本文原載于微信公眾號鴻鵠之辯，為作者向無訟閱讀供稿
眾所周知，在量刑辯護中，“自首”情節(jié)有著十分重要的意義。結合《立案決定書》、《立案告知書》、《案件來源》、《抓獲經過》以及《傳喚證》、《詢問筆錄》、《訊問筆錄》等訴訟文書、證據材料，如能認定當事人不是“強制到案”，那么，作為辯護律師，即應主張視為“自動投案”；如果到案的第一次筆錄能夠如實供述供述主要犯罪事實，即應辯護“自首”。這是“有效辯護”、“精細化辯護”、“當事人合法權益最大化”理念的體現(xiàn)。
然而，當事人到案的情形可謂千差萬別，如何把握“自動投案”，這是司法實踐中經常遇到的問題?；诜N種原因，許多犯罪嫌疑人在案發(fā)后并未離開現(xiàn)場。警方趕到案發(fā)現(xiàn)場后，即被帶往派出所接受詢問或者訊問，并制作筆錄。那么，“沒有離開現(xiàn)場”是否必然意味著“自動投案”？答案是不能一概而論。
筆者針對司法實踐中幾種常見的“沒有離開現(xiàn)場”的特定情形，結合法律規(guī)定及相關案例，簡要探討如下。如有不妥，敬請批評指正。
一、相關法律規(guī)定
我國《刑法》第六十七條規(guī)定：“犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首?！庇纱舜_立了投案的主動性、自愿性原則。一般而言，在認定自首時，“主動性”是必須用事實和證據予以積極證明的法定要件。
《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔1998〕8號）對于“自動投案”作出了進一步的解釋：“自動投案，是指犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機關發(fā)覺，或者雖被發(fā)覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強制措施時，主動、直接向公安機關、人民檢察院或者人民法院投案?！睆娬{了“主動、直接”是認定“自動投案”的關鍵。同時，上述《解釋》還列舉了司法實踐中常見的若干“自動投案”的情形。
《最高人民法院關于處理自首和立功若干具體問題的意見》（法發(fā)〔2010〕60號）又特別強調了“投案的主動性和自愿性”的重要性，這與上述《解釋》是一脈相承的?！兑庖姟妨信e的若干“自動投案”的情形之中，就包括了本文所言“沒有離開現(xiàn)場”的兩種情形：“1.犯罪后主動報案，雖未表明自己是作案人，但沒有逃離現(xiàn)場，在司法機關詢問時交代自己罪行的；2.明知他人報案而在現(xiàn)場等待，抓捕時無拒捕行為，供認犯罪事實的”。
二、司法實踐中的認定
“沒有離開現(xiàn)場”是筆者對于上述兩種情形的概括，原文的表述分別是“沒有逃離現(xiàn)場”和“在現(xiàn)場等待”。筆者認為：以投案的“主動性”原則來衡量，上述兩種表述并無本質區(qū)別，其含義均應理解為：在有能力、有條件可以離開現(xiàn)場的情況下，基于自身的主觀意愿選擇“沒有離開現(xiàn)場”。也就是說，單純依據“沒有離開現(xiàn)場”這一客觀事實，并不足以認定“自動投案”；必須綜合分析犯罪嫌疑人“沒有離開現(xiàn)場”的主觀心態(tài)、客觀條件等因素，方能準確認定。
情形一：犯罪后試圖逃離現(xiàn)場，但是由于被害人或者家屬、群眾攔截而“沒有離開現(xiàn)場”，不具備投案的主動性和自愿性，不能認定為“自動投案”。
從字面上看，“沒有逃離現(xiàn)場”和“在現(xiàn)場等待”均體現(xiàn)出了犯罪嫌疑人主動、自發(fā)選擇“不離開現(xiàn)場”的意思。假如犯罪嫌疑人在事發(fā)后試圖逃離現(xiàn)場，但是由于被害人或者家屬、群眾攔截而未能離開現(xiàn)場，則不具備主動性和自愿性，不能認定為“自動投案”。此時的“沒有逃離現(xiàn)場”，實際上是“沒能逃離現(xiàn)場”；“在現(xiàn)場等待”實際上是“不得不在現(xiàn)場等待”，差之毫厘，謬以千里。試舉幾例。
例一：康偉故意傷害罪一案，一審《刑事判決書》（<2013>金牛刑初字第745號）認為：“對被告人康偉的辯護人提出被告人康偉有自首情節(jié)的辯護意見，經查，被害人李某及在場證人王某某、李某某、朱某某均證實，被告人康偉在警察到達現(xiàn)場前試圖離開現(xiàn)場被阻止，不具有將自己主動置于司法機關控制下接受審查處理的投案目的，不能認定為自動投案。對辯護人該項辯護意見，本院決定不予采納。”
例二：麻曉棟、郝常亮、梁小利故意傷害案一案，二審《刑事裁定書》（<2015>陜刑三終字第00058號）認為：“對麻曉棟及郝常亮所提其在明知有人報案后沒有逃離現(xiàn)場，應認定為自首的上訴理由，經查，其二人在麻曉棟毀壞被害人財物后，仍駕車準備離去，因被害人一方的阻止才未能離開，并在致傷被害人后，被趕到的公安人員現(xiàn)場抓獲，其二人在主觀上并無投案的意圖，其行為不構成自首。故其二人該上訴理由不能成立?！?p>
例三：馬合名犯故意傷害罪一案，一審《刑事判決書》（<2014>上刑初字第174號）認為：“被告人馬某某的辯護人辯稱，被告人馬某某具有自首情節(jié)，可以對其從輕或減輕處罰。經查，案發(fā)后，被告人馬某某得知他人報警，試圖離開現(xiàn)場，因被他人阻攔而未能離開，其行為不屬于能逃而不逃的情形，依法不能成立自首?！?p>
情形二：事發(fā)后雖然“沒有離開現(xiàn)場”，也沒有遭遇被害人或者家屬、群眾的攔截，但是，沒有事實和證據能夠證明“積極歸案”的主觀意向的，不能認定為“自動投案”。
以熊偉故意殺人一案二審《刑事裁定書》（<2015>內刑一終字第115號）為例，該裁判認為：“上訴人熊偉及其辯護人提出其實施犯罪后沒有逃離現(xiàn)場，直到公安人員趕到將其帶走，且如實供述犯罪行為，屬于自首的上訴理由和辯護意見，經查，上訴人熊偉患有精神疾病，在實施殺人犯罪后未逃離現(xiàn)場并非是有積極歸案的意向，因而不構成自首情節(jié)，該上訴理由和辯護意見不能成立，本院不予采納?！?p>
情形三：客觀條件不具備“離開現(xiàn)場”的可能性，則裁判者無從判別犯罪嫌疑人存在積極歸案的“主動性”，不能認定為“自動投案”。
以鐘國冒、鐘桔蘭犯非法買賣爆炸物罪一案二審為例，該裁判文書（<2011>株中法刑一終字第28號）認為：“上訴人（原審被告人）鐘國冒提出原審認定事實錯誤，上訴人得知其使用爆炸物品的行為被護礦員發(fā)現(xiàn)并報警后，沒有逃離現(xiàn)場，也沒有任何拘捕行為，并能如實供述自己的罪行，符合自首的法定情節(jié)，經審查，上訴人的爆炸行為被護礦員發(fā)現(xiàn)并報警后，其所在的洞口即被護礦員用石頭壘了簡易墻堵住和派人守候，上訴人雖未試圖推倒圍墻逃跑，但當時的客觀條件也不具備讓上訴人逃離現(xiàn)場的可能性；……故該辯護理由不能成立，不予采信?！?p>
情形四：在“報案”與“沒有離開現(xiàn)場”兩個環(huán)節(jié)上，都不能體現(xiàn)出投案的“主動性”的，不能認定為“自動投案”。
因報案而導致犯罪嫌疑人歸案的，無非兩種情況：一，犯罪嫌疑人本人報案；二，犯罪嫌疑人以外的人（被害人、被害人家屬、群眾等）報案，也就是“他人報案”。筆者認為，以投案的“主動性”為標準，對“沒有離開現(xiàn)場”與“主動報案”、“明知他人報案”應做貫通式的理解，避免出現(xiàn)邏輯認知上的矛盾。
其中，“明知他人報案”的情形較好理解，只要證據顯示犯罪嫌疑人知曉他人報警，在沒有受到強制、攔截的情況下，自發(fā)選擇留在現(xiàn)場等待，警察趕到后又沒有抗拒抓捕的行為，就可以認定“自動投案”。
相比之下，“主動報案”的認定則須更為謹慎。筆者認為，“犯罪后主動報案”應包括三種基本情形：一，犯罪后，僅有犯罪嫌疑人報案，沒有他人報案的；二，犯罪后，犯罪嫌疑人及他人均報案，但是犯罪嫌疑人報案在先的；三，犯罪后，犯罪嫌疑人及他人均報案，且他人報案在先，但證據顯示犯罪嫌疑人對此確實不知的。上述三種基本情形都能顯示犯罪嫌疑人投案的主動性、自愿性。
然而，司法實踐中有這樣一種情況：犯罪嫌疑人試圖逃跑，被被害人或者群眾攔截，犯罪嫌疑人擔心遭到報復、毆打而報警。在這種情況下，犯罪嫌疑人既沒有“離開現(xiàn)場”的可能性，也沒有體現(xiàn)出“報案”的主動性，假如認定其構成“自動投案”，實質上已經背離《刑法》的立法本意，筆者認為不妥。
以李某乙交通肇事一案二審《刑事裁定書》（<2016>桂04刑終144號）為例，該裁判認為：“在二審庭審中，辯護人提交上訴人的手機通話記錄、通話清單各一份，以證實上訴人李某乙在事故發(fā)生后曾主動報警，有自首情節(jié)。出庭檢察員對該二份證據的真實性、合法性不發(fā)表意見，但提出以下三點意見：一是根據受案登記表記載事故發(fā)生當日首先報警的并非上訴人；二是上訴人是在被害人親屬追上以后才撥打的報警電話，其并非主動報警。三是被害人親屬已經攔截到上訴人，上訴人已經沒有逃離的可能性，故上訴人依法不構成自首。本院認為，出庭檢察員的質證意見正確，予以采信。故該辯解及辯護意見與查明的事實不符，本院不予支持。”
三、結語
“萬變不離其宗”。對于“自動投案”的理解，核心在于“主動性”。上述《解釋》、《意見》所列舉的“自動投案”的諸多情形，沒有一項是脫離于《刑法》立法本意而認定的。作為辯護人，我們往往需要在盡量擴大“自動投案”的外延與準確理解“自動投案”的內涵之間找到一個恰當?shù)钠胶狻?/p>
編輯/張潔
