擔保方式主要用于經濟活動，尤其是融資活動，不僅傳統(tǒng)借貸中需要擔保，而且新型金融產品通常有擔保的身影，如保理、福費廷、信托計劃等。我國擔保法規(guī)定了五種擔保形式，只有保證、抵押、質押三種可用于融資活動，可供選擇的擔保方式顯然不足，因此，形形色色的擔保形式在實踐中被創(chuàng)造、運用和推廣，擔保法規(guī)定之外的擔保形式得以迅速發(fā)展。以擔保法成文法規(guī)定為核心，筆者把保證、抵押等五種擔保形式稱為“典型擔?！保褤７ㄒ?guī)定之外的擔保形式稱為“非典型擔保”。即“典型擔?！笔侵赋晌姆ㄓ忻鞔_規(guī)定、法律適用清楚、擔保效力易于確定、擔保權利義務穩(wěn)定的擔保?！胺堑湫蛽！?則相反。
一、非典型擔保的主要形式
（一）有物的擔保內容的非典型擔保
（1）按揭。按揭是英美法系擔保制度中典型的擔保形式，近似于大陸法系中的讓與擔保，后者在大陸法系擔保制度中卻屬于非典型擔保形式。按揭，是將標的物的權利讓與債權人以擔保債權實現的擔保形式。按揭擔保具有多樣性，以擔保物的性質分，有不動產按揭和動產按揭；以是否占有擔保物分，有實際占有式按揭（含指示占有）和占有改定式按揭（即約定占有擔保物但實際上不占有，相當于債務人代替?zhèn)鶛嗳苏加校?；以占有形式分，有占有擔保物的按揭（相當于占有質）和占有擔保物的權利證書的按揭。按揭擔保在我國主要運用于商品房按揭貸款中，屬于“名為按揭，實為不動產抵押”的“中國式按揭”，法律關系復雜，符合非典型擔保的特征。
（2）所有權保留。所有權保留擔保常見于買賣合同，當事人通過合同約定即可成立所有權保留，無須登記或其他公示手段。我國合同法第一百三十四條規(guī)定：“當事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付價款或者其他義務的，標的物的所有權屬于出賣人。”所有權保留源于當事人的合同約定，不創(chuàng)設物權，起到擔保作用的是保留下來的買賣標的物的所有權，出賣人在買受人不履行合同義務時，可以標的物所有權人的身份收回標的物，或者就標的物進行拍賣、變賣。
（3）附讓與擔保內容的證券回購。證券回購作為融資手段，其中發(fā)生擔保作用的有回購（或叫回贖）和讓與擔保兩種。附讓與擔保內容的證券回購，當事人不僅在合同中約定出賣人到期回購證券，而且約定在出賣人回購之前，證券的所有權讓渡于買受人，到期出賣人不如約回購，買受人即可以證券所有權人的身份行使權利。在該種法律關系中，出賣人占有證券，買受人擁有證券所有權，出賣人占有所有權已經轉移至買受人的證券的合法性，來源于買受人的委托，理論上稱為占有改定。用于回購的證券一般系債權憑證或者股權憑證。
（4）進口押匯。申請人將提單向銀行質押獲得融資，銀行再通過做成信托收據的方式將質押提單返還申請人，委托其處理提單項下貨物以回籠資金，在此期間銀行根據約定仍然享有提單項下貨物的質權，包括代位物。進口押匯基本上屬于權利質押，但又包含信托關系，需要結合信托法來處理。
（5）賬戶質押。當事人以賬戶向銀行質押獲得融資，我國法律沒有規(guī)定，最高人民法院《關于審理出口退稅托管賬戶質押貸款案件有關問題的規(guī)定》對出口退稅專用賬戶質押做了規(guī)定，這是我國目前關于賬戶質押的惟一法律性文件。按照最高人民法院的司法解釋，退稅賬戶質押按照動產質押處理，但因賬戶資金是變動的，移交占有公示手段只能依當事人特別約定，質押生效要件顯然不同于一般的動產質押。
（6）其他。如金錢質押和不動產收益權質押。擔保法司法解釋第八十五條規(guī)定債務人或者第三人可以將金錢以特戶、封金、保證金等形式特定化后，移交債權人占有作為債權的擔保，屬于金錢質押；第九十七條規(guī)定公路橋梁、公路隧道或者公路渡口等不動產收益權可以出質，作為權利質押擔保。
（二）無物的擔保內容的合同型非典型擔保
（1）有追索權的應收賬款轉讓。債權人作為轉讓方把應收賬款轉讓給受讓人，以及時回籠資金，但為了避免受讓人因不能回收賬款遭受損失，可以約定在一定條件下，受讓人可以向債權人追索，相當于債權人回購已轉讓賬款，擔保受讓人的權利實現。有追索權的應收賬款轉讓，系以約定的追索權為擔保方式，屬于非典型的信用保證。
（2）附買回條款的買賣。出賣人承諾在滿足一定條件時買回出賣的標的，也屬于約定的擔保方式，性質上是債權性質的擔保。買回擔保不僅可以用于物的買賣關系中，也可以用于權利轉讓關系中，比如票據回購。
（3）收費權擔保。當事人以自己享有的專項收費權向債權人出質獲得融資，稱為收費權擔保。該類擔保內容豐富，運用范圍很廣，經濟、社會生活中所有依法可以轉讓的合法收費權均可以用于擔保。與擔保法司法解釋第八十五條和第九十七條之規(guī)定不同，前者是法律文件明文承認的物權擔保，其他的收費權擔保因為沒有法律依據，不能創(chuàng)設物權。
（三）混合型非典型擔保
（1）債權質，如標準倉單、提貨單、合同權利、保單的出質。債權質兼有物權擔保（如倉單）內容和債權擔保（即當事人的擔保承諾）的內容，一般來說，可以用于質押的債權必須是依法可以轉讓的合法權利，而不能轉讓的債權，如養(yǎng)老金請求權，不能用于擔保。
（2）融資擔保。當事人承諾以融資購入的設備、原材料等標的作為擔保物，獲得融資方資金支持的，稱為融資擔保，在一定意義上是以資金融出方的財產反擔保于其身，只是擔保物變?yōu)橘Y金的代位物。融資擔保多用于中小企業(yè)貸款擔保。
二、對非典型擔保的司法態(tài)度
（1）從民法、合同法的角度出發(fā)，當沒有法律、法規(guī)強制性規(guī)定時，承認非典型擔保的合同效力，符合合同法關于合同效力的規(guī)定，也符合民法、合同法的任意法本質，并有利于非典型擔保的順利發(fā)展，滿足實踐的需要，也可為非典型擔保最終上升為法律規(guī)定的典型擔保創(chuàng)造社會實踐環(huán)境。
（2）不少非典型擔保在國外，甚至國際上已經成為典型擔保，因此當事人在涉外經濟交往中選擇適用別國法律，或者選擇適用國際慣例，在不違反我國法律強制性規(guī)定的情況下，應當予以尊重。如進口押匯。
（3）承認非典型擔保的合同效力，滿足了其為債權性擔保的條件，但根據“物權法定”原則，并不因此承認其具有物權擔保效力，不能產生物權，除了法律、法規(guī)、司法解釋明確承認外，非典型擔保僅為債權擔保方式，不具有對抗第三人的效力。比如擔保法司法解釋第九十七條規(guī)定之外的大量收費權擔保。因此，對于有物權內容的非典型擔保，當事人在設定擔保的同時，要注意通過主動設置條件防止意外風險，不能指望司法機關額外照顧，于法外承認其對抗第三人的效力。比如，對于收費權擔保應當爭取將收費賬戶開設于債權人處，債權人可以憑借占有擔保物對抗其他一般債權人；融資擔保應當在標的物特定化后補辦動產抵押登記手續(xù)，以取得動產抵押權等。
曹士兵
