作者：李瑞杰
作者單位：南京師范大學法學院
南京師范大學教授劉遠的新著《刑事司法過程的刑法學建構(gòu)問題研究——刑法學司法邏輯化的方法論》，是作者對自己多年來不懈追求“刑法學司法邏輯化”的方法論的集中闡釋。該書既沒有依賴“從文本到文本”的演繹或歸納，也沒有沉湎于對司法個案的精細化處理，而是對引發(fā)犯罪論體系流變的哲學思潮進行了比較廣泛、細致的梳理和考辨。從這個意義上來說，該書不但開拓了刑法學研究的進路，而且具有豐富的刑法學上的理論建構(gòu)意義。
晚近，我國刑法學者大多投身于教義學知識的移植與繼受之中，總體上不夠重視對犯罪論體系背后的哲學根據(jù)的探究。筆者認為，刑法雖然是實體法，側(cè)重于“結(jié)論”，但也應關注結(jié)論求得的過程。程序法設定了議事規(guī)則與表決程序，討論過程中的觀點交鋒、結(jié)論生成，則與實體法息息相關。雖然刑法是擺在書桌上的文本，但更是鮮活的社會實踐。文字的出現(xiàn)，使得跨越時空的交流成為可能，但也由此脫離了具體情境，使得由文字組成的成文法始終無法從容不迫地面對實踐。刑法議題從來不是在概念演算中發(fā)現(xiàn)的。因此，司法者不僅需要心中充滿正義感，目光不斷往返于事實與規(guī)范之間，更需要目光不斷往返于控方與辯方之間。該書作者主張，刑法學知識既要“去蘇俄化”，也不能完全“德日化”，而應“司法邏輯化”。所以，作者在刑法學尤其是犯罪論研究上反對照搬他國刑法學概念、命題，而是主張扎根于本國刑事司法實踐，尋求刑法學司法邏輯化，防止將個人在書齋中形成的法律意見直接運用于裁判。正是這種視角和研究進路，使得該書的研究頗顯獨特。
那么，何為司法邏輯？在該書作者看來，“司法邏輯”中的“邏輯”是德國哲學家黑格爾所言的“思維規(guī)律和客觀規(guī)律”。刑法學的理論建構(gòu)屬于主觀邏輯的范疇，應當從屬于刑法運行的客觀邏輯。刑法學研究的核心也應當從對法律條文的理論邏輯分析（規(guī)范分析）轉(zhuǎn)移到對法律適用的實踐邏輯分析（動態(tài)分析）。該書第二章第一節(jié)即是提倡司法邏輯的一個范例。作者通過對“邏輯”這個概念細致地含義辨析——這主要借助于黑格爾哲學，同時以德國社會學家盧曼的系統(tǒng)論社會法學作為理論支撐，提出刑事司法過程只能被自我建構(gòu)，而且這種自我建構(gòu)是控辯審及旁聽者在內(nèi)的整個法庭的產(chǎn)物。這種建構(gòu)的過程因此具有辯證性、立體性、過程性，過程性還可以細分為時間性、情感性與道德性等。相應地，該書作者將刑法規(guī)范分為行為規(guī)范、追訴規(guī)范、辯護規(guī)范與裁判規(guī)范。該書第三章第二節(jié)是另一個展開刑法的司法邏輯的例子。該節(jié)從刑法第一條出發(fā)，分析了刑法規(guī)范的來源、構(gòu)造、邊界和目的。刑法規(guī)范首先來源于刑法生活，制定規(guī)范的過程是根據(jù)憲法對刑法生活進行取舍、剪裁與適度引導的過程，其制定目的則是“懲罰犯罪以保護法益”與“規(guī)制刑權以保護公民”。該書作者希望通過對司法實踐的關照，來發(fā)現(xiàn)蘊含于司法活動之中的獨特規(guī)律，并在理解這種司法規(guī)律的同時，反思傳統(tǒng)刑法學的研究方法及依據(jù)這種研究方法所建構(gòu)的體系，并最終“在刑法學范式上兌現(xiàn)刑法是司法法而不是行政法的承諾”。司法的首要價值是公正，而“兼聽”是公正的前提：“兼聽”首先意味著承認辯方（尤其是被告人）的主體性地位，辯方有權向法庭表達他對己方“行為”在法律上應當如何評價的看法?！凹媛牎钡膶崿F(xiàn)要求告別“行政治罪”思維，落實直接言詞原則，運用“交往溝通”盡力克服“獨斷命令”。這恰恰契合了近年來實行的以審判為中心的刑事訴訟制度改革。
該書作者深受英國學者哈耶克“自發(fā)秩序”觀念影響，書名中所言的“建構(gòu)”也是英國哲學家懷特海意義上的“建構(gòu)”（本體論）——將早已存在的東西揭示出來并予以條理化。同時，該書作者認為，實踐經(jīng)驗與理論邏輯的最大差異在于其不可傳授或被“知識化”。不論我們主觀上是否承認，法律的生命力確實更在于“經(jīng)驗”。檢點市面上流行的刑法學教科書的篇幅體例安排，犯罪論明顯多于刑罰論，這說明規(guī)范研究的方式無力展開量刑說理機制的研究。大體而言，定罪活動是從案件事實中予以摘?。ㄒ?guī)范思維），而量刑活動是“判罰者逐步還原那些因定罪歸納而省略的細節(jié)”（經(jīng)驗思維）。從定罪階段到量刑階段的推移，實質(zhì)上是從行為的定性轉(zhuǎn)至犯罪法律后果的落實（主要任務的改變），只有從抽象構(gòu)成事實返回具體事實，才能明確是否用刑，確定何種刑種和刑度（思考方法的改變）。但該書作者不滿足于此，還力圖借助于現(xiàn)象學方法（一種心理學研究方法，僅觀察個體的當前經(jīng)驗，并試圖盡可能不帶偏見或不加解釋地進行描述）將定罪活動中的經(jīng)驗思維也予以揭示出來。經(jīng)得起實踐檢驗的定罪規(guī)則體系與量刑規(guī)則體系，現(xiàn)有的刑法教義學都未能全面予以呈現(xiàn)。
該書作者提出將法律商談思維引入刑法學研究。即我國社會已經(jīng)進入了急速轉(zhuǎn)型階段，既定的規(guī)范思維無力應對層出不窮的司法疑難案件。很多案件中，被“類型化”了的案件事實對于定罪量刑的影響遠小于沒有被“類型化”了的案件事實。新型、疑難、復雜案件頻出，使得個案正義的重要性得到凸顯。要努力“讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義”，而個案正義的求得主要依賴于法庭對案件事實的最大還原以及控辯意見的充分展開。此時，法官也無法通過獨處一室即可進行的法律推理去完成審判活動，反而只能依靠情境交涉來進行法律論證。
雖然刑法教義學也經(jīng)常強調(diào)三段論的“倒置”與解釋者的“前見”，然而還是忽視了司法場域中控辯雙方所表達的法律意見對判決結(jié)果的形成的影響。在庭審中，可能更真實的情況是，法官“預先形成了心理預判”，但在庭審中適時“修正”或者更為“堅定”自己的“預判”?！艾F(xiàn)代法治國家的判決都應該是在通過議論就權利問題達成共識的基礎上作出的，而不是，或者不應該是，審判機關的武斷命令?！盵1]刑事司法過程是依照刑事訴訟程序依次展開的討論進程，因此，將法律商談思維注入刑法學領域是十分重要的。誠如該書作者所言，“在司法邏輯中，刑法……是一種主體間就刑事案件進行規(guī)范實踐和價值交談所共用的平臺、所共守的界限”。只要遵守這一界限，法庭上控辯雙方意見得以充分表達，不僅有助于案件事實的認定，也有助于厘清法律適用中的困惑，最終增強判決的公眾認同。這種特殊形式的法律議論，既是追求判決正當性的司法活動，也是提升判決質(zhì)量的司法活動。就前者而言，一份判決書如果要獲得盡可能多的人的認可，那么就需要假定辯方也是具備理性思維的溝通者，只有控辯雙方法律意見完整展現(xiàn)、互相辯駁，最終的判決書才會贏得公眾的認同，即便極少數(shù)人不滿意，但也會承認這份判決書的權威性。就后者而言，在法庭辯論中，控方與辯方都要求在“公共理性”的指引下，依次提出自己的見解，并且，倘若自己被對方所說服，就應當勇于修正乃至放棄自己的看法。在這個意義上，控方與辯方都可能從原來的“堅持己見”變成“堅持真理”。
[1] 季衛(wèi)東：《中國式法律議論與相互承認的原理》，載《法學家》2018年第6期。
