近日，北京通州法院舉辦通法課堂之“名師講堂”暨“練達·致遠”文化沙龍活動。本場活動由中國人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，全國人大常委會法工委民法典編纂工作專班成員朱虎以“民法典擔(dān)保物權(quán)規(guī)則的發(fā)展”為題舉行講座。
講座環(huán)節(jié)，朱虎教授重點對物權(quán)編的擔(dān)保物權(quán)分編進行深入講解，圍繞著體現(xiàn)功能主義的擔(dān)保理念、避免未經(jīng)公示的隱性擔(dān)保、統(tǒng)一動產(chǎn)和權(quán)利擔(dān)保之間的順位規(guī)則、便利動產(chǎn)和權(quán)利擔(dān)保的設(shè)立、降低查詢成本和擔(dān)保人的其他成本、推動動產(chǎn)和權(quán)利擔(dān)保的高效率執(zhí)行等六個方面詳細解讀了動產(chǎn)和權(quán)利擔(dān)保的制度創(chuàng)新。
壹擔(dān)保物權(quán)部分修改的背景、整體框架及《民法典》草案說明
1.世界銀行全球營商環(huán)境報告
物權(quán)法關(guān)于擔(dān)保物權(quán)是采取抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)和留置權(quán)的區(qū)分方式，但是這種區(qū)分方式會帶來很多的問題。在抵押之中，不動產(chǎn)抵押和動產(chǎn)抵押實際上存在很大的區(qū)別，所以在《民法典》的編纂過程之中，最初所設(shè)想的方案是能不能夠來區(qū)分不動產(chǎn)擔(dān)保和動產(chǎn)與權(quán)利擔(dān)保，這也是國際上的一個統(tǒng)一的分類。但是，由于受制于物權(quán)法既有的一些規(guī)定，所以在這一部分仍然保留了原來的物權(quán)法的一個大的體系的架構(gòu)，但是實際上如果仔細的分析這些規(guī)范就會發(fā)現(xiàn)還是有一個整體的分類，也就是不動產(chǎn)擔(dān)保和動產(chǎn)與權(quán)利擔(dān)保。之所以要強調(diào)動產(chǎn)與權(quán)利擔(dān)保，很大程度上在于《民法典》的編撰過程之中，世界銀行發(fā)布了一個年度全球營商環(huán)境報告，其中對于中國營商環(huán)境的評價在最初的時候比較低，導(dǎo)致了很多問題。它有助于讓我們反思，現(xiàn)在中國的營商環(huán)境究竟會存在什么問題？在這個報告里邊很重要的一點是金融以及相關(guān)擔(dān)保的問題。所以在《民法典》的編撰過程中，專門的針對報告里所設(shè)置的這些指標來反思我們目前的法律里面對于擔(dān)保到底存在什么樣的缺陷和問題，這是最初的一個動因。
2.聯(lián)動修改物權(quán)編和合同編，形式小改，實質(zhì)大修
目前的《民法典》某種意義上還是一種妥協(xié)的產(chǎn)物，但其中比較統(tǒng)一的一些理念已經(jīng)顯現(xiàn)出來，而之所以最高院要首先就擔(dān)保的問題來做一個司法解釋，很大意義上也是在于將《民法典》中有關(guān)擔(dān)保的企業(yè)制度創(chuàng)新通過司法解釋的方式再進一步的得以推進，并且有助于解決實踐中的問題。在《民法典》里，有關(guān)動產(chǎn)和權(quán)利擔(dān)保的規(guī)定實際上是散見于各處，除了《民法典》物權(quán)編所規(guī)定的動產(chǎn)抵押、動產(chǎn)質(zhì)押、權(quán)利質(zhì)押等約定的擔(dān)保物權(quán)，合同編里的所有權(quán)保留某種意義上就是一種擔(dān)保。另外，不可否認的是融資租賃不管是融資還是融物，它實際上最重要的還是一種擔(dān)保的功能。在《民法典》中新增加的應(yīng)收賬款的保理，特別是一些融資型的保理也會起到一種所謂的擔(dān)保的作用。還有應(yīng)收賬款的讓與擔(dān)保，上述這些都是具有實質(zhì)的擔(dān)保功能。在這種情況之下，《民法典》實際上是聯(lián)動將物權(quán)編和合同編在這個問題上進行統(tǒng)一的修改。如果只看條文的話，會覺得改的并不多。
3. 全國人民代表大會常務(wù)委員會副委員長王晨2020年5月22日在第十三屆全國人民代表大會第三次會議上關(guān)于《中華人民共和國民法典（草案）》的說明
草案在現(xiàn)行物權(quán)法規(guī)定的基礎(chǔ)上，進一步完善了擔(dān)保物權(quán)制度，為優(yōu)化營商環(huán)境提供法治保障：? 一是擴大擔(dān)保合同的范圍，明確融資租賃、保理、所有權(quán)保留等非典型擔(dān)保合同的擔(dān)保功能，增加規(guī)定擔(dān)保合同包括抵押合同、質(zhì)押合同和其他具有擔(dān)保功能的合同（草案第三百八十八條第一款）。? 二是刪除有關(guān)擔(dān)保物權(quán)具體登記機構(gòu)的規(guī)定，為建立統(tǒng)一的動產(chǎn)抵押和權(quán)利質(zhì)押登記制度留下空間。? 三是簡化抵押合同和質(zhì)押合同的一般條款（草案第四百條第二款、第四百二十七條第二款）。? 四是明確實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的統(tǒng)一受償規(guī)則（草案第四百一十四條）。
貳動產(chǎn)和權(quán)利擔(dān)保發(fā)展的六個方面
（一）體現(xiàn)功能主義的擔(dān)保理念
擴大擔(dān)保合同的范圍，實際上說是擴大擔(dān)保的范圍。現(xiàn)在我們還沒有達到功能主義的擔(dān)保觀念。物權(quán)法里有關(guān)擔(dān)保物權(quán)的規(guī)定是區(qū)分抵押權(quán)、動產(chǎn)質(zhì)押、權(quán)利質(zhì)權(quán)、留置權(quán)的方式，可能會產(chǎn)生諸多問題，會遺漏大量的沒有在物權(quán)法中的擔(dān)保物權(quán)部分規(guī)定，但是事實上它承擔(dān)著擔(dān)保的功能，比如合同法中的所有權(quán)保留、融資租賃、司法實務(wù)中的非典型擔(dān)保等。不動產(chǎn)抵押和動產(chǎn)抵押，不動產(chǎn)抵押采取的是登記生效，而動產(chǎn)抵押采取一種登記的對抗，包括在這個具體的規(guī)則一系列的運用中都可能會出現(xiàn)不同，但這都是抵押，理解為都是抵押的話會出現(xiàn)很多的問題。由于這種形式主義的觀念，會導(dǎo)致在很多具體規(guī)則上沒辦法統(tǒng)一化，比如物權(quán)法僅僅規(guī)定了同一個抵押財產(chǎn)上有多個抵押權(quán)，順位怎么安排，即登記的優(yōu)先于未登記的，都登記的按照登記在先的，然后最后按照比例。在一個動產(chǎn)上如果既存在抵押權(quán)又存在質(zhì)押的情況下怎么辦？物權(quán)法沒有規(guī)定，《九民紀要》規(guī)定的是按照登記和交付，即按照公示的時間先后來確定順位，但是這個規(guī)定并不能完全解決實踐當中的漏洞。如果同一個應(yīng)收賬款上面有多個質(zhì)押，產(chǎn)生多個質(zhì)權(quán)，這時候質(zhì)權(quán)的優(yōu)先順位又怎么解決？應(yīng)收賬款可以質(zhì)押，應(yīng)收賬款也可以保理，那如果同一個應(yīng)收賬款既存在質(zhì)押又存在保理人保理權(quán)利的話誰優(yōu)先？上述這些問題都會因為形式主義產(chǎn)生諸多規(guī)范漏洞，也會產(chǎn)生諸多規(guī)范之間可能的矛盾，甚至?xí)z漏到大量的商業(yè)交易中非常重要的擔(dān)保形式。根據(jù)聯(lián)合國功能主義的擔(dān)保觀念，如果在實際交易中有實質(zhì)性擔(dān)保功能的都認為它是一種擔(dān)保，而且只要是在財產(chǎn)上或者是特定的財產(chǎn)上來設(shè)定擔(dān)保的話，都認為是一種擔(dān)保，也就是我們現(xiàn)在說的物保。在這種情況之下，就可以把交易實踐中更多的哪怕法律并沒有明確規(guī)定的東西都能納入進來，凡是具有擔(dān)保功能的都叫擔(dān)保，這就是功能主義。遵守和采取功能主義的擔(dān)保觀念在國際上通常會得到普遍承認，更尊重當事人實質(zhì)上的交易目的，同時會避免區(qū)分和界定上的各種困難。按照統(tǒng)一的規(guī)則就更為簡單，而且可能會防止一種法律的規(guī)避。功能主義的擔(dān)保理念并不違反物權(quán)法定，物權(quán)法定是物權(quán)要由法律規(guī)定，而不是僅僅由物權(quán)編規(guī)定?！睹穹ǖ洹返?88條第1款在原有物權(quán)法的基礎(chǔ)上增加了“擔(dān)保合同包括抵押合同、質(zhì)押合同和其他具有擔(dān)保功能的合同”的規(guī)定，實質(zhì)就是采取了功能主義的擔(dān)保觀念。融資租賃、保理、所有權(quán)保留等合同很多情況下沒有擔(dān)保合同，就是一個整體的合同。比如抵押、質(zhì)押，有主合同，有抵押合同和質(zhì)押合同；但是所有權(quán)保留往往是一個合同，并沒有擔(dān)保合同；融資租賃也就是一個融資租賃合同。事實上是，總會存在一個擔(dān)保權(quán)和一個主債權(quán)，但并不見得一定會存在一個擔(dān)保合同和一個主合同。在實踐中我們說從屬性的時候，其實并不當然說擔(dān)保合同是主債權(quán)債務(wù)合同的從合同，而更準確的理解是擔(dān)保權(quán)是主債權(quán)的從權(quán)利。這種界定只是一個起點，如果把所有權(quán)保留、融資租賃、保理等都納入到一個統(tǒng)一的擔(dān)保范圍里面，下一步要做的就是要為動產(chǎn)和權(quán)利擔(dān)保的效力、優(yōu)先順位、實現(xiàn)規(guī)則的統(tǒng)一化提供解釋前提?！毒琶窦o要》第66條規(guī)定，當事人訂立的具有擔(dān)保功能的合同，不存在法定無效情形的，應(yīng)當認定有效。雖然合同約定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不屬于物權(quán)法規(guī)定的典型擔(dān)保類型，但是其擔(dān)保功能應(yīng)予肯定?？墒菃栴}在于，當事人雙方的約定憑什么對于第三人發(fā)生效力，所以必須得有公示，這是下一步要考慮的事。最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民法典》擔(dān)保部分的解釋（征求意見稿）（下稱《擔(dān)保解釋》（征求意見稿））第1條規(guī)定，因抵押、質(zhì)押、留置、保證等擔(dān)保方式發(fā)生的糾紛，適用本解釋。因所有權(quán)保留、融資租賃、保理等其他具有擔(dān)保功能的合同發(fā)生的糾紛，適用本解釋，但是根據(jù)其性質(zhì)不能適用的除外。后半句話的前提在于首先要適用本解釋，整體的原則是要用。這個規(guī)定把《民法典》中體現(xiàn)出來的功能主義的擔(dān)保觀念進一步的通過司法解釋來推下去。
（二）避免未經(jīng)公示的隱性擔(dān)保
擔(dān)保合同的范圍擴大之后，問題的重心轉(zhuǎn)變成如何讓當事人之間的約定能夠?qū)τ诘谌税l(fā)生效力，則必須要進行公示。未經(jīng)公示而對于第三人發(fā)生效力，在國際上稱之為隱性擔(dān)保。隱性擔(dān)保會導(dǎo)致道德風(fēng)險、交易成本和系統(tǒng)性金融風(fēng)險等問題。《民法典》的目標之一就是消除隱性擔(dān)保，因此在原來沒有規(guī)定公示的地方都附加以公示的要求。比如《民法典》第403條規(guī)定，“以動產(chǎn)抵押的，抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人”。第641條第2款增加了“出賣人對標的物保留的所有權(quán)，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人”的規(guī)定。同時第745條規(guī)定，“出租人對租賃物享有的所有權(quán)，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人”。換言之，如果沒有進行登記的話，在當事人之間有效力，但是不能對于第三人或者善意第三人發(fā)生效力，《民法典》采取了登記對抗的方式來解決問題?！毒琶窦o要》第67條特別強調(diào)，“債權(quán)人與擔(dān)保人訂立擔(dān)保合同，約定以法律、行政法規(guī)未禁止抵押或者質(zhì)押的財產(chǎn)設(shè)定以登記作為公示方法的擔(dān)保，因無法定的登記機構(gòu)而未能進行登記的，不具有物權(quán)效力。當事人請求按照擔(dān)保合同的約定就該財產(chǎn)折價、變賣或者拍賣所得價款等方式清償債務(wù)的，人民法院依法予以支持，但對其他權(quán)利人不具有對抗效力和優(yōu)先性”。而《擔(dān)保解釋》（征求意見稿）第61條也采取了類似的方案，“債權(quán)人與擔(dān)保人訂立擔(dān)保合同，約定以法律、行政法規(guī)未禁止抵押或者允許質(zhì)押的財產(chǎn)設(shè)定以登記作為公示方法的擔(dān)保，未在法定的登記機構(gòu)辦理登記的，不具有物權(quán)效力。當事人請求按照擔(dān)保合同的約定就該財產(chǎn)折價或者變賣、拍賣所得價款等方式清償債務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持”。物權(quán)和債權(quán)最大的區(qū)別在于是否公示，有公示，能夠?qū)Φ谌税l(fā)生效力；沒有公示，則不能對第三人發(fā)生效力。但是，在《民法典》中仍然有一個隱性擔(dān)保，那就是建設(shè)工程的優(yōu)先權(quán)。根據(jù)《民法典》第807條的規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除根據(jù)建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以請求人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償”。這部分爭議很大，但最核心的問題在于建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)沒有規(guī)定要進行公示，雖然建筑工程優(yōu)先權(quán)是法定產(chǎn)生的，但它擔(dān)保的主債權(quán)數(shù)額的履行期限潛在交易方無法獲知。對比來看，雖然法定留置權(quán)也是法定的，但是它要求留置權(quán)人必須占有留置物，這本身就是一種公示。動產(chǎn)抵押、所有人保留、融資租賃，采取登記對抗的時候會產(chǎn)生一個問題——未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。第三人，首先僅限于就同一標的物與擔(dān)保權(quán)人形成物的競爭關(guān)系的人，一般債權(quán)人就不屬于這個范圍。第三人具體包括：物的受讓人（詳見《民法典》第406條）、承租人（詳見《民法典》第405條）、其他擔(dān)保權(quán)人（詳見《民法典》第414、415條）、特定債權(quán)人：查封、扣押債權(quán)人和破產(chǎn)管理人（詳見《民法典》第745條）
（三）統(tǒng)一動產(chǎn)和權(quán)利擔(dān)保之間的順位規(guī)則
物權(quán)法僅僅規(guī)定了同一抵押財產(chǎn)有多個抵押權(quán)怎么處理，但是卻沒有規(guī)定同一動產(chǎn)上面既存在抵押又存在質(zhì)押怎么處理?！睹穹ǖ洹返?15條規(guī)定：“同一財產(chǎn)既設(shè)立抵押權(quán)又設(shè)立質(zhì)權(quán)的，拍賣、變賣該財產(chǎn)所得的價款按照登記、交付的時間先后確定清償順序?！钡珕栴}并沒有得到完全解決，在抵押財產(chǎn)上設(shè)置不同的擔(dān)保太常見了。同一應(yīng)收賬款上設(shè)立多個質(zhì)權(quán)，同一應(yīng)收賬款既保理又出質(zhì)，這實際上是《民法典》第414條第2款說的問題，“其他可以登記的擔(dān)保物權(quán)，清償順序參照適用前款規(guī)定”。那就是登記先后，只要有登記。在合同編也有一些類似的處理規(guī)則，比如《民法典》第768條規(guī)定：“應(yīng)收賬款債權(quán)人就同一應(yīng)收賬款訂立多個保理合同，致使多個保理人主張權(quán)利的，已經(jīng)登記的先于未登記的取得應(yīng)收賬款；均已經(jīng)登記的，按照登記時間的先后順序取得應(yīng)收賬款；均未登記的，由最先到達應(yīng)收賬款債務(wù)人的轉(zhuǎn)讓通知中載明的保理人取得應(yīng)收賬款；既未登記也未通知的，按照保理融資款或者服務(wù)報酬的比例取得應(yīng)收賬款”，這個規(guī)定不考慮善惡意，基本上與第414條第1款的規(guī)定是一致的，只是中間多了一個通知。問題在于第768條只是解決了同一應(yīng)收賬款存在多個保理、存在多個質(zhì)押的處理情形，如果同一應(yīng)收賬款既有保理又有質(zhì)押就得適用第414條第2款“其他可以登記的擔(dān)保物權(quán)，清償順序參照適用前款規(guī)定”，仍然是按照登記先后來處理?！稉?dān)保解釋》（征求意見稿）第64條第1款規(guī)定：“同一應(yīng)收賬款同時存在保理、應(yīng)收賬款質(zhì)押，當事人主張參照《民法典》第七百六十八條的規(guī)定確定優(yōu)先順序的，人民法院應(yīng)予支持”。 就是按照登記在先，多加了一個通知這么一個邏輯來處理。
（四）便利動產(chǎn)和權(quán)利擔(dān)保的設(shè)立
?1.允許對擔(dān)保財產(chǎn)不作具體描述。簡化抵押合同和質(zhì)押合同的一般條款，允許對擔(dān)保財產(chǎn)進行概括性描述。《擔(dān)保解釋》（征求意見稿）第52條規(guī)定：“當事人在動產(chǎn)擔(dān)保合同中對擔(dān)保財產(chǎn)進行概括性描述，如相關(guān)描述足以合理識別擔(dān)保財產(chǎn)的，應(yīng)當認定擔(dān)保合同成立。 動產(chǎn)擔(dān)保合同對擔(dān)保財產(chǎn)的描述沒有達到合理識別標準，經(jīng)補正后仍無法將該財產(chǎn)與擔(dān)保人的其他財產(chǎn)區(qū)分，擔(dān)保人主張擔(dān)保合同不成立的，人民法院應(yīng)予支持”，即要合理識別加區(qū)分。?2.允許以將來權(quán)利作為擔(dān)保財產(chǎn)。其中《民法典》第440條明確了債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列權(quán)利可以出質(zhì)：……（六）現(xiàn)有的以及將有的應(yīng)收賬款；第761條規(guī)定，保理合同是應(yīng)收賬款債權(quán)人將現(xiàn)有的或者將有的應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓給保理人，保理人提供資金融通、應(yīng)收賬款管理或者催收、應(yīng)收賬款債務(wù)人付款擔(dān)保等服務(wù)的合同。理論中要區(qū)分不同的應(yīng)收賬款，即存在基礎(chǔ)法律關(guān)系和不存在基礎(chǔ)法律關(guān)系。有基礎(chǔ)關(guān)系的債權(quán)，例如各種供應(yīng)水電熱氣的收益權(quán)，都以持續(xù)性的供應(yīng)合同作為收費基礎(chǔ)。最高人民法院第53號指導(dǎo)案例：“因污水處理項目收益權(quán)系基于提供污水處理服務(wù)而產(chǎn)生的將來金錢債權(quán)，依其性質(zhì)亦可納入依法可出質(zhì)的‘應(yīng)收賬款’的范疇?！睙o基礎(chǔ)關(guān)系的債權(quán)，即純粹將來債權(quán)，比如高速公路的收費權(quán)。現(xiàn)在都可以作為擔(dān)保財產(chǎn)，這實際上是進一步的擴大化。在這里特別強調(diào)，現(xiàn)有的以及將有的應(yīng)收賬款的特定化問題。多數(shù)質(zhì)權(quán)人僅起訴出質(zhì)人，未起訴出質(zhì)債權(quán)的債務(wù)人，也未要求向應(yīng)收賬款的債務(wù)人收取應(yīng)收賬款，各地法院對是否審查應(yīng)收賬款的真實性不盡相同：(1).部分法院將上述舉證責(zé)任分配給質(zhì)權(quán)人，要求質(zhì)權(quán)人證明應(yīng)收賬款的真實存在，如舉證不能，則駁回該部分訴訟請求。(2).更有部分法院認定“質(zhì)押財產(chǎn)描述”中沒有詳細地載明應(yīng)收賬款的有關(guān)要素：包括金額、期限、支付方式、債務(wù)人的名稱和地址、產(chǎn)生應(yīng)收賬款的基礎(chǔ)合同、基礎(chǔ)合同的履行程度等，有違物權(quán)特定性原則，以應(yīng)收賬款質(zhì)權(quán)無法特定化、具體化駁回該部分訴訟請求。(3).部分法院依據(jù)應(yīng)收賬款已登記為由，直接判決質(zhì)權(quán)人對應(yīng)收賬款享有優(yōu)先受償權(quán)，未對應(yīng)收賬款的真實存在進行實質(zhì)審理。后者存在執(zhí)行環(huán)節(jié)發(fā)現(xiàn)應(yīng)收賬款不存在后無法執(zhí)行的風(fēng)險。我個人更贊成風(fēng)險內(nèi)化的處理方法。簡單來說，對將來財產(chǎn)的應(yīng)收賬款只要滿足可識別性允許其進行識別擔(dān)保，同樣是便利擔(dān)保的設(shè)立。?3.擔(dān)保財產(chǎn)的范圍進一步擴大?！睹穹ǖ洹返?95條把“以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)”刪掉,改成海域使用權(quán)，主要是因為土地承包法已經(jīng)修改了，而《民法典》根據(jù)土地承包法相應(yīng)修改了。同時，《民法典》第399條對抵押的范圍相應(yīng)的土地制度進行了修改，主要是第3項“學(xué)校、幼兒園、醫(yī)療機構(gòu)等為公益目的成立的非營利法人的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他公益設(shè)施”，這個修改是與《民法典》的整體定位聯(lián)系在一起的，總則編規(guī)定了盈利法人和非盈利法人，《民法典》的考慮決策是由出資人來進行選擇，兩種選擇各有利弊。如果選擇登記為非盈利法人，好處在于土地稅收等各方面的政策優(yōu)惠，但壞處在于不得分配利潤、剩余財產(chǎn)；如果選擇登記為盈利法人，好處是分配利潤、獲得剩余財產(chǎn)，但是無法享受稅收土地各方面的政策優(yōu)惠，不能以公益之名行盈利之實。如果是為公益目的成立的非營利法人的話，教育設(shè)施、醫(yī)療設(shè)施和其他公益設(shè)施不得抵押。但是如果登記為營利法人，那就可以抵押，實際上是進一步的擴大了抵押財產(chǎn)的范圍?！稉?dān)保解釋》（征求意見稿）第5條規(guī)定：學(xué)校、幼兒園等提供擔(dān)保的效力以公益為目的的非營利性學(xué)校、幼兒園、醫(yī)療機構(gòu)等不得為擔(dān)保人，其提供的擔(dān)保無效，但是有下列情形之一的除外：?（一）為購入教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他公益設(shè)施，以該公益設(shè)施為標的物設(shè)定的所有權(quán)保留、融資租賃等具有擔(dān)保功能的擔(dān)保物權(quán)；?（二）以教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他公益設(shè)施以外的財產(chǎn)為自身債務(wù)設(shè)定的擔(dān)保物權(quán)；?（三）以能夠出質(zhì)的權(quán)利為自身債務(wù)設(shè)定的質(zhì)押。登記為營利法人的民辦學(xué)校、幼兒園、醫(yī)療機構(gòu)等提供的擔(dān)保，當事人主張擔(dān)保無效的，人民法院不予支持。?4.推動建立統(tǒng)一的動產(chǎn)和權(quán)利擔(dān)保電子化登記系統(tǒng)以便利擔(dān)保。目前，動產(chǎn)和權(quán)利擔(dān)保的登記非常不統(tǒng)一，如果不同的財產(chǎn)在不同的部門進行登記，然后進行查詢，而且系統(tǒng)之間相互不連通，這對于交易市場主體的查詢成本是極高的，不利于優(yōu)化營商環(huán)境。國務(wù)院在2019年的《優(yōu)化營商環(huán)境條例》里特別強調(diào)了要盡快建立動產(chǎn)和權(quán)利擔(dān)保的統(tǒng)一登記。 不動產(chǎn)登記和動產(chǎn)權(quán)利擔(dān)保的登記不一樣，不動產(chǎn)登記采用的是物的編成，以物來編成登記簿。但是，應(yīng)收賬款質(zhì)押登記系統(tǒng)是典型的動產(chǎn)和權(quán)利擔(dān)保登記系統(tǒng)，它是以人來編成，以擔(dān)保人名稱為索引。不動產(chǎn)登記通過登記機關(guān)大量的審核來保障登記的權(quán)利狀況和真實的權(quán)利狀況比較一致。在這種情況之下，強化登記的效力，采取登記生效。但是以應(yīng)收賬款質(zhì)押登記系統(tǒng)為代表的動產(chǎn)和權(quán)利擔(dān)保登記，登記機關(guān)基本不審核，往往是自助登記，極其便利，但是由于登記機關(guān)不審核，所以登記的權(quán)利狀況和真實的權(quán)利狀況不一致的程度可能會比較高，這時候要弱化登記的效力，采取登記對抗，這是最合適的配套措施。但是關(guān)鍵問題是怎么通過建立統(tǒng)一的動產(chǎn)權(quán)利擔(dān)保的電子化登記系統(tǒng)便利擔(dān)保的登記便利交易主體查詢，這才是核心。如果能從準確角度來說的話，可以用不同的詞語來表述，不動產(chǎn)叫真的登記，這個叫做警示或者類似備案。雖然物權(quán)法都叫登記，但是背后的理念是完全不一樣的?？偠灾?，只要有電子化的統(tǒng)一登記就會好辦很多，便利于擔(dān)保的設(shè)立。
（五）降低查詢成本和擔(dān)保人的其他成本
1.推動統(tǒng)一的動產(chǎn)和權(quán)利擔(dān)保電子化登記系統(tǒng)
除了動產(chǎn)質(zhì)押之外，別的動產(chǎn)權(quán)利擔(dān)保都需要登記，登記意味著對于其他交易主體要進行查詢，怎么降低查詢成本和擔(dān)保人的成本需要一系列配套。建立統(tǒng)一的動產(chǎn)和權(quán)利擔(dān)保電子化登記系統(tǒng)，降低參與成本，在 APP上、電腦上面幾分鐘就能查清楚。
2.擴張正常經(jīng)營活動中的買受人規(guī)則
《民法典》第404條規(guī)定：“以動產(chǎn)抵押的，不得對抗正常經(jīng)營活動中已經(jīng)支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買受人”。其中，正常經(jīng)營活動的認定有三個要件，即擔(dān)保人的正常經(jīng)營活動、擔(dān)保人以銷售與標的物同種類的動產(chǎn)為業(yè)、標的物具有存貨性質(zhì)，而且范圍擴大到所有權(quán)保留等其他動產(chǎn)和權(quán)利擔(dān)保中。
3.購買價金優(yōu)先權(quán)
如果進行登記擔(dān)保，擔(dān)保人的其他成本也會增加。比如擔(dān)保人將他所有的動產(chǎn)都浮動抵押出去了，他怎么進行再融資？在這種情況之下，《民法典》規(guī)定了中間價款購買價金的超級優(yōu)先權(quán)，第416條規(guī)定：“動產(chǎn)抵押擔(dān)保的主債權(quán)是抵押物的價款，標的物交付后十日內(nèi)辦理抵押登記的，該抵押權(quán)人優(yōu)先于抵押物買受人的其他擔(dān)保物權(quán)人受償，但是留置權(quán)人除外”。例如：甲1月為銀行設(shè)定浮動抵押并登記，5月甲有融資需求，為了向乙買機器，乙愿意賒銷但要求甲提供擔(dān)保，甲承諾機器交付后在該機器上為乙設(shè)定抵押權(quán)。其價值權(quán)衡在于對于在先浮動抵押權(quán)人并無不利，機器成為責(zé)任財產(chǎn)；并未耗費甲的現(xiàn)有資金；可能有利于甲的經(jīng)營發(fā)展?！稉?dān)保意見》（征求意見稿）第55條規(guī)定：“企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者將其現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品及產(chǎn)品設(shè)定浮動抵押后，又以所有權(quán)保留或融資租賃的方式購入動產(chǎn)，出賣人或者出租人在該動產(chǎn)交付后十日內(nèi)辦理了該動產(chǎn)保留所有權(quán)或者融資租賃公示，其根據(jù)民法典第416條的規(guī)定主張其權(quán)利優(yōu)先于浮動抵押權(quán)的，人民法院應(yīng)予支持”。將動產(chǎn)抵押擔(dān)保的主債權(quán)擴大到動產(chǎn)和權(quán)利擔(dān)保的主債權(quán)，適用范圍不僅僅是動產(chǎn)抵押權(quán)，還包括所有權(quán)保留、典型的融資租賃。
4.擔(dān)保財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓
根據(jù)《民法典》第406條的規(guī)定，抵押人可以不經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)。如果受讓人是惡意的話，其取得的是負有抵押負擔(dān)的沒有登記的情形。在沒有登記而且受讓人為善意的情況之下，受讓人可以取得抵押財產(chǎn)的所有權(quán)。但如果抵押權(quán)已經(jīng)登記，這時候受讓人取得的一定是有抵押負擔(dān)的所有權(quán)。那么抵押權(quán)要實現(xiàn)的時候，他就要追及到抵押他的受讓人來實現(xiàn)抵押權(quán)。同時第406條規(guī)定，當事人有約定的，按照其約定。抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的，抵押權(quán)不受影響。那么，當事人之間有約定禁止抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的情形下能不能說受讓人就受到約束？如果抵押權(quán)人和抵押人說你不能轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)不經(jīng)過我同意，現(xiàn)在抵押人違反約定了，沒有經(jīng)過抵押權(quán)人同意，將這個財產(chǎn)轉(zhuǎn)移了第三人，受讓人怎么辦？怎么處理？根據(jù)抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的抵押權(quán)不受影響的表述，哪怕約定不得轉(zhuǎn)讓，現(xiàn)在轉(zhuǎn)讓了，抵押權(quán)也不受影響，受讓人還是能取得所有權(quán)的，只是所有權(quán)上面有一個抵押權(quán)負擔(dān)。第406條第2款緊接著規(guī)定：“抵押人轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，應(yīng)當及時通知抵押權(quán)人。抵押權(quán)人能夠證明抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓可能損害抵押權(quán)的，可以請求抵押人將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存。轉(zhuǎn)讓的價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償”。第2款的規(guī)則是要為動產(chǎn)抵押來做準備，不動產(chǎn)抵押一般不會出現(xiàn)損害情形，但是動產(chǎn)抵押只要把抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓出去了就可能會損害抵押人的利益。在這種情況之下，抵押權(quán)人可以要求提前清償債務(wù)或者提存。物權(quán)編刪掉了滌除權(quán)，同時合同編第524條對受讓人的滌除權(quán)進行了規(guī)定：“債務(wù)人不履行債務(wù)，第三人對履行該債務(wù)具有合法利益的，第三人有權(quán)向債權(quán)人代為履行；但是，根據(jù)債務(wù)性質(zhì)、按照當事人約定或者依照法律規(guī)定只能由債務(wù)人履行的除外。債權(quán)人接受第三人履行后，其對債務(wù)人的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人，但是債務(wù)人和第三人另有約定的除外”。抵押物的受讓人就屬于典型的對履行債務(wù)具有合法利益，不是代位權(quán)，叫代為履行。這就是債務(wù)人不履行債務(wù)，抵押物的受讓人對債務(wù)人履行債務(wù)具有合法利益，這個利益在于我能不能取得一個不負有抵押負擔(dān)的所有權(quán)。第三人有權(quán)，其中有權(quán)的意思就是債權(quán)人不得拒絕，否則就不叫有權(quán)了。通過這條的規(guī)定容納了滌除權(quán)，滌除權(quán)是第三人代為履行的特殊應(yīng)用情形之一。
（六）推動動產(chǎn)和權(quán)利擔(dān)保的高效率執(zhí)行
這一部分主要涉及的是流質(zhì)流押。流質(zhì)流押其實某種意義上來說就是一種自力的實現(xiàn)抵押權(quán)的方式?，F(xiàn)在稍微地變化了一點，根據(jù)《民法典》第401條的規(guī)定：“抵押權(quán)人在債務(wù)履行期限屆滿前，與抵押人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時抵押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有的，只能依法就抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償”。把原先的“不得”刪掉，只能就抵押財產(chǎn)或者動產(chǎn)質(zhì)押財產(chǎn)優(yōu)先受償。簡而言之，約定了流質(zhì)流押這個條款無效，但不影響其他條款的效力，類似于部分無效。但按照一般的規(guī)則，約定了流質(zhì)流押，只能是就抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償。證券的抵押擔(dān)保根本不受流質(zhì)流押的限制。之所以禁止流質(zhì)流押，就是為了避免債權(quán)人損害債務(wù)人、抵押人的利益。流質(zhì)流押禁止的是債務(wù)人不履行到期債務(wù)時抵押財產(chǎn)或者質(zhì)押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有。讓與擔(dān)保執(zhí)行起來比較麻煩，按照目前的規(guī)則，讓與擔(dān)保仍然是采取一種所謂的類似于擔(dān)保物權(quán)的實現(xiàn)一樣的方式，簡單說就是多退少補，而且往往不能采取歸屬清算，而是要進行拍賣清算。根據(jù)《九民紀要》第71條的規(guī)定：“債務(wù)人或者第三人與債權(quán)人訂立合同，約定將財產(chǎn)形式上轉(zhuǎn)讓至債權(quán)人名下，債務(wù)人到期清償債務(wù)，債權(quán)人將該財產(chǎn)返還給債務(wù)人或第三人，債務(wù)人到期沒有清償債務(wù)，債權(quán)人可以對財產(chǎn)拍賣、變賣、折價償還債權(quán)的，人民法院應(yīng)當認定合同有效。合同如果約定債務(wù)人到期沒有清償債務(wù)，財產(chǎn)歸債權(quán)人所有的，人民法院應(yīng)當認定該部分約定無效，但不影響合同其他部分的效力。當事人根據(jù)上述合同約定，已經(jīng)完成財產(chǎn)權(quán)利變動的公示方式轉(zhuǎn)讓至債權(quán)人名下，債務(wù)人到期沒有清償債務(wù)，債權(quán)人請求確認財產(chǎn)歸其所有的，人民法院不予支持，但債權(quán)人請求參照法律關(guān)于擔(dān)保物權(quán)的規(guī)定對財產(chǎn)拍賣、變賣、折價優(yōu)先償還其債權(quán)的，人民法院依法予以支持。債務(wù)人因到期沒有清償債務(wù)，請求對該財產(chǎn)拍賣、變賣、折價償還所欠債權(quán)人合同項下債務(wù)的，人民法院亦應(yīng)依法予以支持”。關(guān)于規(guī)則的統(tǒng)合比較困難。最高人民法院的司法解釋，《民法典》規(guī)定的所有權(quán)保留的取回、出賣人的取回權(quán)、融資租賃合同的解除，如果嚴格地按照擔(dān)保的規(guī)則，根本不需要取回，根本不需要解除，如果不還錢，我可以請求法院拍賣變賣來實現(xiàn)這個物權(quán)。我們之所以原來在買賣合同司法解釋中規(guī)定取回，是受到了臺灣地區(qū)的影響，臺灣地區(qū)規(guī)定了取回，但是在國際上目前已經(jīng)基本上不采取這種方式。取回它并沒有什么意義，要回來了你還得再賣出去，然后還得多退少補，等等。當然協(xié)議是另外一回事，在這種情況之下，《民法典》仍然保留了取回，但是加了一句話，出賣人可以與買受人協(xié)商取回標的物；協(xié)商不成的，可以參照適用擔(dān)保物權(quán)的實現(xiàn)程序。這個實現(xiàn)程序包括了特別程序和普通程序，在此情況之下解除也是這樣的邏輯。所有權(quán)保留、融資租賃，這些都可以用擔(dān)保物權(quán)的特別實現(xiàn)程序，包括民事訴訟法所規(guī)定的擔(dān)保物權(quán)的特別實現(xiàn)程序?！稉?dān)保意見》（征求意見稿）第62條第1款規(guī)定：“融資租賃的當事人約定租賃期限屆滿后租賃物歸承租人所有，承租人支付部分租金后未支付剩余租金，出租人請求承租人支付剩余租金，并就租賃物優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ嚎梢詤⒄者m用擔(dān)保物權(quán)的實現(xiàn)程序處理”。第63條規(guī)定：“當事人約定出賣人保留合同財產(chǎn)的所有權(quán)，出賣人依據(jù)《民法典》第六百四十二條起訴請求取回財產(chǎn)的，人民法院應(yīng)當向其釋明，告知其參照擔(dān)保物權(quán)的實現(xiàn)程序主張權(quán)利。出賣人拒絕的，人民法院應(yīng)當駁回出賣人的訴訟請求?！钡?2條第1款關(guān)于融資租賃的規(guī)定是人民法院可以參照適用擔(dān)保物權(quán)的實現(xiàn)程序；第63條關(guān)于所有權(quán)保留規(guī)定是參照擔(dān)保物權(quán)的實現(xiàn)程序主張權(quán)利，但是起訴權(quán)還是有的。這里邊邏輯是一致的，就是要高效率執(zhí)行，包括實現(xiàn)程序，包括最有效率的特別程序，都包含在內(nèi)。
在動產(chǎn)和權(quán)利擔(dān)保的物權(quán)體系里或者物保體系里，主旨非常清楚，總結(jié)起來就是：功能主義的擔(dān)保觀念、消滅隱形擔(dān)保，在這兩條前提之下統(tǒng)一順位規(guī)則，其次第四是要考量便利擔(dān)保的設(shè)立，第五是要降低由于消滅隱形擔(dān)保要求的登記所導(dǎo)致的查詢成本和擔(dān)保人的其他成本，第六是要便利擔(dān)保物權(quán)的高效率實現(xiàn)和執(zhí)行?，F(xiàn)在最高人民法院關(guān)于擔(dān)保部分司法解釋的征求意見稿整體來說就是根據(jù)推動擔(dān)保物權(quán)的高效率實現(xiàn)這個邏輯和思路貫徹下去。在這個線索思路之下，有關(guān)擔(dān)保物權(quán)部分的《民法典》，包括合同編、物權(quán)編聯(lián)動修改，增加的每一個條文、改變的每一個條文其實都是極為關(guān)鍵的，所以我才會講它形式上變動很小，但是實際上變動非常非常大。
供稿：北京通州法院文字整理：何憶歌編輯：鄭紀優(yōu) 謝偉輝
