翻譯支持/袁梓綺
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本文與大家分享《說(shuō)服法官的藝術(shù)》（AntoninScalia & Bryan A.Garner：Making Your Case）第一部分“辯論的基本原則”中的第十節(jié)《選擇最容易防守的觀點(diǎn)》的讀后心得。
一．原文介紹
就此問(wèn)題作者提出如下觀點(diǎn)：
1.律師應(yīng)當(dāng)選擇最容易防守的觀點(diǎn)來(lái)說(shuō)服法庭支持當(dāng)事人的請(qǐng)求，否則就會(huì)面臨沒(méi)有必要的風(fēng)險(xiǎn)。就這個(gè)問(wèn)題作者給了我們一個(gè)讓人印象深刻的提示：如果可以適用一個(gè)只需5個(gè)假定條件就能解決問(wèn)題的具體規(guī)則，就不要去主張適用一個(gè)假定條件高達(dá)100個(gè)的原則性規(guī)定。顯然，選擇后者意味著我們將在更多點(diǎn)上遭受對(duì)手攻擊，防御難度自然變大，敗訴風(fēng)險(xiǎn)也就更高。
2.就案件涉及的問(wèn)題，要優(yōu)先適用具體規(guī)則，而不是原則性規(guī)定。
3.在觀點(diǎn)選擇上，杜絕含糊不清。比如，在一個(gè)案件中適用三個(gè)規(guī)則中的任何一個(gè)都可以讓我們贏得案子，在這種情況下，我們必須為法官選定一個(gè)最好的，而不是將這三個(gè)規(guī)則一并提交法庭由法官來(lái)選擇。
4.為防止遭受對(duì)手攻擊，最好的辦法就是不給對(duì)手可乘之機(jī)。
5.有時(shí)候，客戶基于制度利益的考慮，會(huì)放棄適用具體規(guī)則，而要求適用原則性規(guī)定。這個(gè)時(shí)候，我們必須就此給法庭一個(gè)合理解釋。
6. 作者引用了帕翠西·沃德法官的一段話，大意如下：如果參與處理案件的法官們價(jià)值觀不同，我們要想獲得全體法官的一致判決，最好的辦法就是尋找一個(gè)只適用于這個(gè)案子的規(guī)則，這樣就會(huì)最大限度的避免法官之間的爭(zhēng)議。
二．借鑒意義
1.觀點(diǎn)選擇一直是訴訟律師的痛點(diǎn)。每個(gè)訴訟律師都知道，對(duì)法庭來(lái)說(shuō)，不管是事實(shí)問(wèn)題，還是法律問(wèn)題，最終都要以唯一的方式進(jìn)行明確。由于法庭的傾向性意見(jiàn)難以被提前預(yù)測(cè)，在這樣的情況下，選擇通常意味著風(fēng)險(xiǎn)。為了避免因選擇帶來(lái)的不利后果，不管哪一方的代理律師，總是喜歡將所有可選項(xiàng)提交法庭，由法庭代為行使選擇的權(quán)利。
2.在很多時(shí)候，選擇對(duì)法庭來(lái)說(shuō)同樣意味著風(fēng)險(xiǎn)，尤其在事實(shí)認(rèn)定上。在這種情況下，法官作為風(fēng)險(xiǎn)控制型的角色，最好的方式就是選擇對(duì)交出選擇權(quán)一方最不利的選項(xiàng)，有的甚至直接作出對(duì)交出選擇權(quán)一方不利的判決。既然交出選擇權(quán)的后果與選擇最壞選項(xiàng)具有同樣的效果，那不如將選擇權(quán)掌握在自己手上，即提前自行作出選擇。
3.我們已多次提到，不管是訴訟的哪一方，其觀點(diǎn)均應(yīng)當(dāng)接受對(duì)方當(dāng)事人的質(zhì)詢，以及法庭的查實(shí)。因此，要想選擇最容易防守的觀點(diǎn)，必須兼顧對(duì)方當(dāng)事人和法庭。
4.由于結(jié)論受制于作為大前提的法律規(guī)定以及作為小前提的法律事實(shí)，因此在觀點(diǎn)選擇時(shí)必須從法律和事實(shí)兩個(gè)方面入手。
5.為獲得勝訴，在法律依據(jù)的選擇上應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持如下原則：
（1）優(yōu)先選擇自由裁量程度最小的法律規(guī)定；
（2）優(yōu)先選擇已被司法解釋、指導(dǎo)性案件等明確的法律規(guī)定；
（3）優(yōu)先選擇構(gòu)成要件較少的法律規(guī)定；
（4）優(yōu)先選擇能夠被有效證據(jù)支持的法律規(guī)定；
（5）優(yōu)先選擇權(quán)利救濟(jì)更為充分的法律規(guī)定。
6.為獲得勝訴，在事實(shí)的選擇上應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持如下原則：
（1）優(yōu)先選擇沒(méi)有爭(zhēng)議或?qū)Ψ阶哉J(rèn)的事實(shí)；
（2）優(yōu)先選擇已由證明力較強(qiáng)的證據(jù)證實(shí)的事實(shí)；
（3）優(yōu)先選擇與其他證據(jù)能夠相互佐證的事實(shí)。
選擇最容易防守的觀點(diǎn)說(shuō)服法庭，說(shuō)起來(lái)簡(jiǎn)單，但做起來(lái)很難。因?yàn)檎鐒e選項(xiàng)是否易于防守，必須是建立在事前對(duì)案件進(jìn)行了充分論證的基礎(chǔ)之上，沒(méi)有精準(zhǔn)做好庭前準(zhǔn)備，這個(gè)規(guī)則難以被有效適用。
編輯/張雨
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