封面為作者姚國梅
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前次盜竊受刑事處罰時(shí)是未成年人的，本次盜竊入罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)降低
作者：姚國梅，江蘇省蘇州市檢察院檢察官，法學(xué)碩士。
來源：原創(chuàng)投稿，對(duì)該問題有探討興趣的可以發(fā)作者郵箱123066491@qq.com
2013年兩高先后針對(duì)盜竊罪、搶奪罪及敲詐勒索罪出臺(tái)司法解釋，將“曾因盜竊/搶奪/敲詐勒索受過刑事處罰的”情形，規(guī)定為入罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)按照一般標(biāo)準(zhǔn)50%來確定。但與此同時(shí)，2013年修改后刑事訴訟法第275條規(guī)定了未成年人犯罪前科封存制度，即犯罪的時(shí)候不滿十八周歲，被判處五年有期徒刑以下刑罰的，應(yīng)當(dāng)對(duì)相關(guān)犯罪記錄予以封存。那么對(duì)于前罪受刑事處罰時(shí)是未成年人（且屬于應(yīng)封存犯罪記錄的情形）的案件，是否要根據(jù)兩高規(guī)定的“曾因盜竊/搶奪/敲詐勒索受過刑事處罰的”，本罪的入罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)按照一般標(biāo)準(zhǔn)的50%來確定？由于對(duì)未成年人前科封存制度的理解認(rèn)識(shí)不同，司法實(shí)務(wù)中對(duì)此問題的處理也存在不同意見。
持肯定意見的觀點(diǎn)認(rèn)為，我國刑訴法規(guī)定的前科封存制度，不等于前科的消滅，僅僅是基于對(duì)未成年人的“教育、感化、挽救”、利于其回歸社會(huì)而作出的有條件的封存，所以在辦理刑事案件過程中，對(duì)于犯罪嫌疑人之前作為未成年人被封存的犯罪記錄，可作為犯罪前科表述在起訴書中，并對(duì)其本次犯罪的量刑產(chǎn)生影響，所以對(duì)于前罪受刑事處罰時(shí)是未成年人（且屬于應(yīng)封存犯罪記錄的情形）的案件，要根據(jù)兩高司法解釋規(guī)定的“曾因盜竊/搶奪/敲詐勒索受過刑事處罰的”，本罪的入罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)按照一般標(biāo)準(zhǔn)的50%來確定。持否定觀點(diǎn)的意見認(rèn)為，根據(jù)《刑法修正案（八）》第六條[1]關(guān)于未成年人不成立累犯的特別規(guī)定以及刑訴法第275條關(guān)于未成人前科犯罪記錄封存的規(guī)定，行為人前罪犯罪時(shí)未滿18周歲且刑罰在五年有期徒刑以下，被封存的犯罪記錄，不能在行為人本次犯罪的處理中予以評(píng)價(jià)，那么該種情形就不符合兩高司法解釋中關(guān)于盜竊罪、搶奪罪、敲詐勒索罪減半認(rèn)定入罪數(shù)額的規(guī)定。
筆者同意第二種觀點(diǎn)。具體理由如下：
一、從立法背景來看，未成年人前科封存制度應(yīng)理解為被封存的犯罪記錄不得在其后的成人訟案中加以引用。1985年11月，聯(lián)合國大會(huì)通過了《聯(lián)合國少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》(又稱《北京規(guī)則》)，該規(guī)則第21條規(guī)定:“對(duì)少年罪犯的檔案應(yīng)嚴(yán)格保密，不得讓第三方利用。應(yīng)僅限于與處理手頭上的案件直接有關(guān)的人員或其他經(jīng)正式授權(quán)的人員才可以接觸這些檔案。少年罪犯的檔案不得在其后的成人訟案中加以引用。”我國是該條約的簽約國，理應(yīng)遵守該條約的規(guī)定。2008年中共中央轉(zhuǎn)發(fā)《中央政法委關(guān)于深化司法體制和工作機(jī)制改革若干問題的意見》，首次以中央文件的形式確認(rèn)了“未成年人輕罪犯罪記錄消滅制度”這一提法。根據(jù)中央司法改革意見，最高人民法院于2009年3月發(fā)布了《人民法院第三個(gè)五年改革綱要》，提出“人民法院配合有關(guān)部門有條件地建立未成年人輕罪犯罪記錄消滅制度，明確其條件、期限、程序和法律后果”。2011年《刑法修正案八》頒布，增設(shè)條文規(guī)定了“犯罪的時(shí)候不滿十八周歲被判處五年有期徒刑以下刑罰的人，免除前款規(guī)定的報(bào)告義務(wù)?！蓖瑫r(shí)規(guī)定“被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在五年以內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應(yīng)當(dāng)從重處罰，但是過失犯罪和不滿十八周歲的人犯罪的除外?！?013年修改后的刑訴法第275條細(xì)化規(guī)定了未成年人犯罪前科封存制度。從刑法、刑訴法修改的制度背景來看，未成年人前科封存制度是中央司法改革關(guān)于“未成年人輕罪犯罪記錄消滅制度”的重要組成部分，是落實(shí)《北京規(guī)則》的具體體現(xiàn)。
二、從法律適用上看，被封存的犯罪記錄不能作為證據(jù)使用，對(duì)行為人本次犯罪入罪數(shù)額進(jìn)行減半就喪失了證據(jù)基礎(chǔ)。刑訴法第275條規(guī)定，犯罪記錄被封存的，不得向任何單位和個(gè)人提供，但司法機(jī)關(guān)為辦案需要或者有關(guān)單位根據(jù)國家規(guī)定進(jìn)行查詢的除外。最高法審委會(huì)委員、研究室主任胡云騰等起草相關(guān)司法解釋的同志發(fā)表在刑事審判參考第88集的《關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》理解與適用中提到，“對(duì)于封存的犯罪記錄，司法機(jī)關(guān)為辦案需要，或者有關(guān)單位根據(jù)國家規(guī)定提請(qǐng)查詢犯罪記錄的，經(jīng)人民法院審查后，可以查詢相關(guān)記錄。需要說明的是，查詢的是犯罪記錄，而不是案卷材料?！庇纱丝闯?，即使是司法機(jī)關(guān)為辦案需要，也只能查詢到被封存的犯罪記錄，而不能調(diào)閱相關(guān)的案卷材料等證據(jù)，在僅僅有犯罪記錄而無具體的證據(jù)材料的情況下，即使調(diào)取到犯罪記錄顯然也無法作為證據(jù)使用。
兩高三部2012年頒布的《關(guān)于建立犯罪人員犯罪記錄制度的意見》也明確規(guī)定：“根據(jù)刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，建立未成年人輕罪犯罪記錄封存制度，犯罪記錄被封存后，不得向任何單位和個(gè)人提供。執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)未成年人的犯罪記錄可以作為工作記錄予以保存?！睆乃痉ń忉尩囊?guī)定可以看出，司法機(jī)關(guān)只能將犯罪記錄作為工作記錄予以保存，而未提及可以隨案移送作為證據(jù)使用。
作為刑事證據(jù)制度的基本原則就是證據(jù)裁判原則，即對(duì)于案件事實(shí)的認(rèn)定，必須有應(yīng)當(dāng)?shù)淖C據(jù)予以證明，沒有證據(jù)或證據(jù)不充分，不能認(rèn)定案件事實(shí)。司法實(shí)務(wù)中若要適用兩高司法解釋關(guān)于盜竊罪、搶奪罪、敲詐勒索罪入罪數(shù)額減半的規(guī)定，就必須要有相關(guān)證據(jù)證明行為人曾因相關(guān)犯罪受過刑事處罰，無法提供證據(jù)材料的，就不能予以減半入罪數(shù)額。
三、從司法實(shí)務(wù)操作角度來看，被封存的犯罪記錄作為證據(jù)使用進(jìn)行影響行為人本次犯罪定罪量刑，將無法履行司法機(jī)關(guān)的保密義務(wù)。
刑訴法規(guī)定司法機(jī)關(guān)為辦案需要可以查詢犯罪記錄，但應(yīng)當(dāng)對(duì)查詢到的被封存的犯罪記錄的情況予以保密。根據(jù)刑訴法第183條，不公開審理的案件范圍不包括前罪記錄被封存但訴訟時(shí)被告人已成年的刑事案件。即前罪犯罪記錄被封存的案件被告人在審判時(shí)已成年的，應(yīng)當(dāng)公開審理。檢察機(jī)關(guān)一旦將被封存的犯罪記錄表述在起訴書中或者作為定罪量刑情節(jié)來考量，就涉及到當(dāng)庭舉證、質(zhì)證、答辯等程序中予以公開，則不可避免的將依法獲取的犯罪記錄向辯護(hù)人、被害人、訴訟代理人等公開，否則刑事訴訟程序無法正常進(jìn)行，但是這違反了刑訴法要求對(duì)查詢到的被封存的犯罪記錄的情況予以保密的規(guī)定。
需要注意的是，涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私的材料，司法解釋沒有規(guī)定上述證據(jù)材料對(duì)辯護(hù)人保密，只是不公開審理。但是，兩高三部2012年頒布的《關(guān)于建立犯罪人員犯罪記錄制度的意見》中規(guī)定，辯護(hù)律師為依法履行辯護(hù)職責(zé)，要求查詢本案犯罪嫌疑人、被告人的犯罪記錄的，應(yīng)當(dāng)允許，涉及未成年人的犯罪記錄被執(zhí)法機(jī)關(guān)依法封存的除外。 根據(jù)該規(guī)定，即使是案件的辯護(hù)律師，也不能獲取、知悉本案犯罪嫌疑人、被告人被封存的未成年人犯罪記錄。這不僅說明被封存的犯罪記錄的保密程度遠(yuǎn)高于不公開審理案件的范圍，而且說明沒有將其作為證據(jù)看待，否則無法解決對(duì)辯護(hù)人保密的問題，更難解釋作為證據(jù)使用的材料只有檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)知曉，而無法舉證、質(zhì)證。除非將來兩高與有關(guān)部門共同出臺(tái)司法解釋，單獨(dú)就封存犯罪記錄的被告人不公開庭審、舉證、質(zhì)證、法律文書保密等做出單獨(dú)規(guī)定，并解決辯護(hù)人知情權(quán)問題，否則，一旦作為證據(jù)使用司法機(jī)關(guān)就無法履行保密義務(wù)。在現(xiàn)在的情況下，檢察機(jī)關(guān)不僅要嚴(yán)格貫徹犯罪記錄封存的要求，還要履行好法律監(jiān)督職能，對(duì)公安機(jī)關(guān)違反規(guī)定將已經(jīng)封存的犯罪記錄作為證據(jù)移送的應(yīng)提出監(jiān)督意見，并要求其及時(shí)重新裝卷移送。
四、從貫徹司法公開刑事政策的角度來看，在公開的法律文書中記述行為人作為未成年人時(shí)的前科情況與犯罪記錄封存制度沖突。
一方面，根據(jù)最高法《關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國刑事訴訟法若干問題的解釋》第490條的規(guī)定，2012年12月31日以前審結(jié)的案件符合刑訴法規(guī)定的，相關(guān)犯罪記錄也要予以封存。《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》也有同樣要求。據(jù)此，司法實(shí)踐中就會(huì)存在審判時(shí)已成年的被告人，因十年、二十年前未成年時(shí)有犯罪行為，當(dāng)時(shí)的犯罪記錄也要依法被封存。
另一方面，根據(jù)刑訴法的規(guī)定，無論是否公開審理，所有案件宣告判決一律公開進(jìn)行；最高法關(guān)于審判公開的司法改革各項(xiàng)文件中也提到，只有涉及到國家秘密、個(gè)人隱私、未成年人違法犯罪等法定情形的才不在互聯(lián)網(wǎng)對(duì)外公布，其他終局裁判文書一律公開；另外最高法《關(guān)于人民法院在互聯(lián)網(wǎng)公布裁判文書的規(guī)定》第七條[2]，對(duì)人民法院在互聯(lián)網(wǎng)公布裁判文書時(shí)應(yīng)當(dāng)刪除的信息未列明被封存的犯罪記錄。根據(jù)上述司法公開的規(guī)定及文件精神，對(duì)于成年人犯罪案件(前罪屬于《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第506條應(yīng)當(dāng)解除封存的情形除外)，若對(duì)其本次犯罪入罪數(shù)額減半，就必然要將其之前作為未成年人被封存的犯罪記錄在檢察機(jī)關(guān)起訴書、審判機(jī)關(guān)判決書等法律文書中予以體現(xiàn)，并通過互聯(lián)網(wǎng)等媒介進(jìn)行公開。
根據(jù)上述分析，一方面根據(jù)法律規(guī)定要封存行為人前罪的犯罪記錄，另一方面同樣是根據(jù)法律規(guī)定，要對(duì)社會(huì)公眾公開行為人前罪被封存的犯罪記錄。我們看到，如果按照肯定觀點(diǎn)的意見，上述矛盾將不可調(diào)和，因?yàn)?/span>一旦將行為人之前被封存的犯罪記錄記載于公開法律文書中，則必將為社會(huì)公眾所知悉，從而與刑訴法規(guī)定的犯罪記錄封存制度相沖突。但是采納否定觀點(diǎn)的意見，將能使各法律法規(guī)、規(guī)范文件之間得到體系化解釋。當(dāng)然有觀點(diǎn)認(rèn)為封存的犯罪記錄屬于最高法相關(guān)規(guī)定的“其他不宜公開的內(nèi)容”，但是筆者認(rèn)為按照法律、司法解釋的一貫行文邏輯，最高法的相關(guān)規(guī)定應(yīng)將常見情形進(jìn)行類型化，并以“其他”情形作為兜底條款，而封存的犯罪記錄屬常見情形，最高法對(duì)常見情形不作類型化規(guī)定在行文上不合乎常理。所以根據(jù)上述文件的規(guī)定，有前罪被依法封存犯罪記錄的成年人犯罪案件的終局性法律文書，未涉及到國家秘密、個(gè)人隱私、未成年人違法犯罪等法定情形的，應(yīng)屬公開范圍。
綜上，犯罪記錄封存制度對(duì)未成年人的復(fù)學(xué)、就業(yè)以及保證其順利回歸社會(huì)具有重大現(xiàn)實(shí)意義。在目前法律的框架內(nèi)，除非依法解除封存的情形，檢察機(jī)關(guān)不能將行為人之前被依法封存的犯罪記錄，作用于行為人本次犯罪的定罪處罰并影響力，從而充分貫徹落實(shí)刑訴法犯罪記錄封存制度的規(guī)定，保障未成年人權(quán)益。
作者：缐杰（最高人民檢察院法律政策研究室），來源于最高人民檢察院公號(hào)，原標(biāo)題：未成年犯罪記錄既已封存不宜查詢。2014年12月8日，本公眾號(hào)推送過。
我國刑訴法第275條規(guī)定了犯罪記錄封存制度。在“未成年人刑事案件訴訟程序”中，明確規(guī)定“犯罪的時(shí)候不滿十八周歲，被判處五年有期徒刑以下刑罰的，應(yīng)當(dāng)對(duì)相關(guān)犯罪記錄予以封存”。犯罪記錄封存制度是國家對(duì)違法犯罪的未成年人實(shí)行“教育、感化、挽救”方針和“教育為主、懲罰為輔”原則的具體體現(xiàn)，順應(yīng)了國際社會(huì)對(duì)未成年人特殊保護(hù)的發(fā)展趨勢(shì)，汲取了多年來司法改革的成功經(jīng)驗(yàn)，契合了我國未成年人刑事司法的現(xiàn)狀，是促進(jìn)未成年人健康發(fā)展的重要司法舉措。犯罪記錄封存制度的實(shí)施，為犯罪行為較輕的未成年人去除犯罪標(biāo)簽、重新回歸社會(huì)創(chuàng)造了有利條件，得到了社會(huì)的廣泛認(rèn)可。但是，對(duì)已被封存的犯罪記錄如何進(jìn)行查詢，司法實(shí)踐中有不同理解。
刑訴法第275條對(duì)犯罪記錄查詢只作了原則性規(guī)定，即司法機(jī)關(guān)為辦案需要或者有關(guān)單位根據(jù)國家規(guī)定可以查詢已經(jīng)封存的犯罪記錄。最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》，對(duì)查詢封存的犯罪記錄規(guī)定得依然比較原則?！八痉C(jī)關(guān)辦案需要”是特指辦理未成年犯罪嫌疑人案件需要查詢?cè)撐闯赡耆艘呀?jīng)封存的犯罪記錄，還是指辦理成年犯罪嫌疑人案件需要查詢?cè)摮赡耆嗽谖闯赡陼r(shí)已經(jīng)封存的犯罪記錄?由于認(rèn)識(shí)不同，實(shí)踐執(zhí)行中存在差異。
某地司法機(jī)關(guān)辦理張某涉嫌搶奪案，搶奪手機(jī)一部、現(xiàn)金190元，價(jià)值1500元。對(duì)張某是否構(gòu)成搶奪罪，存在不同意見。一種意見認(rèn)為，根據(jù)最高法、最高檢《關(guān)于辦理搶奪刑事案件適用法律若干問題的解釋》(下稱《解釋》)第1條的規(guī)定，該地將搶奪罪“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)確定為2000元，張某的行為不構(gòu)成搶奪罪。另一種意見認(rèn)為，張某此次搶奪數(shù)額雖未達(dá)到《解釋》第1條規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，但是達(dá)到了《解釋》第2條第1款規(guī)定的“曾因搶劫、搶奪或者聚眾哄搶受過刑事處罰的，數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)按照前條規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的百分之五十確定”數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。辦案人查詢了已封存的張某在未成年時(shí)的犯罪記錄，發(fā)現(xiàn)張某在17歲時(shí)因犯搶奪罪曾被判處有期徒刑二年。根據(jù)《解釋》第2條第1款的規(guī)定，張某此次搶奪數(shù)額超過1000元就達(dá)到了追訴標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)成搶奪罪。這起案件中，涉及的是對(duì)已經(jīng)封存的犯罪記錄的查詢問題。司法機(jī)關(guān)辦理案件，是否都需要對(duì)犯罪嫌疑人之前是否有犯罪記錄進(jìn)行查詢?
刑訴法修改前，司法機(jī)關(guān)在訊問犯罪嫌疑人或被告人時(shí)，通常訊問其是否有犯罪前科、受過何種處罰。刑法修正案(八)規(guī)定，犯罪的時(shí)候不滿十八周歲被判處五年有期徒刑以下刑罰的人，免除前科報(bào)告義務(wù)。不滿十八周歲的人不構(gòu)成累犯。也就意味著司法機(jī)關(guān)辦理未成年人案件，依法不應(yīng)當(dāng)再訊問未成年人是否有前科以及受過何種處罰，未成年人也無需向司法機(jī)關(guān)報(bào)告自己有無前科。
對(duì)于未成年人犯罪，被判處五年有期徒刑以下刑罰，犯罪記錄依法被封存，若其成年后再涉嫌犯罪，是否可以查詢已被封存的犯罪記錄，法律對(duì)此沒有明確規(guī)定。筆者認(rèn)為，根據(jù)保護(hù)未成年人合法權(quán)益的立法精神，不宜查詢已經(jīng)封存的犯罪記錄。刑法將不滿十八周歲的人排除在累犯之外的規(guī)定，使得司法機(jī)關(guān)辦理成年人犯罪時(shí)，不能查詢其未成年時(shí)已經(jīng)封存的犯罪記錄。上述案件中，張某成年后實(shí)施搶奪行為，搶奪財(cái)物數(shù)額不足2000元。司法機(jī)關(guān)如果以張某有搶劫、搶奪或者聚眾哄搶前科，達(dá)到1000元標(biāo)準(zhǔn)就可追究張某刑事責(zé)任，查詢張某已經(jīng)封存的未成年時(shí)犯罪記錄，將成年后的違法行為與未成年時(shí)的犯罪行為疊加，這種牽強(qiáng)、機(jī)械、刻板的執(zhí)法行為不符合對(duì)未成年人特殊保護(hù)的立法精神，與犯罪記錄封存制度的設(shè)立目的不相符。
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