程陽(yáng) 蘭臺(tái)勞動(dòng)

本文作者：程陽(yáng)，蘭臺(tái)律師事務(wù)所合伙人。長(zhǎng)期專注于勞動(dòng)、合規(guī)法律事務(wù)領(lǐng)域，尤其在勞動(dòng)法領(lǐng)域有很深的造詣。任北京市勞動(dòng)與社會(huì)保障法專業(yè)委員會(huì)副主任，北京市勞動(dòng)與社會(huì)保障法學(xué)會(huì)勞動(dòng)保障法分會(huì)理事

勞務(wù)派遣是指根據(jù)《勞動(dòng)合同法》、《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》，由派遣機(jī)構(gòu)與派遣人員訂立勞動(dòng)合同，由派遣機(jī)構(gòu)將派遣人員派遣到用工單位提供勞動(dòng)，由用工單位對(duì)派遣人員進(jìn)行用工管理的用工方式。派遣機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的資質(zhì)，用工單位使用派遣的崗位應(yīng)當(dāng)符合三性原則，且不得超過整體用工比例的10%。

勞務(wù)外包并無(wú)一個(gè)法律上的定義，其實(shí)質(zhì)企業(yè)將某個(gè)相對(duì)獨(dú)立的勞動(dòng)服務(wù)項(xiàng)目外包給專業(yè)公司，由專業(yè)公司依據(jù)發(fā)包企業(yè)的要求，組織和直接管理勞務(wù)人員完成勞動(dòng)服務(wù)且對(duì)項(xiàng)目成果和質(zhì)量負(fù)責(zé)的勞務(wù)承包形式。勞務(wù)外包并非法律術(shù)語(yǔ)，可以泛指業(yè)務(wù)外包等。當(dāng)然，從業(yè)務(wù)角度可以具體進(jìn)行拆分，但從法律角度，該部分的法律關(guān)系一致。

雖然法律上勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包有著顯著的區(qū)分，但實(shí)踐中“假外包，真派遣”等一直是勞務(wù)外包頭上的“緊箍咒”，為此，厘清兩者的關(guān)系有著現(xiàn)實(shí)意義。尤其《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第27條規(guī)定，“用人單位以承攬、外包等名義，按勞務(wù)派遣用工形式使用勞動(dòng)者的，按照本規(guī)定處理”，即“假外包、真派遣”。

一

勞務(wù)派遣用工和勞務(wù)外包的法律規(guī)制

勞務(wù)派遣受《勞動(dòng)合同法》《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》的規(guī)制，《勞動(dòng)合同法》第5章第2節(jié)11個(gè)條文，從派遣單位設(shè)定、勞務(wù)派遣單位、用工單位及勞動(dòng)者的權(quán)利義務(wù)、派遣協(xié)議、派遣單位的告知義務(wù)、跨地區(qū)派遣勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬、勞動(dòng)條件、用工單位義務(wù)、同工同酬、工會(huì)、勞動(dòng)合同解除、崗位需要滿足的“三性”原則以及逆向派遣等進(jìn)行了規(guī)范。2014年3月1日生效的《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》更加詳細(xì)的規(guī)定了勞務(wù)派遣用工中的問題，包括三性的具體界定、退回、勞務(wù)派遣用工比例等。勞務(wù)派遣所適用的崗位應(yīng)符合臨時(shí)性、輔助性或者替代性等要求。

而勞務(wù)外包作為一種民事法律關(guān)系，不受《勞動(dòng)法》、《勞動(dòng)合同法》等相關(guān)約束。只有根據(jù)《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第27條規(guī)定，當(dāng)被認(rèn)定為假外包，真派遣時(shí)，才按照《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》執(zhí)行

二

勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包的區(qū)別

我們可從服務(wù)性質(zhì)、用工需求、用工范圍、合同性質(zhì)、結(jié)費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)、服務(wù)主體、適用法律等各個(gè)角度去分析，如下表：

區(qū)別	勞務(wù)派遣	勞務(wù)外包
主體要求	派遣單位需要有勞務(wù)派遣資質(zhì)	并非一定要有資質(zhì)要求
目的	以獲取勞動(dòng)力為目標(biāo)	以完成特定的工作成果為目標(biāo)
法律關(guān)系	涉及企業(yè)、勞務(wù)派遣單位及勞動(dòng)者三方，主要適用《勞動(dòng)法》《勞動(dòng)合同法》	企業(yè)只與承包單位之間存在合同關(guān)系，主要適用《合同法》
崗位要求	有三性要求	沒有要求，特殊行業(yè)除外
管理責(zé)任主體	由企業(yè)（用工單位）對(duì)勞務(wù)派遣員工進(jìn)行管理	由企業(yè)委托的承包單位對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行管理，企業(yè)不參與管理
費(fèi)用支付標(biāo)準(zhǔn)	按照勞務(wù)派遣合同約定的派遣人數(shù)、工資標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行結(jié)算，遵守同工同酬要求	按照合同約定的工作量進(jìn)行結(jié)算
違約責(zé)任	根據(jù)勞務(wù)派遣協(xié)議，承擔(dān)違約責(zé)任；及根據(jù)《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定承擔(dān)民事及行政責(zé)任	根據(jù)勞務(wù)外包協(xié)議承擔(dān)違約責(zé)任

簡(jiǎn)而言之，如圖所示：

圖1：勞務(wù)派遣關(guān)系

圖2：勞務(wù)外包關(guān)系

通過上述圖我們也不難看出，勞務(wù)派遣是雇傭和使用的適度分離，勞務(wù)外包并不涉及雇傭和使用分離，只是會(huì)體現(xiàn)在勞動(dòng)者做的工作與用工單位有關(guān)。為此，勞務(wù)派遣與勞動(dòng)關(guān)系的區(qū)別主要靠法律規(guī)定，即主體、崗位是否符合三性原則等，而勞務(wù)外包和勞務(wù)派遣則核心看管理關(guān)系。

三

通過案例看勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包的區(qū)別

法院一般從用工管理中是否存在直接管理行為、勞動(dòng)報(bào)酬支付的主體、承包費(fèi)用結(jié)算是否按照人頭計(jì)算、勞務(wù)派遣的資質(zhì)等角度進(jìn)行審查。同時(shí)，我們也會(huì)發(fā)現(xiàn)，法院突破合同約定進(jìn)而進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查的案件還是少的。

1）不突破協(xié)議認(rèn)定派遣是常態(tài)

（2017）滬02民終2883號(hào)一案中，勞動(dòng)者認(rèn)為其是假外包，但法院從三個(gè)角度論述，外包協(xié)議合法有效。首先，員工是否明確知曉外包關(guān)系，白某在2015年與外企德科公司簽訂勞動(dòng)合同時(shí)明確知曉外企德科公司與威睿上海公司之間存在外包服務(wù)關(guān)系，亦知曉自己是基于兩公司間的勞務(wù)外包關(guān)系為威睿上海公司提供外包服務(wù)。其次，協(xié)議是否違反法律規(guī)定，外企德科公司與威睿上海公司就雙方的勞務(wù)外包關(guān)系簽訂了《服務(wù)總包協(xié)議》，對(duì)雙方的合作范圍、權(quán)利義務(wù)進(jìn)行了約定，并不違反法律規(guī)定，外企德科公司的經(jīng)營(yíng)范圍中亦包括白某為威睿上海公司所提供之服務(wù)。再次，管理是否基于必要，白某為威睿上海公司提供駐場(chǎng)服務(wù)，在工作過程中接受威睿上海公司的必要管理和監(jiān)督亦屬合理。

該案件審核角度是不少案件的審核思路，即不輕易突破協(xié)議，在管理上，會(huì)考慮是否基于必要等因素進(jìn)行考量。

2）實(shí)質(zhì)審查到底是外包關(guān)系還是派遣關(guān)系，會(huì)結(jié)合用工管理、費(fèi)用支付等多角度判斷

（2018）遼02民終6538號(hào)一案中，核心爭(zhēng)議焦點(diǎn)即各方是勞務(wù)派遣關(guān)系還是勞務(wù)外包法律關(guān)系。

首先，對(duì)勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包進(jìn)行了定義，法院認(rèn)為，勞務(wù)派遣是指勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)與用工單位簽訂派遣協(xié)議，將勞動(dòng)者派往用工單位的臨時(shí)性、輔助性、替代性的崗位，派遣機(jī)構(gòu)向用工單位收取派遣費(fèi)，并向被派遣勞動(dòng)者支付勞動(dòng)報(bào)酬的三方關(guān)系。勞務(wù)外包是指作為發(fā)包人的企業(yè)將部分業(yè)務(wù)或輔助性工作委托或承包給本企業(yè)之外的專業(yè)機(jī)構(gòu)或其他經(jīng)濟(jì)組織，由承包人自行安排勞動(dòng)者按照發(fā)包方的要求完成業(yè)務(wù)或者工作的經(jīng)濟(jì)行為。因此，二者主要區(qū)別在于勞動(dòng)者歸誰(shuí)管理、合同的標(biāo)的是勞動(dòng)者還是勞動(dòng)成果、結(jié)算的方式是按人結(jié)算還是按工作量結(jié)算。

其次，具體對(duì)比了直接用工關(guān)系，勞務(wù)派遣中，勞動(dòng)者直接受用工單位的管理，按照用工單位的工作時(shí)間和形式進(jìn)行勞動(dòng)。在勞務(wù)外包中，勞動(dòng)者不只接受發(fā)包方管理，由承包方安排勞動(dòng)時(shí)間和形式；勞務(wù)派遣中，用工單位購(gòu)買的是勞動(dòng)者的勞動(dòng)力，標(biāo)的指向是人。

再次，具體對(duì)比了費(fèi)用結(jié)構(gòu)，勞務(wù)外包中發(fā)包人是根據(jù)承包方完成的工作量支付費(fèi)用，購(gòu)買的是勞動(dòng)者的勞動(dòng)成果，標(biāo)的指向是“事”；勞務(wù)派遣中，用工單位按人進(jìn)行結(jié)算費(fèi)用，勞務(wù)外包中，用人單位按照工作量進(jìn)行結(jié)算，而不考慮具體人員的工資及社會(huì)保險(xiǎn)等。

結(jié)合本案，雖然安保服務(wù)合同具有臨時(shí)性、輔助性以及可替代性的特征。根據(jù)雙方簽訂的合同第一條、第四條第一項(xiàng)第二條、第四條第一項(xiàng)第三條、第四條第二項(xiàng)第四條之規(guī)定可以看出原告在被告松下公司工作期間受被告松下公司監(jiān)督、管理，原告須遵守被告的規(guī)章制度，按照被告松下公司的要求進(jìn)行工作，被告松下公司對(duì)原告具有管理權(quán)。而且，保安服務(wù)費(fèi)按勞動(dòng)者人數(shù)計(jì)算包括了保安人員的工資、個(gè)人保險(xiǎn)、生活補(bǔ)貼、上崗培訓(xùn)費(fèi)、著裝費(fèi)用等，而非按照工作量進(jìn)行計(jì)算服務(wù)費(fèi)用。因此，被告松下公司購(gòu)買的是勞動(dòng)力，而非勞動(dòng)成果。據(jù)此，形式上雖然簽訂了保安服務(wù)合同，實(shí)質(zhì)上三方符合勞動(dòng)合同法關(guān)于勞務(wù)派遣法律關(guān)系的規(guī)定。

通過上述兩個(gè)案例我們不難發(fā)現(xiàn)，用工標(biāo)準(zhǔn)是判斷外包還是派遣的重要標(biāo)準(zhǔn)，只不過對(duì)于具體的判斷尺度有所差異，比如類似穿著或佩戴印有發(fā)包方標(biāo)識(shí)的工作服、工作證是否證明管理。另外，報(bào)酬支付主體、報(bào)酬的構(gòu)成、費(fèi)用的結(jié)算也是衡量要素之一，費(fèi)用結(jié)構(gòu)中包括用工成本的，或者費(fèi)用計(jì)算方式被認(rèn)定為“按人頭”計(jì)算的，風(fēng)險(xiǎn)較高。除此之外，派遣資質(zhì)等也都是考量要素。

為此，用工單位應(yīng)當(dāng)在了解勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包的基礎(chǔ)上，正確適用兩種不同的“用工”形式。

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