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黃佳博：經(jīng)濟(jì)犯罪、網(wǎng)絡(luò)犯罪案件辯護(hù)律師，廣強(qiáng)律師事務(wù)所網(wǎng)絡(luò)犯罪辯護(hù)與研究中心秘書長

2010年，兩高一部出臺《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（下稱《意見》），明確規(guī)定：
“利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端等傳輸賭博視頻、數(shù)據(jù)，組織賭博活動(dòng)，具有下列情形之一的，屬于刑法第三百零三條第二款規(guī)定的“開設(shè)賭場”行為：（一）建立賭博網(wǎng)站并接受投注的；（二）建立賭博網(wǎng)站并提供給他人組織賭博的；（三）為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注的；（四）參與賭博網(wǎng)站利潤分成的?！?br>

除此之外，《意見》對于為賭博網(wǎng)站提供資金支付結(jié)算、互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲空間、通訊傳輸通道、投放廣告、發(fā)展會員、軟件開發(fā)、技術(shù)支持等服務(wù)的行為也都認(rèn)定為刑法開設(shè)賭場罪的共同犯罪行為。

由此可見，在網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件中，“賭博網(wǎng)站”的認(rèn)定對于認(rèn)定涉案行為是否屬于刑法第303條所規(guī)定的“開設(shè)賭場”行為十分重要。

那么，什么樣的網(wǎng)站才能算刑法所處罰的“賭博網(wǎng)站”？筆者根據(jù)自己參與辦理的多起網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件，結(jié)合司法判例，總結(jié)出以下幾個(gè)觀點(diǎn)：

當(dāng)前市面上有很多類似“廣東麻將”、“途游斗地主”、“金手指捕魚”等以賭輸贏為主要形式的對局型棋牌類游戲，這些游戲由于本身“帶有賭來賭去，‘歡樂豆’總數(shù)沒有增加，只是從一個(gè)人賬戶劃到其他人賬戶”的零和色彩，在網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件中，常被公訴機(jī)關(guān)作為認(rèn)定涉案網(wǎng)站為賭博網(wǎng)站的重要因素。

但是，筆者認(rèn)為，這些棋牌游戲本身沒有合法違法之分，只有被利用賭博活動(dòng)的時(shí)候，利用的人才據(jù)以追責(zé)。況且，對局型網(wǎng)絡(luò)游戲本身具有合法性基礎(chǔ)。2005年起，各部委相繼出臺的《關(guān)于禁止利用網(wǎng)絡(luò)游戲從事賭博活動(dòng)的通知》、《關(guān)于規(guī)范網(wǎng)絡(luò)游戲經(jīng)營秩序查禁利用網(wǎng)絡(luò)游戲賭博的通知》等文件對網(wǎng)絡(luò)游戲行業(yè)經(jīng)營行為已經(jīng)作出了明確的規(guī)范，這些文件自然而然地成為對局型網(wǎng)絡(luò)游戲存在的合法性基礎(chǔ)。

因此，雖然這類對局型網(wǎng)絡(luò)游戲由于本身帶有賭博色彩容易被利用于賭博或者變相賭博，但不能以此來認(rèn)定帶有此類游戲的網(wǎng)站就是賭博網(wǎng)站。

根據(jù)《非經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)備案管理辦法》的規(guī)定，從事非經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)的網(wǎng)站進(jìn)行備案登記。也就是說，合法的游戲網(wǎng)站需要進(jìn)行備案登記，實(shí)務(wù)中被查處的賭博網(wǎng)站大多沒有備案，這也是意料之中的事情，但這并不是該網(wǎng)站需要受到刑事處罰的原因。未依法備案登記屬于一種違反行政法規(guī)的違法行為，不是一種犯罪行為，需要由主管部門作行政處罰處理。

司法實(shí)務(wù)中，也出現(xiàn)過公訴機(jī)關(guān)將“網(wǎng)站未依法備案登記”作為認(rèn)定賭博網(wǎng)站的理由之一向法院提起公訴的情況，但是，法院對該指控并不確認(rèn)。

以“楊某、吳某某等犯開設(shè)賭場罪”一案為例，法院認(rèn)為:“...未按要求備案，設(shè)置轉(zhuǎn)移功能但未按要求予以相當(dāng)時(shí)日內(nèi)技術(shù)保存轉(zhuǎn)移記錄，違規(guī)不設(shè)定每日輸贏限額等，主管部門才只作行政處罰處理，沒有移交司法機(jī)關(guān)追究刑責(zé)，公訴機(jī)關(guān)從以上角度認(rèn)定賭博網(wǎng)站的相關(guān)指控，本院不予確認(rèn)。合法網(wǎng)站存在違規(guī)行為，行政主管部門據(jù)以行政處罰，屬于行政法規(guī)調(diào)整范疇...”

歡樂豆等網(wǎng)絡(luò)游戲幣本質(zhì)上是一種虛擬貨幣，根據(jù)《關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬貨幣管理工作的通知》《關(guān)于規(guī)范網(wǎng)絡(luò)游戲經(jīng)營秩序查禁利用網(wǎng)絡(luò)游戲賭博的通知》等文件的規(guī)定，在網(wǎng)絡(luò)游戲里，網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬貨幣的使用范圍僅限于兌換發(fā)行企業(yè)自身所提供的虛擬服務(wù)，不得用以支付、購買實(shí)物產(chǎn)品或兌換其它企業(yè)的任何產(chǎn)品和服務(wù)。說得通俗點(diǎn)，就是錢充進(jìn)去了，就只能進(jìn)不能出。如果網(wǎng)站違法提供虛擬幣與人民幣（或?qū)嵨铮┑膬稉Q通道，則由“只進(jìn)不出”變成了“可進(jìn)可出”，使得本來只是帶有賭博色彩的游戲變成真正的賭博，這樣的網(wǎng)站則屬于“賭博網(wǎng)站”。

對于第一種情況，涉案網(wǎng)站被認(rèn)定為賭博網(wǎng)站一般不存在爭議，至于第二種情況，司法實(shí)務(wù)中法院大都認(rèn)為屬于“違法提供虛擬幣與金錢的兌換服務(wù)”，進(jìn)而認(rèn)定涉案網(wǎng)站為“賭博網(wǎng)站”。

以上述“楊某、吳某某等犯開設(shè)賭場罪”一案為例，在認(rèn)定涉案網(wǎng)站的性質(zhì)時(shí)，法院認(rèn)為：

“game456游戲網(wǎng)站表面上不回收虛擬幣，只通過發(fā)行虛擬幣，依靠正常玩家充值營利（下文再述），實(shí)則通過銀子商實(shí)現(xiàn)虛擬幣與人民幣的兌換，網(wǎng)站經(jīng)營者通過轉(zhuǎn)賬功能扣取一定比例的虛擬幣，再將扣取的虛擬幣通過后臺交由上游銀子商賣給下游銀子商從而實(shí)現(xiàn)牟利；上游銀子商以低于市場一定比例的價(jià)格從網(wǎng)站經(jīng)營者處取得虛擬幣，再以市場價(jià)格賣給下游銀子商從而實(shí)現(xiàn)牟利；下游銀子商通過與賭客的交易低買高賣從而實(shí)現(xiàn)牟利；賭客賭客則借助網(wǎng)站與銀子商實(shí)現(xiàn)賭博功能。game456游戲網(wǎng)站經(jīng)營者利用后臺為銀子商增加虛擬幣再予銷售獲利，實(shí)現(xiàn)虛擬幣與人民幣的兌換，與合法游戲網(wǎng)站具有根本區(qū)別...”

那么，有人會說：即使提供虛擬幣與人民幣的兌換服務(wù)，將涉案網(wǎng)站認(rèn)定為賭博網(wǎng)站，但似乎還不具備開設(shè)賭場“抽頭漁利”的本質(zhì)特征，但是，網(wǎng)站通常會收取對局費(fèi)、消耗費(fèi)或者在銀商與賭客通過“贈(zèng)送”方式買幣賣幣的過程中扣取一定比例的“稅收”。關(guān)于網(wǎng)站收取的這些費(fèi)用是否屬于“抽頭漁利”尚存爭議，筆者認(rèn)為部分不屬于，在認(rèn)定賭資及違法所得時(shí)應(yīng)當(dāng)予以扣除，但是，司法實(shí)務(wù)中大都將上述費(fèi)用認(rèn)定為網(wǎng)站通過“抽頭漁利”的方式獲取的利益，符合開設(shè)賭場罪的本質(zhì)特征。

以“居某犯開設(shè)賭場罪”一案為例，法院認(rèn)為：

“958游戲網(wǎng)站表面上沒有回收虛擬幣，只通過發(fā)行虛擬幣，依靠正常玩家充值營利，實(shí)則通過發(fā)展和管理銀商，為銀商提供銷售返利。對銀商銷售規(guī)定指導(dǎo)價(jià)格，對于其回收游戲幣兌換現(xiàn)金的行為不主動(dòng)介入采取技術(shù)手段加以限制。從而通過銀商實(shí)現(xiàn)虛擬幣與人民幣的兌換，吸引大量玩家（也即賭客）。公司從游戲平臺的游戲中抽取相應(yīng)的對局費(fèi)，抽水3%的游戲幣，游戲玩家輸?shù)舻挠螒驇旁谟螒蚱脚_自動(dòng)消耗掉形成公司的收入來源，這些關(guān)鍵事實(shí)使得958游戲網(wǎng)站具備了開設(shè)賭場罪的本質(zhì)特征，應(yīng)認(rèn)定為賭博網(wǎng)站?！?/p>

綜上，筆者認(rèn)為，賭博網(wǎng)站與合法游戲網(wǎng)站的本質(zhì)區(qū)別在于：是否提供虛擬幣與金錢的兌換服務(wù)。

以上是筆者根據(jù)自身參與辦理賭博犯罪刑事案件的經(jīng)驗(yàn)以及通過研究相關(guān)裁判文書所提煉的觀點(diǎn)，以期對司法實(shí)踐處理網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場犯罪案件起到一定的幫助和參考作用。