楊艷霞老師關(guān)于快播公司被指控傳播淫穢物品牟利罪案的一點(diǎn)看法
這幾天，關(guān)于快播案件的討論已經(jīng)很多了。本來不想再說了。但是，很多同學(xué)在微信公眾號里問了我很多問題。所以，我還是簡單講一點(diǎn)。
第一：關(guān)于公訴人表現(xiàn)太差的問題。我沒有看直播，只看到了后來的文字摘要。看起來，公訴人準(zhǔn)備得是不太充分，尤其是對于技術(shù)方面的問題準(zhǔn)備得很不充分。有人說，公訴人根本是網(wǎng)絡(luò)小白。在這種情況下，公訴人就應(yīng)該聘請自己的專家證人來到法庭，向法庭證實(shí)快播公司對自己的服務(wù)器上存在大量淫穢視頻的事情是明知并放任的。
其實(shí)，王欣肯定不是第一次講這些話。為了脫罪，他在被抓獲時，肯定多次向公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)的辦案人員講過這些話。這些承辦人員到底是不聽他的辯解，只按照自己的想法辦案呢還是聽了，但是認(rèn)為站不腳呢？如果是后者，公訴機(jī)關(guān)在法庭上就應(yīng)該對此有所準(zhǔn)備，有針對性地回復(fù)王欣的辯解。如果根本不聽人家的，只按照自己的想法去做，那么在庭審實(shí)質(zhì)化、庭審公開化、庭審中心化的今天及將來，公訴人被“吊打”就是不可避免的。
所以，我覺得本案對全國的公訴機(jī)關(guān)都應(yīng)該是一個深刻的教訓(xùn)：以后的判決是以庭審為中心的。公訴機(jī)關(guān)必須預(yù)測到可能的辯論點(diǎn)并預(yù)先進(jìn)行充分的準(zhǔn)備。
第二：關(guān)于本案的實(shí)體問題。
1.快播是否僅僅是一把菜刀？
這幾天，大家都在討論“技術(shù)本身并不可恥”和菜刀理論。這兩個理論都很正確。技術(shù)本身并不可恥。菜刀，有人用它見義勇為，有人用它無辜?xì)⑷?。所以，站在法庭上的不是菜刀的制造者，而是菜刀的使用者?/span>
問題在于，快播不是一個單純的菜刀制造者。用戶下載了它的播放器后，它跟用戶還是有關(guān)系的。它為用戶提供緩存服務(wù)，為用戶提供“P2P（person to person或者peer to peer，即用戶對用戶）”技術(shù)來下載資源和上傳資源。在用戶播放時，它還能插入自己的廣告。所以，快播不能完全等同于菜刀。
2.快播能夠提供緩存服務(wù)，快播知道自己的服務(wù)器上有淫穢視頻，就該承擔(dān)“故意傳播”的責(zé)任嗎？
快播的法人代表王欣說“我知道我的服務(wù)器上有淫穢視頻，但我無法利用機(jī)器識別出來，而利用人工識別，這是我們公司做不到的”。筆者通過自己的同事請教了一些計(jì)算機(jī)方面的專家。據(jù)說，目前在機(jī)器識別方面做得最好的是一個
人是GOOGLE公司的專家。他的機(jī)器識別技術(shù)也只能識別一只貓。據(jù)說，中國前幾年耗資巨大的“綠壩”項(xiàng)目（防止青少年瀏覽淫穢網(wǎng)站的項(xiàng)目）曾經(jīng)將皮膚暴露出多少比例作為視頻是否涉黃的標(biāo)準(zhǔn)。結(jié)果，有人上傳了一個大頭照，機(jī)器就將之屏蔽了。這說明，要用機(jī)器識別視頻是相當(dāng)困難的。要用機(jī)器識別淫穢文字相對容易些，因?yàn)橐x文字總是包含“乳房”一類關(guān)鍵詞。
王欣說，我們有110系統(tǒng)。如果有人報(bào)警，我們經(jīng)過人工鑒別，認(rèn)定該視頻是黃色視頻，我們會把它刪除。問題是我們不可能人工鑒別那么多用戶上傳的黃色視頻。
那么現(xiàn)在的問題就變成了：快播開發(fā)了播放器，有人利用這個播放器上傳、分享黃色視頻，同時，有人用這個播放器觀看正常、合法的視頻，而利用人工鑒別的方法又不可能在用戶上傳黃色視頻時就將其全部辨認(rèn)出來。那么，快播要承擔(dān)責(zé)任嗎？
我的同事問我：警察知道社會上一直在發(fā)生犯罪，警察沒能阻止犯罪。警察構(gòu)成罪犯的共犯嗎？
我的學(xué)生問我：老師，如果應(yīng)該把王欣抓起來，那為什么不把馬云按照銷售偽劣產(chǎn)品罪的共犯抓起來呢？馬云提供的淘寶平臺上，大量的銷售者在賣假貨，馬云對此也明知啊。
另一個做了律師的學(xué)生問我：甲修建了高速鐵路。乙利用高速鐵路販運(yùn)毒品，效率提高了好幾倍。那么為什么不把甲抓起來呢？
還有人說：老師，你這些比喻都不對。因?yàn)楦咚俟返男藿ㄕ咦约翰回湺荆熳约翰环缸?，移動公司自己不發(fā)詐騙短信。但是快播自己提供緩存。
可是，沒有緩存技術(shù)，網(wǎng)絡(luò)等于就是廢的啊。其速度會非常非常慢。如果取消緩存技術(shù)，就相當(dāng)于為了打擊販毒者，把高速公路挖斷。那么販毒者確實(shí)跑不動了，其他利用高速公路正常通行的，發(fā)展經(jīng)濟(jì)的，也都跑不動了。
所以，綜上所述，即使快播公司明知在自己修建的高速公路上，有人在販毒，只要他盡了自己的力量來阻止販毒行為，你就不能問他：“既然知道有人在販毒，為何不關(guān)閉高速公路？”為什么？因?yàn)檫€有大量的人希望利用快播的技術(shù)快速地觀看視頻。
不過，據(jù)說公訴人在法庭上證明了王欣對快播上有淫穢視頻的事情持消極的放任的態(tài)度。據(jù)說（各類官媒說的），王欣曾經(jīng)得到了下屬關(guān)于淫穢視頻的匯報(bào)，也曾經(jīng)商議，試圖解決。但后來覺得自己“沒有義務(wù)解決”，就沒管了。但這段話好像和110系統(tǒng)那段話矛盾。
本案對于刑法上的“放任”的認(rèn)定是一個非常大的挑戰(zhàn)。我們通常認(rèn)為：知道而不作為就是放任。但實(shí)際上，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的“放任”的前提是能夠不放任而放任。例如，媽媽看到8歲的孩子正在掐5歲小朋友的脖子，她因?yàn)槊τ诔床司蜎]管。沒想到，兒子把那個小朋友掐死了。這個媽媽對她兒子的殺人行為就是放任的，符合刑法上的間接故意的責(zé)任形態(tài)。對這個媽媽就應(yīng)當(dāng)按照故意殺人罪定罪處罰。
因此，本案中，雙方爭辯的焦點(diǎn)應(yīng)該是快播到底是否是能不放任而放任，或者快播是否盡到了自己不放任的義務(wù)。比如說，快播雖然能夠提供緩存服務(wù)，但它的機(jī)器是否能夠識別出自己緩存下來的視頻是否是淫穢視頻？比如說快播雖然有110系統(tǒng)，但如果有人舉報(bào)服務(wù)器上某段視頻是淫穢視頻的，快播有沒有去檢查，屏蔽？如果快播的機(jī)器不能識別出淫穢視頻，并且它對舉報(bào)都認(rèn)真核查了，那么即使淫穢視頻依然泛濫，快播也不必承擔(dān)刑事責(zé)任。反之，則應(yīng)該承擔(dān)刑事責(zé)任。
我覺得本案的關(guān)鍵是能否因噎廢食的問題。在改革開放之初，有句話很流行：“不打開窗子，蒼蠅進(jìn)不來，但新鮮空氣也進(jìn)不來。打開窗子，新鮮空氣進(jìn)來了，但是蒼蠅也就進(jìn)來了。”那么，我們認(rèn)為，新鮮空氣更重要，我們就打開了窗子。這就是改革開放。所以，快播作為一種相對先進(jìn)的技術(shù)，為大家節(jié)約了幾千年的時間，我們能否因?yàn)橛腥死盟鼈鞑ヒx視頻就將它關(guān)閉？這恐怕才是問題的關(guān)鍵。
有人可能會覺得本文沒有從構(gòu)成要件的角度來論述。其實(shí)不是的。本文的論述就是從傳播淫穢物品牟利罪的客觀要件和主觀要件來論述的。在客觀上，快播公司的服務(wù)器上確實(shí)有大量的淫穢視頻。那么，關(guān)鍵就是快播公司主觀上是否對此”明知而放任“。如果是，當(dāng)然就構(gòu)成犯罪了。如果檢方能證明王欣等人對此是漠然置之，根本不采取措施的，那么該公司構(gòu)成犯罪。如果辯方能證明王欣等人對此進(jìn)行了努力，但仍然無法完全清除，那么該公司即不構(gòu)成犯罪。
最后，我想說的是，中國這些年在民間對性的問題實(shí)在太開放了。很多人對性亂、觀看黃色影片是“不以為恥，反以為榮”的。蒼井空能成為蒼老師，能公然到某些公眾場合做代言人，似乎還曾進(jìn)過某高校。無論到哪里都被前呼后擁。這種景象，恐怕在世界各國都是絕無僅有的吧。所以，有人說，真正把王欣推上審判臺的是那些淫穢網(wǎng)站和更大量的自覺地、自愿地并且到處吹噓的上傳淫穢視頻的快播的用戶們。
抱歉的是，限于作者的水平，本文未能使用各種高大上的理論。敬請見諒!
