關(guān)于情勢變更原則的適用問題
金融危機形勢下．企業(yè)之間的產(chǎn)品交易、資金流轉(zhuǎn)因原料價格劇烈波動、市場需求關(guān)系的變化、流動資金不足等諸多因素的影響而產(chǎn)生大量糾紛。部分當(dāng)事人在訴訟中提出適用情勢變更原則變更或者解除合同的請求，如何在審判實務(wù)中妥善適用情勢變更原則，成為當(dāng)前商事審判中的難點問題。
合同法的立法者考慮到不可抗力基本涵蓋了情勢變更，而且情勢變更與商業(yè)風(fēng)險難以區(qū)分，加之防止法官濫用情勢變更原則，故未在合同法中規(guī)定情勢變更原則。但同時應(yīng)當(dāng)看到，合同法也未明文禁止適用該原則。因此，筆者認為，對于合同成立后發(fā)生了當(dāng)事人締約時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同將顯失公平或不能實現(xiàn)合同目的的，人民法院可以根據(jù)《合同法》第54條關(guān)于公平原則的規(guī)定、最高法院《合同法解釋（二）》第26條關(guān)于情勢變更的規(guī)定、以及最高法院以往發(fā)布的諸如法函（1992）27號函等個案批復(fù)精神，酌情對當(dāng)事人的利益格局予以公平合理的調(diào)整。
（一）關(guān)于情勢變更原則的適用條件
按照合同法通說，情勢變更原則的適用要件包括情勢變更的事實須發(fā)生在合同成立以后至履行完畢之前、須情勢變更的發(fā)生不可歸責(zé)于當(dāng)事人、須情勢變更是當(dāng)事人締約時不可預(yù)見、以及情勢變更須使履行原合同顯失公平等5個要件。其中，適用情勢變更原則的重要要件之一是在合同成立之后出現(xiàn)了當(dāng)事人締約時無法預(yù)見的諸如全球性或區(qū)域性戰(zhàn)爭、自然災(zāi)害、經(jīng)濟危機、或者國家經(jīng)濟政策的重大調(diào)整等客觀重大變化。那么，自2007年8月美國“次貸危機”所引發(fā)的全球性金融危機和國內(nèi)宏觀經(jīng)濟形勢變化是否可以作為當(dāng)然的情勢變更事由呢？筆者認為，這場全球性金融危機并非完全是一個令所有市場主體猝不及防的突變過程，而主要是一個日益發(fā)展、逐步演變的過程。在演變過程中，市場主體應(yīng)當(dāng)對于市場風(fēng)險存在一定程度的預(yù)見和判斷，在審判實務(wù)中對于當(dāng)事人提出“無法預(yù)見”主張的，人民法院應(yīng)當(dāng)慎重審查。
在確定是否可預(yù)見時，有三個因素應(yīng)當(dāng)明確。其一，預(yù)見的時間。預(yù)見的時間應(yīng)當(dāng)是合同締結(jié)之時。其二。預(yù)見的標(biāo)準(zhǔn)。該標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)為主觀標(biāo)準(zhǔn)，即以遭受不利益一方當(dāng)事人的實際情況為準(zhǔn)。其三，風(fēng)險的承擔(dān)。如果當(dāng)事人在締約時能夠預(yù)見情勢變更，則表明其承擔(dān)了該風(fēng)險，自無運用情勢變更之余地。如果根據(jù)合同的性質(zhì)可以確定當(dāng)事人自愿承擔(dān)一定程度的風(fēng)險，亦不能適用情勢變更原則。例如，合同標(biāo)的物是石油、焦炭、有色金屬等市場屬性活潑、長期以來價格波動較大的大宗商品或者是股票、期貨等風(fēng)險投資型金融產(chǎn)品．通常不宜適用情勢變更原則。
（二）關(guān)于情勢變更與商業(yè)風(fēng)險的區(qū)分
情勢變更與商業(yè)風(fēng)險雖然不易區(qū)分，但兩者并不相同。其一，商業(yè)風(fēng)險屬于從事商業(yè)活動的固有風(fēng)險．尚未達到異常變動程度的供求關(guān)系的變化、價格的漲跌等均屬于商業(yè)風(fēng)險；而情勢變更原則是作為合同成立基礎(chǔ)的環(huán)境發(fā)生了異常變動，是當(dāng)事人在締約時無法預(yù)見的非市場系統(tǒng)固有的風(fēng)險。其二，對于商業(yè)風(fēng)險，法律推定當(dāng)事人可以預(yù)見：對于情勢變更，當(dāng)事人未預(yù)見到，也不能預(yù)見。其三，商業(yè)風(fēng)險給當(dāng)事人帶來的損失，從法律的觀點上看可歸責(zé)于當(dāng)事人。而情勢變更則不可歸責(zé)于當(dāng)事人。其四，商業(yè)風(fēng)險是能夠由當(dāng)事人自行承擔(dān)的，通常當(dāng)事人在締約時已將商業(yè)風(fēng)險合理地計算在內(nèi)并形成相應(yīng)的合同價格，由一方當(dāng)事人承擔(dān)并不會導(dǎo)致顯失公平；而情勢變更要處理的問題是由于當(dāng)事人締約時不可預(yù)見的情勢變更，仍然堅持合同嚴守原則，在結(jié)果上導(dǎo)致對于一方顯失公平，而另外一方獲得暴利。因此．人民法院在衡量某種重大客觀變化是否屬于情勢變更時．應(yīng)當(dāng)注意考量風(fēng)險類型是否屬于社會一般觀念上的預(yù)先無法預(yù)見、風(fēng)險程度是否遠遠超出正常人的合理預(yù)期、風(fēng)險是否可以防范和控制、交易性質(zhì)是否屬于通常的“高風(fēng)險高收益”范圍等因素，并結(jié)合市場的具體情況，在個案中識別情勢變更和商業(yè)風(fēng)險。
（三）關(guān)于再交涉義務(wù)與各方利益格局的平衡
《合同法解釋（二）》第26條規(guī)定，在發(fā)生情勢變更時，當(dāng)事人可以請求人民法院變更或者解除合同。其中值得探討的問題是：當(dāng)事人是否應(yīng)負有“再交涉義務(wù)”以及是否承擔(dān)違反該義務(wù)的法律責(zé)任？《國際商事合同通則》第6·2·3條第1款規(guī)定：“若出現(xiàn)艱難情況，處于不利地位的當(dāng)事人有權(quán)要求重新談判”?！稓W洲契約法原則》第6：111條第2款規(guī)定：“如果由于情事的變更使合同履行變得格外困難。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)進行磋商以改訂合同或者解除合同”。我國合同法數(shù)次草案均曾規(guī)定．情勢變更的效果包括受不利益的當(dāng)事人可以要求對方就合同的內(nèi)容重新協(xié)商。筆者認為，《合同法解釋（二）》第26條雖然未明確規(guī)定“再交涉義務(wù)”，但在解釋上應(yīng)當(dāng)肯定“再交涉義務(wù)”的存在。該義務(wù)并非結(jié)果義務(wù)．而是行為義務(wù)。即當(dāng)事人主要符合誠信地進行了再交涉，即符合要求。[9]但如何當(dāng)事人違反誠實信用原則而拒絕磋商或者惡意中止磋商。是否承擔(dān)因此造成的損害賠償責(zé)任呢？《歐洲契約法原則》第6：111條第3款規(guī)定：“在任何一種情形．法院可以對因一方當(dāng)事人悖于誠實信用與公平交易之拒絕磋商或者中止磋商而遭受的損失判予損害賠償”。我國審判實務(wù)是否肯定因違反再交涉義務(wù)而發(fā)生的損害賠償責(zé)任，有待研究。應(yīng)當(dāng)看到，“如果對于違反再交涉義務(wù)不規(guī)定一定的法律后果，將導(dǎo)致該義務(wù)淪為純粹的道德宣示，而不成其為一項義務(wù)”。筆者認為，審判實務(wù)有必要借鑒這種做法。
如果當(dāng)事人經(jīng)過誠信地再交涉后仍然無法改訂合同而請求人民法院變更或解除合同的，人民法院在利益衡量方面應(yīng)當(dāng)認識到．司法解釋規(guī)定情勢變更原則的適用并非單向地豁免債務(wù)人的義務(wù)而使債權(quán)人單方承受不利后果，而是要求人民法院應(yīng)當(dāng)充分注意利益均衡。公平合理地調(diào)整雙方利益格局。在調(diào)整尺度的價值取向把握上，人民法院仍應(yīng)遵循側(cè)重于保護守約方的原則。
此外．鑒于情勢變更屬于極其例外的非市場固有風(fēng)險發(fā)生情形。為防止情勢變更原則被濫用而影響市場正常的交易秩序，下級法院在審理商事合同糾紛中適用情勢變更原則的，要逐級報送至上級法院核準(zhǔn)，并報最高人民法院備案。
三、關(guān)于可得利益損失的認定問題
《合同法》第113條第1款明文規(guī)定可得利益損失的賠償問題，但審判實踐中關(guān)于可得利益的計算方法和標(biāo)準(zhǔn)各異，裁判結(jié)果不一。筆者根據(jù)江蘇省高級人民法院的調(diào)研成果對可得利益損失的認定和計算問題作一梳理和歸納。
（一）關(guān)于可得利益損失的界定及類型
合同法上的實際損失通常包括直接損失和可得利益損失?？傻美鎿p失是指在生產(chǎn)、銷售或提供服務(wù)的合同中，生產(chǎn)者、銷售者或服務(wù)提供者因?qū)Ψ降倪`約行為而受到的預(yù)期純利潤的損失。質(zhì)言之，可得利益是合同履行后的純利潤，不包括主觀推測的損失以及為取得利潤所支付的費用?？傻美娴挠嬎惚仨毷菍韺嶋H會得到的切實的利益，如果并非實際可以得到的，則屬于主觀的推測，不能計算在損害賠償額內(nèi)。
可得利益損失類型的界定通常取決于交易的性質(zhì)、合同的目的等因素，并基本包括生產(chǎn)利潤損失、經(jīng)營利潤損失和轉(zhuǎn)售利潤損失等三種主要類型。對于生產(chǎn)設(shè)備和原材料等買賣合同違約中，因出賣人違約而造成買受人的可得利益損失屬于生產(chǎn)利潤損失。人民法院可以根據(jù)所延誤的生產(chǎn)期限與平均經(jīng)營利潤或通常市場條件下利潤率等可比利潤率進行計算。對于承包經(jīng)營、租賃經(jīng)營合同以及提供服務(wù)或勞務(wù)的合同中，因一方違約造成的可得利益損失屬于經(jīng)營利潤損失。人民法院可以根據(jù)履約期間的平均利潤來計算違約期間的經(jīng)營利潤損失。對于先后系列買賣合同中，因原合同出賣方違約而造成其后的轉(zhuǎn)售合同出售方的可得利益損失屬于轉(zhuǎn)售利潤損失。人民法院可以根據(jù)轉(zhuǎn)售合同價款與原合同價款的差額，再扣除必要的轉(zhuǎn)售成本進行計算。
（二）關(guān)于可得利益損失的認定規(guī)則
在計算和認定可得利益損失時通常應(yīng)運用三個規(guī)則。其一，可預(yù)見規(guī)則。根據(jù)《合同法》第113條第1款的規(guī)定，鎖定違約方在締約時應(yīng)當(dāng)預(yù)見的因違約所造成的損失，包括合理預(yù)見的損失數(shù)額和根據(jù)對方的身份所能預(yù)見到的可得利益損失類型。例如，守約方是生產(chǎn)企業(yè)，那么通常違約方應(yīng)當(dāng)預(yù)見到生產(chǎn)利潤損失，而不應(yīng)預(yù)見到轉(zhuǎn)售利益損失。其二，要適用減損規(guī)則。應(yīng)根據(jù)《合同法》第119條之規(guī)定，衡量守約方為防止損失擴大而采取的減損措施的合理性，守約方的減損措施應(yīng)當(dāng)是根據(jù)當(dāng)時的情境可以做到且成本不能過高的措施。其三。要運用損益相抵規(guī)則。當(dāng)守約方因損失發(fā)生的同一違約行為而獲益時．其所能請求的賠償額應(yīng)當(dāng)是損失減去獲益的差額．運用該該規(guī)則旨在確定受害人因?qū)Ψ竭`約而遭受的“凈損失”。通常而言．可以扣除的利益包括：標(biāo)的物毀損的殘余價值、本應(yīng)支付因違約行為的發(fā)生而免予支付的費用、守約方本應(yīng)繳納的稅收等。以上述三個認定規(guī)則為基礎(chǔ)?？傻美鎿p失的計算公式基本是：可得利益損失賠償額=可得利益損失總額一不可預(yù)見的損失一擴大的損失一受害方因違約獲得的利益一必要的成本。
（三）關(guān)于損失認定的舉證責(zé)任分配
人民法院認定可得利益損失時應(yīng)當(dāng)合理分配舉證責(zé)任。1．因違約行為的發(fā)生守約方遭受了哪些可得利益損失。包括生產(chǎn)利潤損失、經(jīng)營利潤損失、轉(zhuǎn)售利潤損失等，由守約方應(yīng)負舉證責(zé)任。2．守約方所遭受的可得利益損失中，哪些是違約方在訂約時可以預(yù)見的，守約方負舉證責(zé)任；至于不可預(yù)見的損失，既可以由守約方舉證，也可以由人民法院自由裁量。3．守約方是否因違約而獲有利益，如規(guī)避了市場風(fēng)險、少支出了費用等，由違約方負舉證責(zé)任。4．守約方是否存在沒有采取合理減損措施而導(dǎo)致?lián)p失擴大的情形，違約方負舉證責(zé)任。5．守約方取得利益需要支出的成本，守約方負舉證責(zé)任。
（四）關(guān)于可得利益損失認定的除外情形
通常認為。以下三種情形不能適用可得利益損失賠償?shù)囊?guī)則。第一，存在欺詐情形?！?/span>合同法》第113條第2款規(guī)定：“經(jīng)營者對消費者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，依照《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》的規(guī)定承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！睋?jù)此，當(dāng)違約方違約存在惡意欺詐的情況下，并不適用可得利益的賠償原則，而是適用《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》中雙倍賠償?shù)囊?guī)定。第二，在違約導(dǎo)致人身傷害或死亡以及精神損害之情形。由于違約方在訂立合同時不能預(yù)見這種損失，因此不屬于可得利益賠償范圍。人身傷亡以及精神損害賠償屬于侵權(quán)法調(diào)整范疇，受害方應(yīng)當(dāng)根據(jù)侵權(quán)行為法規(guī)則主張權(quán)利和損害賠償。第三，當(dāng)事人訂立合同時若約定了違約金或者損害賠償?shù)挠嬎惴椒ㄖ樾巍?/span>該情形之存在意味著排除了可得利益賠償規(guī)則的適用余地。無論當(dāng)事人約定的數(shù)額是否精確，都是當(dāng)事人在訂立合同時所預(yù)見到的損失數(shù)額，并沒有超過訂約人的預(yù)見范圍，因此沒有必要再適用可得利益損害賠償?shù)囊?guī)則。
四、關(guān)于強制性規(guī)定的識別問題
《合同法》第52條第5項規(guī)定，“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”，合同無效。如何理解和適用其中的“強制性規(guī)定”，在審判實務(wù)中成為一個見仁見智的爭論問題。按照通常的看法，強行性規(guī)范通常以“應(yīng)當(dāng)”、“必須”、“不得”等用語提醒當(dāng)事人必須嚴格遵守而不得隨意以協(xié)議交易改變，但由于文字表義的局限性，立法者在制定法律法規(guī)條文時，其所使用的文字常常背離其立法原意；因此．在合同的有效和無效取決于一個法律條文是否屬于強行性規(guī)范時，如果法官僅僅以條文的措辭或用語作為區(qū)分或判斷標(biāo)準(zhǔn)，是遠遠不夠的，甚至在許多情況下是相當(dāng)危險的。在國內(nèi)經(jīng)濟形勢發(fā)生變化的情形下，最高法院《合同法解釋（二）》第14條規(guī)定：“《合同法》第52條第5項規(guī)定的‘強制性規(guī)定’是指效力性強制性規(guī)定”。筆者認為，這是一個原則性、理念性的規(guī)定，即認定合同違反強制性規(guī)定時，應(yīng)當(dāng)是違反效力性強制性規(guī)定，而非管理性強制規(guī)定，人民法院不得僅以違反管理性強制性規(guī)定為由認定合同無效。這意味著司法解釋將法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定作出效力性和管理性之區(qū)分。
（一）關(guān)于效力性強制規(guī)定與管理性強制規(guī)定的區(qū)分
所謂強制性規(guī)定，系與任意性規(guī)定相對。是指直接規(guī)范行為人的意思表示或者事實行為，不允許行為人依其自由意思而加以改變或排除其適用。否則，將受到法律制裁的法律規(guī)定。據(jù)此，強制性規(guī)定通常包括如下形態(tài)：其一，關(guān)于規(guī)制意思自治以意思自治行使要件的規(guī)定，諸如行為能力、意思表示生效要件以及合法的行為類型（限于對行為類型有強制性規(guī)定的情形）；其二，關(guān)于保障交易穩(wěn)定、保護第三人信賴的規(guī)定；其三，關(guān)于為避免產(chǎn)生嚴重的有失公平的后果或者為滿足社會要求而對意思自治予以限制的規(guī)定。
審判實務(wù)中欲妥當(dāng)理解“強制性規(guī)定”．需先認識強制性規(guī)定中之“強制”一詞?！皬娭啤币辉~并非指必須遵守這些行為規(guī)范，否則即可采取強制措施或產(chǎn)生不利之法律后果：其實，強制性規(guī)定也包括那些僅僅確定某些法律行為的生效要件的規(guī)定，至于是否從事這些法律行為，仍屬當(dāng)事人契約自由。因此，強制性規(guī)定之“強制”，是指無論當(dāng)事人的意思如何。這些規(guī)范總是適用。考察法律法規(guī)中強制性規(guī)定之實際．可以發(fā)現(xiàn)諸多不同情形：有些強制性規(guī)定僅僅起到為當(dāng)事人設(shè)定一般性義務(wù)之作用；有些是為了保護特殊場合下一方當(dāng)事人的利益；有些是為了法律制度上要求的需要（比如物權(quán)法定主義）；有些則可能是純粹出于民法以外的法律規(guī)范目的（比如行政管理上的需要）等。[16]因此，強制性規(guī)定的違反并不必然導(dǎo)致對合同效力的絕對否定。
近年來，我國民法理論界和司法實務(wù)界均對強制性規(guī)定的分類進行了一定程度的探討，并形成效力性強制性規(guī)定與管理性強制性規(guī)定之區(qū)分及其不同效力影響之認識。迄今為止就該問題形成的共識是：強制性規(guī)定區(qū)分為效力性強制規(guī)定和管理性強制規(guī)定，違反效力性強制規(guī)定，合同無效；違反管理性強制規(guī)定，合同未必?zé)o效。
（二）關(guān)于兩類強制性規(guī)定區(qū)分的理論基礎(chǔ)
根據(jù)效力性強制規(guī)范與管理性強制規(guī)范之區(qū)分理論．所謂效力性強制規(guī)范。是指對違反強制性規(guī)范的私法上的行為，在效力后果上以私法上的方式予以一定的強制性規(guī)定。即當(dāng)事人所預(yù)期的私法上的法律效果會受到一定的消極影響，諸如被認定無效或者效力待定等。[17]所謂管理性強制規(guī)范，是指其被違反后，當(dāng)事人所預(yù)期的私法上的效果不一定會收到私法上的制裁的強制性規(guī)定，但這并不排除可能受到刑事上或行政上的制裁。[18]質(zhì)言之，違反效力性強制規(guī)范的，合同應(yīng)被認定無效；違反管理性強制規(guī)范的，合同未必?zé)o效。理由在于：效力性強制規(guī)范著重于違反行為之法律行為的價值，以否認其法律效力為目的；而管理性強制規(guī)范著重于違反行為之事實行為價值，以禁止其行為為目的。
（三）關(guān)于兩類強制性規(guī)定區(qū)分的實務(wù)基礎(chǔ)
筆者現(xiàn)以法經(jīng)（2000）27號請示答復(fù)[20]為例，具體闡釋兩類強制性規(guī)定的實務(wù)運用。該請示案的事實概要為：某信用社與借款人某公司、擔(dān)保人某工廠于1996年8月8日簽訂一份借款合同，信用社依約借給某公司人民幣1200萬元，該數(shù)額超過了信用社資本余額的10％，違反了《商業(yè)銀行法》第39條第4項關(guān)于“商業(yè)銀行法貸款，應(yīng)當(dāng)遵守下列資產(chǎn)負債比例管理的規(guī)定：（四）對同一借款人的貸款余額與商業(yè)銀行資本余額的比例不得超過30％”之規(guī)定。[21]由此引發(fā)的問題是：在此種情形下，該合同是否有效？應(yīng)當(dāng)如何認識《商業(yè)銀行法》第39條各項規(guī)定是否屬于強制性規(guī)定以及屬于何種強制性規(guī)定？
請示法院在審理該案件過程中存在三種意見。第一種意見認為，該合同無效。理由在于：由于經(jīng)濟合同法明確規(guī)定，違反法律和行政法規(guī)的合同為無效合同?！?/span>商業(yè)銀行法》是全國人大制定的法律，且該法明確規(guī)定銀行對同一借款人的貸款余額與商業(yè)銀行資本余額的比例不得超過10％，這屬于法律中的禁止性規(guī)定，違反此規(guī)定所簽訂的借款合同應(yīng)認定無效。主合同無效，從合同也無效，擔(dān)保人對銀行是否超過比例放款不可能明知。所以其無過錯，不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。第二種意見認為，基于第一種意見所依據(jù)的觀點也應(yīng)認定超過比例部分無效，未超過的部分應(yīng)有效．擔(dān)保人應(yīng)對未超過的部分承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。第三種意見認為，該借款合同有效。理由在于：《商業(yè)銀行法》第39條之規(guī)定屬于銀行內(nèi)部管理規(guī)定，目的是減少銀行風(fēng)險。如果違反該規(guī)定，僅僅是增大了銀行的風(fēng)險，而并不損害他人利益．且此條規(guī)定銀行貸款“應(yīng)當(dāng)”遵守下列條款，該規(guī)定并非“禁止性”條款，不應(yīng)以該條認定合同無效，所以該合同及擔(dān)保合同有效，擔(dān)保人應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同約定承擔(dān)責(zé)任。該意見也是該院審委會的傾向性意見?！ ?/span>
最高法院經(jīng)研究并征求中國人民銀行意見后，于2000年1月19日作出法經(jīng)（2000）27號《關(guān)于信用社違反商業(yè)銀行法有關(guān)規(guī)定所簽借款合同是否有效的答復(fù)》：“《中華人民共和國商業(yè)銀行法》第39條是關(guān)于商業(yè)銀行資產(chǎn)負債比例管理方面的規(guī)定。它體現(xiàn)中國人民銀行更有效地強化對商業(yè)銀行（包括信用社）的審慎監(jiān)管，商業(yè)銀行（包括信用社）應(yīng)當(dāng)依據(jù)該條規(guī)定對自身的資產(chǎn)負債比例進行內(nèi)部控制。以實現(xiàn)盈利性、安全性和流動性的經(jīng)營原則。商業(yè)銀行（包括信用社）所進行的民事活動如違反該條規(guī)定的，人民銀行應(yīng)按照商業(yè)銀行法的規(guī)定進行處罰。但不影響其從事民事活動的主體資格，也不影響其所簽訂的借款合同的效力”。可以說，該請示答復(fù)為審判實務(wù)區(qū)分管理性強制規(guī)范與效力性強制規(guī)范提供了實證基礎(chǔ)。此外，最高法院發(fā)布的不少司法解釋和司法解釋性文件均對強制性規(guī)范采取了區(qū)分態(tài)度。例如，商品房預(yù)售人沒有交付全部土地使用權(quán)出讓金，無建設(shè)工程規(guī)劃許可證。投入開發(fā)建設(shè)的資金未達到工程建設(shè)總投資的25％以上的，顯然違反了《城市房地產(chǎn)管理法》第37條第1項和第38條第1款的規(guī)定。這些規(guī)定雖然屬于強制性規(guī)定，但卻屬于管理性強制規(guī)定。對于違反規(guī)定的商品房預(yù)售合同，法解（2003）7號并未認定合同無效，而是規(guī)定在起訴前預(yù)售人取得商品房預(yù)售許可證的．可以認定預(yù)售合同有效。
筆者認為。在審判實務(wù)中區(qū)分效力性強制規(guī)范和管理性強制規(guī)范，應(yīng)綜合法律法規(guī)的意旨，權(quán)衡相互沖突的權(quán)益（諸如法益的種類、交易安全、其所禁止者究竟是針對雙方當(dāng)事人或僅一方當(dāng)事人等）加以認定。例如，法律法規(guī)禁止在某時間、地點營業(yè)者，僅涉及締結(jié)法律行為的外部情況，而非禁止特定行為的內(nèi)容，故應(yīng)認定此規(guī)范為管理性強制規(guī)范，不影響法律行為的效力。[23]在把握不準(zhǔn)時，應(yīng)當(dāng)征求相關(guān)部門的意見或者請示上級人民法院。（作者單位：最高人民法院）
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